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INTRODUCTION

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Le droit des socits est cet ensemble de rgles applicables aux socits dfinies en ces termes par larticle 1832 du Code civil : La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne. Les associs sengagent contribuer aux pertes. Ces rgles concernent la cration des socits, leur organisation, leur fonctionnement et leur dissolution. Elles ne relvent pas exclusivement du droit commercial ; le droit des socits est en effet compos autant de rgles de droit civil que de rgles de droit commercial. En outre, dautres branches du droit concernent les socits : notamment le droit fiscal, le droit social ou le droit pnal, sans omettre le droit communautaire. Lors de sa runion du 8 octobre 2001, le Conseil de lUnion europenne a dfinitivement adopt sous rserve dune ventuelle saisine de la CJCE par le Parlement, un projet de rglement relatif au statut de la socit europenne ( societas europea) et un projet de directive relative limplication des travailleurs dans cette socit. La socit europenne a t enfin introduite par amendements la loi du 26 juillet 2005 relative la confiance et la modernisation de lconomie. Plus gnralement, le droit des socits sintgre dans un ensemble plus vaste que lon appelle le droit de lentreprise. Ce droit a une importance pratique considrable : en 1993, 1 320 000 entreprises sont des socits, qui se rpartissent en 591 000 socits responsabilit limite, 459 000 socits civiles, 169 000 socits anonymes, 38 000 socits non immatricules, 30 000 socits en nom collectif, 10 000 groupements dintrt conomique et 1 500 socits en commandite . En 2007, 295 516 entreprises nouvelles sont nes, et on constate que lentreprise peut prendre des formes juridiques trs diffrentes. En effet, une entreprise peut tre possde et exploite par une mme personne, mais peut choisir aussi bien le nouveau statut dautoentrepreneur que celui de personne morale comme une EURL, voire une socit anonyme simplifie. Elle peut encore tre une socit fictive comme une SARL dont en ralit, toutes les parts sont entre les mains dun seul entrepreneur. En 2007, la moiti des crateurs dentreprises ont choisi lactivit individuelle, 35 % la SARL, 11 % lEURL et 2 % la SAS. La raison de ces choix napparat pas trs clairement et ils ne sont pas toujours rationnels. 1 EIRL et entreprise socitaire Lentreprise individuelle responsabilit limite, et la socit sont avec le GIE - les deux modes possibles dorganisation de lentreprise commerciale en droit franais. Difficile cerner, lentreprise nest pas considre comme ayant, en elle-mme, de personnalit juridique. LEIRL na donc pas de personnalit : elle na quun patrimoine distinct de celui de la personne physique qui lexploite alors que la socit se caractrise par lexistence dune personnalit juridique propre. Cette diffrence fait pressentir les raisons dune prfrence pour lentreprise socitaire. Il convient maintenant de rechercher prcisment les critres juridiques du choix en sachant quil existe dautres motivations : Le chef dentreprise peut vouloir bnficier dune image plus valorisante que celle du commerant. A cet gard, la socit anonyme est particulirement apprcie puisque le chef dentreprise peut porter le titre de prsident directeur gnral . Cependant, le choix dune forme rigide de socit ne sera justifi que si des considrations juridiques limposent.

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Celui qui entend frauder peut essayer de profiter de lcran protecteur de la socit. Il

nest pas rare, dans un tel cas, que, pour renforcer lanonymat, le fraudeur utilise non pas une, mais une cascade de socits. Ces raisons inavouables sont irrecevables et ne peuvent servir une recherche des critres juridiques du choix, mme sil faut bien constater lexistence en jurisprudence de socits constitues pour frauder les droits de son conjoint ou pour luder limpt. Quant lEIRL, le Professeur LUCAS y a vu un monument de fraude paulienne. Il faut donc rechercher les critres juridiques relatifs lentreprise et ceux qui seraient propres lentrepreneur pour cerner les raisons dun tel choix. I LES CRITERES JURIDIQUES RELATIFS A LENTREPRISE Choisir lentreprise socitaire peut permettre datteindre deux objectifs dont lintrt juridique doit tre prcis : assurer lidentit juridique de lentreprise, utiliser le capital social comme instrument de dveloppement. A LAUTONOMIE JURIDIQUE DE LENTREPRISE Deux motivations peuvent conduire prfrer la socit : lune vise assurer la prennit de lentreprise ; lautre, fiscale, conduit une approche ncessairement nuance. 1 La recherche de la prennit Les deux techniques supposent le respect dun formalisme : en contrepartie, le patrimoine (affect ou social) est labri des poursuites des cranciers personnels des associs. Au-del de cet effet commun, la socit est un mode dorganisation de lentreprise permettant de construire toutes sortes de montages et datteindre des objectifs compatibles avec les contraintes lies sa propre structure sociale. Elle est ce que la pratique appelle de faon image un vhicule . A cet gard, la SAS semble devoir tre un bolide : tout est dsormais possible avec son institution par un seul associ personne physique ou morale. La forme la plus librale de la socit de capitaux devient une structure disponible pour une entreprise individuelle. De mme, la prparation dune succession passe souvent par une donation-partage facilite lorsque lentreprise est exploite en socit : Si son entreprise est individuelle, chacun des enfants devient co-indivisaire. Ce statut peut poser problme si, pour des raisons professionnelles, lun dentre eux ne peut acqurir la qualit de commerant. En outre, en cas de msentente, lunit conomique de lentreprise est menace, car nul nest tenu de demeurer dans lindivision. Si lentreprise est socitaire, la dtention de parts sociales dans certaines formes socialesou dactions ne confre pas la qualit de commerant et ne pose aucun problme dincompatibilit. De plus, certains montages successoraux permettent, tout en respectant lgalit entre les hritiers, de donner le pouvoir lun dentre eux. Sont ainsi rduits les risques de remise en question de lunit de lentreprise. 2 Limposition des bnfices de lentreprise : un critre fragile

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a Si lentreprise individuelle fait des bnfices, ceux-ci ( appels bnfices industriels et commerciaux) sont soumis au nom de lentrepreneur personne physique limpt sur le revenu au taux de la tranche dans laquelle il se trouve ce taux pouvant approcher 50% - + 10% de contributions sociales. Cependant, le rgime fiscal de lentreprise individuelle nest pas toujours pnalisant : dune part, si les bnfices sont plus faibles, le taux dimposition sera moins lev (lIR tant un impt trs progressif) ; dautre part, elle peut bnficier dun abattement de 20%, pour une fraction du bnfice , en adhrant un centre de gestion agr. Il convient de prciser quen 2007, le gouvernement envisage de modifier les taux dimposition et de supprimer cet abattement de 20% pour tous ceux qui en bnficiaient. b Limposition de lentreprise socitaire nest pas homogne. On distingue sur un plan fiscal, les socits semi-transparentes et les socits opaques. Bien quayant comme les autres la personnalit morale, les socits transparentes voient leurs bnfices imposs non leur niveau, mais celui des associs ( IR si ces associs sont des personnes physiques). Le critre fiscal nest donc pas pertinent pour ces socits ( socits civiles, socits en nom collectif, socit en commandite simple pour la part de bnfices revenant aux commandits, SARL de famille et les EURL (et SASU ) cres par une personne physique. . Dans les socits opaques, les bnfices sont imposs au niveau de la socit qui paie limpt sur les socits au taux de 33.33% ( Loi de Finances 2000). Cependant, le taux normal de lIS a t abaiss par la loi de finances pour 2000 15% pour certaines PME. Sont imposes lIS, les socits anonymes, les SARL ( autres que celles prcdemment cites), les socits en commandite par actions , les socits en commandite simple ( pour la part de bnfices revenant aux commanditaires) et les socits par actions simplifies. La fiscalit est donc pour ces formes sociales un critre de choix : quel est , pour lentreprise concerne, le rgime fiscal le plus favorable ? Il faudra le calculer et ensuite choisir. B UTILISER LE CAPITAL SOCIAL COMME UN INSTRUMENT EN FAVEUR DE LENTREPRISE Ds lors que lentreprise suppose lexistence de moyens ncessaires lexercice de lactivit, la place accorde au travail ( si elle emploie du personnel salari) et aux capitaux apparat un critre important de choix entre entreprise individuelle et entreprise socitaire. Lapport de fonds propres Toute entreprise a , pour se dvelopper, besoin dargent et le rle dune banque nest pas de prter lentreprise tous les capitaux qui lui seraient ncessaires. Celle-ci doit disposer de fonds propres pour que la banque accepte de financer son activit. Si lentrepreneur individuel nest pas en mesure de runir seul ces capitaux, il sera oblig de donner son entreprise la forme dune socit. En effet, lentreprise individuelle ne permet pas laccueil dapporteurs de fonds propres parce quelle tend toujours se confondre avec lexploitant. Elle ne peut disposer que des seuls fonds appartenant celui qui lexploite. En revanche, le capital dune socit a pour vocation de souvrir des partenaires financiers. Certains organismes se sont spcialiss dans lapport de fonds propres aux socits nouvelles ( socits de capital- risque)

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En outre certaines socits, comme la socit anonyme, mettent la disposition de

lentrepreneur toute une palette dinstruments financiers : on peut ainsi mettre des titres qui permettent de faire rentrer des capitaux sans donner de pouvoir ceux qui les apportent ( certificats dinvestissement). La socit peut aussi proposer des formes complexes demprunt permettant au souscripteur de devenir actionnaire ou de choisir de ne pas ltre ( obligations convertibles, obligations avec bons de souscription dactions). 2 La participation des salaris aux rsultats de lentreprise Dans une entreprise individuelle, le chef dentreprise ne peut motiver ses salaris que par des augmentations salariales et des primes, formes rudimentaires dintressement ( soumises limpt et aux charges sociales). A linverse, dans une entreprise socitaire, laccs du personnel ( et en particulier de lencadrement) est facilit par le lgislateur ( ordonnance du 21 10 1986 On peut citer aussi la loi du 31 10 1970 instituant les options de souscription ou dachat dactions rserves aux salaris et mandataires sociaux stock options plans -). II LES CRITERES JURIDIQUES RELATIFS A LENTREPRENEUR La prfrence pour lentreprise socitaire peut se comprendre aussi en se plaant du point de vue de lentrepreneur lui-mme, entit distincte de lentreprise. Deux critres apparaissent significatifs : la recherche dune protection patrimoniale et le dsir dobtenir le statut fiscal et social le plus favorable. A UNE PROTECTION PATRIMONIALE Lexercice du commerce suppose des risques que lentrepreneur peut vouloir limiter. Cf Chronique de C.T. BARREAU 1 Les risques de lentreprise individuelle responsabilit limite Lorsque lentrepreneur est mari, il peut et mme devrait choisir un rgime de sparation de biens qui met en principe le patrimoine de son conjoint labri de ses cranciers professionnels. Mais traditionnellement rien ne protgeait son patrimoine personnel des poursuites de ses cranciers. Certes la loi du 11 2 1994 dispose que doivent tre saisis en priorit les biens professionnels, pour autant que leur consistance soit suffisante pour dsintresser les cranciers. A dfaut, le juge doit ordonner la saisie de tous les biens du dbiteur. A cet gard, la loi du 1 er aot 2003 permet un progrs important de la protection de lentrepreneur individuel : celui-ci peut dsormais dclarer insaisissable limmeuble o lentrepreneur a sa rsidence principale, de telle sorte que les cranciers professionnels postrieurs ne puissent le saisir. La loi du 4 aot 2008 tend ce rgime tous les biens immobiliers non affects lexploitation. Linstitution de lEIRL a t prsente comme un moyen permettant un entrepreneur de limiter les risques inhrents au commerce. La protection patrimoniale de certaines socits La socit semble plus protectrice dans la mesure o elle a une personnalit distincte de celle du chef dentreprise. Cependant toutes les socits noffrent pas la mme protection patrimoniale. Il convient de distinguer deux types de socits : Certaines socits sont dites transparentes dans la mesure o les associs sont indfiniment responsables des dettes sociales ( associs des socits civiles, associs en nom,

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commandits). La socit nest pas un mode dorganisation permettant de protger le patrimoine personnel des associs. En revanche, les socits opaques protgent leurs associs qui ne sont tenus que dans la limite de leurs apports ( SA , SARL et EURL, SAS et SASU, commanditaires dans les socits en commandite ). Une protection attnue Mme dans une socit au sein de laquelle les associs ne sont tenus que dans la limite de leurs apports, ceux-ci peuvent par contrat sengager personnellement. Toutes les fois que le montant du capital social nest pas suffisant pour garantir un emprunt de la socit, une banque exigera le cautionnement du dirigeant de la socit qui sera souvent un associ important. Par ce cautionnement, le ou les associs engageront leur patrimoine personnel en garantie des dettes de la socit, dbiteur principal. Sur un plan lgal, deux actions permettaient de poursuivre les dirigeants si la socit tait dclare en redressement ou en liquidation judiciaire. Seule demeure la responsabilit pour insuffisance dactif : lorsque la rsolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparatre une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance d'actif, dcider que les dettes de la personne morale seront supportes, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribu la faute de gestion. En cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les dclarer solidairement responsables. Points sensibles :quelques mots propos du patrimoine La socit nest pas la seule technique dorganisation de lentreprise, mais personne morale, elle est videmment le meilleur outil pour affecter des biens, des capitaux, des droits et des obligations une activit dtermine par son objet. Peut-on affecter des biens, des capitaux, des droits une activit sans crer une personne morale mais en les isolant dans son propre patrimoine ? En droit, la question a t largement dbattue. Certes, le principe de lunicit du patrimoine semblait assez bien ancr en droit franais qui a longtemps rpugn lide quune universalit de droits ou dobligations ne soit pas attache une personne. La thorie de lunicit du patrimoine a t dveloppe au XIXme sicle partir dune interprtation de larticle 2284 du Code civil qui dispose quiconque sest oblig personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir . Aubry et Rau ont dfini alors le patrimoine comme lensemble des biens dune personne envisag comme formant une universalit de droits . Selon eux lide du patrimoine se dduit directement de celle de la personnalit . Le patrimoine serait ainsi, comme la personnalit, une et indivisible. Cette thse a longtemps t admise par la jurisprudence et enseigne dans nos facults. Laisss en tte du Livre quatrime du Code civil Des srets cr par la rforme du 23 mars 2006, les articles 2284 et 2285 du Code civil ont repris sans changement les anciens articles 2092 et 2093 crant le gage gnral. Ce droit de gage constitue simplement la norme laquelle toute sret droge, et la rforme de mars 2006, modernisant les srets du droit franais, en a augment lautonomie et la diversit. En effet, le lien entre la personne et luniversalit des droits correspond de moins en moins la ralit conomique et sociale. Il y a bien longtemps que le droit anglo-saxon, comme dailleurs de nombreux droits continentaux, ont reconnu une existence propre un ensemble de biens : le trust ou la fondation.

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La cration dun trust ou dune fondation, affectant des biens ou des droits un objet, peut avoir pour but dtablir une sret, de conserver un patrimoine ou de le transmettre. On peut sinterroger sur la rsistance du lgislateur franais lintroduction de la fiducie dans notre droit qui est aujourdhui chose faite. Etait-il guid par la peur de violer les principes suprieurs dgalit instaurs par la Rvolution, comme lgalit devant lhritage et linterdiction du droit danesse, ou plus simplement tait-il guid par la crainte de favoriser lvasion fiscale ? Il est toujours difficile de sonder la raison des peuples ; toujours est-il que dsormais, en droit positif franais, la fiducie organise bien laffectation du patrimoine du constituant. Mais trs tt, la thse dAubry et Rau a t combattue. Il suffit de constater quun patrimoine peut exister sans lexistence dune personne Et notamment au dcs de cette dernire. Certes, selon le vieil adage le mort saisit le vif , mais lacceptation dune succession sous bnfice dinventaire fait quun patrimoine existe avec ses droits et ses obligations avant dtre intgr au patrimoine des hritiers, ou dfaut avant dtre liquid. Accept sous bnfice dinventaire par lhritier, le patrimoine du dfunt reste le gage des cranciers puisque lhritier nest tenu de ses dettes que dans les limites de lactif successoral. Dans ses Leons de droit civil , le Professeur Michel de Juglart reprenant luvre dHenri Lon et Jean Mazeaud crit dj en 1965 (5me dition, 1er volume, p. 325) : il serait souvent souhaitable quun commerant puisse naffecter son entreprise quune masse de biens dtermine de faon prserver pour la scurit de sa famille une fraction de son capital contre les risques dune faillite , et il ajoutait du moment que des biens sont affects un but particulier, ils forment ncessairement un tout qui doit pouvoir vivre une vie juridique commune . Et Michel de Juglart fait remarquer quil nexiste pas de principe suprieur de droit interdisant daffecter des biens une activit particulire en leur appliquant les rgles du patrimoine et notamment celles essentielles de la subrogation. Lintroduction de la fiducie en droit franais est maintenant la preuve que ce droit na jamais exig lexistence dun lien entre la personne et le patrimoine, pas plus que le droit anglo-saxon dailleurs. Cela signifie que lon peut parfaitement affecter une masse de biens, un ensemble de droits et dobligations un but dtermin, et ce but dtermin peut parfaitement tre une activit conomique. Ds lors, la thorie dAubry et Rau qui est elle-mme date ne constitue pas un principe suprieur de droit auquel le lgislateur ne pourrait pas droger. Il est cependant vident que la cration dun droit permettant daffecter une partie dun patrimoine une activit ncessite la modification de larticle 2284 du Code civil puisque lobligation de lentreprise est bien celle personnelle de lentrepreneur. Il conviendrait dcrire Sauf affectation spciale dune partie du patrimoine une activit, quiconque est oblig . Une autre solution pourrait consister doter lactivit dune personnalit laquelle on rattacherait les lments du patrimoine transfrs par lentrepreneur, que ce soit en usufruit ou en pleine proprit. Cette nouvelle entit ressemblerait alors trangement une personne morale. La diffrence avec une EURL serait trs faible si ce nest que les rgles dune socit commerciale ne seraient pas automatiquement applicables. B LA RECHERCHE DU STATUT FISCAL ET SOCIAL LE PLUS FAVORABLE Le statut fiscal

Dans une entreprise individuelle, le chef dentreprise ne peut tre assimil un salari et

bnficier des avantages fiscaux qui leur sont accords. Cette forme dentreprise exclue toute forme de rmunration du chef dentreprise, celui-ci ne recevant que des bnfices industriels et commerciaux. Faute de rmunration, il ne peut tre assimil un salari ( une possibilit dabattement existe en cas dadhsion un centre de gestion agr).

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Limposition du dirigeant de socit (qui assume le rle de lentrepreneur )nobit pas au mme rgime selon que la socit est opaque ou semi-transparente. Dans une socit soumise lIS, le dirigeant peut tre fiscalement assimil un salari : cest le cas pour le prsident du conseil dadministration de la SA et pour le grant minoritaire de la SARL. Dans les socits par actions, le dirigeant peut aussi obtenir des stocks options fiscalement intressantes. Lacquisition dune entreprise individuelle a t fiscalement plus onreuse que celle de parts sociales ou actions : la vente dun fonds de commerce supposait un droit denregistrement dont le taux allait jusqu 11.4% ; dans le cas de cession de parts sociales le taux ntait que de 4.8% et ce taux sabaissait 1% dans une cession dactions. Lentrepreneur qui souhaitait cesser son activit avait donc intrt avoir constitu une socit : il trouvait plus facilement un repreneur . Depuis la loi de finances pour 2000, ces discriminations ont disparu. Dsormais les cessions de fonds de commerce est infrieur 22 500 euros sont exonres tandis que la fraction suprieure ce seuil supporte un taux de 4,80%. Le statut social Le chef dentreprise peut-il tre assimil un salari ? la rponse est ngative dans lentreprise individuelle : lexploitant relve de rgimes moins intressants que ceux des salaris. Il faut cependant noter que la loi du 11 2 1994 a amlior la protection sociale des entrepreneurs individuels , comme dailleurs celle des dirigeants non assimils des salaris en leur permettant de dduire des cotisations dassurance chmage. En revanche, le prsident du conseil dadministration de la SA et le grant minoritaire de la SARL sont en principe socialement assimils des salaris , dans des conditions que nous tudierons plus tard.

2 La notion de socit Le mot socit a des sens diffrents : il dsigne tantt un contrat ( ou un acte unilatral), tantt une personne morale. Jusquen 1966 pour les socits commerciales et 1978 pour les socits civiles, la personnalit morale naissait ds la conclusion du contrat . La jouissance de la personnalit morale est aujourdhui subordonne limmatriculation au RCS. _A LA SOCIT COMME CONTRAT ? La socit est, en gnral un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. La thorie contractuelle recouvre une ralit : la socit est dabord une manifestation de volont . Elle appelle toutefois des critiques : Une qualification impropre : ce qui caractrise le contrat, cest qu partir de volonts dont le contenu est diffrent, un accord est ralis entre des intrts antagonistes. Il aurait t prfrable que le lgislateur utilise plutt la notion dacte juridique collectif, caractris par le fait que les volonts ont le mme contenu et tendent vers le mme intrt. Lorsquelle est institue par la volont dun seul, la socit est alors tout simplement un acte unilatral. Lacte juridique crateur se limite la volont du constituant daffecter certains biens une certaine activit, dtachant certains biens de son patrimoine pour les apporter la nouvelle personne ainsi cre. Lapplication du droit des socits une telle situation est

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invitablement dforme. A cet gard, la modification des rgles de cration dune socit par actions simplifie reprsente une vritable rvolution dont il faudra prendre la mesure. Mme cette analyse ne rend pas toujours compte du droit positif. Comment expliquer quune socit institue par un faisceau de dclarations unilatrales de volonts survive leur disparition : jusquen 1966, la jurisprudence, fidle la logique du contrat, dcidait que cette runion entranait la dissolution immdiate de la socit avec comme autre rsultat une lourde imposition. La loi du 24 juillet dcide que la runion des parts sociales ou actions en une seule main nentrane pas de plein droit la dissolution de la socit. Lassoci unique peut tout moment dissoudre la socit par dclaration au greffe du tribunal de commerce. Le lien entre la socit et le contrat est mis en cause dune autre manire : pour protger notamment les tiers, la jurisprudence a admis quun groupement pouvait avoir une certaine vie juridique, bien que ne reposant pas sur le consentement valable des associs. Ces principes ont t repris par le lgislateur discrtement en 1966, de manire explicite avec la loi du 4 janvier 1978 : la socit de fait ne tend pas maintenir la socit pour lavenir, mais rgler les consquences dune nullit du contrat, assimile une dissolution. Lorsque lexistence de la socit est invoque par lun des associs, il doit apporter la preuve des trois lments du contrat de socit : les apports, le but lucratif et laffectio societatis cest dire la collaboration effective lexploitation dans un intrt commun et sur un pied dgalit, chacun participant aux bnfices comme aux pertes. La principale application de ces principes concerne la socit entre concubins. Elle sert liquider, aprs la rupture des relations hors mariage, les biens qui ont t acquis en commun et partager les bnfices de lactivit commune. Les mmes principes ont t invoqus propos de groupements momentans dentreprises en vue dadjudications de travaux publics. Lorsque lexistence de la socit est invoque par un tiers, celui-ci doit seulement prouver quune apparence extrieure la port croire lexistence dune socit. Lapparence sapprcie globalement, indpendamment de lexistence apparente de chacun des lments caractristiques de la socit. Ainsi, dans larrt 1re Civ 13 novembre 1980, la Cour de cassation approuve les juges du fond davoir considr que le fait pour deux personnes dexercer la mme activit, de partager les mmes locaux et dutiliser la mme ligne tlphonique crait lapparence dune socit et engageait indfiniment et solidairement ces associs. La faveur faite aux cranciers cre un risque pour les commerants qui se mettent dans une telle situation ou pour un banquier qui aurait donn aux tiers lapparence davoir constitu avec son client une socit. Aprs la jurisprudence, la loi du 4 janvier 1978 a consacr cette construction de la socit cre de fait en dclarant applicable ces socits de fait les dispositions concernant la socit en participation. De fait, la frontire entre la socit en participation et la socit cre de fait risque dtre bien imprcise ds lors que la socit en participation peut exister de manire ostensible. Plus gnralement, il nest pas certain que lapplication des rgles prcises du droit des socits soit justifi pour des personnes qui nont pas vritablement choisi dinsrer dans le cadre dune socit.

B LA SOCIT PERSONNE MORALE

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Depuis 1966 et 1978, le contrat est impuissant faire natre seul, la personnalit morale. La socit est aussi une institution dote de la personnalit morale dont ltude devient aussi importante que le contrat qui lui a donn naissance. Celle-ci implique une subordination durable des droits et intrts privs aux fins quil sagit de raliser Ripert et Roblot - ; elle est un corps social dpassant les volonts individuelles Weil. A priori, cette thorie de linstitution applique la socit parat intressante car elle permet dexpliquer le dpassement au profit de lintrt social, de lintrt de chaque associ. En fait, il faut considrer que la socit, celle comptant au moins deux associs, a incontestablement une nature hybride . La part respective de lacte juridique et de linstitution varie : ainsi dans les socits de personnes, lacte juridique est prpondrant alors que dans les socits de capitaux , la dimension institutionnelle est souvent trs accuse. Cependant, la rvolution de la SAS doit conduire nuancer cette opposition : la forme la plus librale de socits de capitaux devient disponible pour tous ceux qui le souhaitent. C LA SOCIT
TECHNIQUE DORGANISATION DE LENTREPRISE

Nest-il pas judicieux de se tourner vers les finalits de la socit ? Le Doyen Ripert a t le premier soutenir que la socit est au service dune finalit. Cette ide a t reprise par le Professeur Champaud, mais cest le Professeur Jean Paillusseau qui lui donna son essor en analysant la socit anonyme comme une technique dorganisation de lentreprise. De la mme faon que la socit est une technique dorganisation, la personnalit morale est une rponse un besoin dorganisation juridique. LEcole de Rennes allait donner des fondements solides la doctrine de lentreprise et partant, la thse de la socit institution. Cependant, des travaux rcents proposent aujourdhui de remettre en cause ces thses fonctionnelles et institutionnelles au profit dun renouveau de la thse contractuelle( A Couret Le gouvernement dentreprise, la corporate governance ) : la rvolution de la SAS semble sinscrire dans ce courant. Ainsi, MM Cozian et Viandier ont dmontr quoutre lorganisation de lentreprise, la socit est une technique dorganisation plus gnrale, en particulier une technique dorganisation du partenariat et une technique dorganisation du patrimoine. Le droit des socits prend ainsi une dimension stratgique et vise optimiser les grands choix de lentrepreneur en matire de cration, de gestion, de financement ou de reprise dentreprise. La SAS est appele occuper une place importante par sa plasticit. Pourtant une srie de textes visent dvelopper le droit des actionnaires minoritaires et amliorer lefficacit dans la surveillance de la gestion des socits. La loi NRE du 15 mai 2001 a rform le fonctionnement interne des socits anonymes, la corporate governance. Cette loi rsulte dune rflexion sur la rpartition du pouvoir et du contrle au sein des socits et a entran des changements importants dans le droit des socits. Fortement branl en 2001, celui-ci entre dans de nouvelles turbulences. Au niveau national, la loi du 1er aot 2003 contient diverses dispositions significatives dont celles qui ont trait au montant du capital dans les SARL. Au niveau europen ensuite, les autorits ont manifest leur intention de faire preuve de volontarisme. La communication de la Commission sur la rforme des socits en date du 21 mai 2003 annonce un vritable plan en la matire . La loi sur la scurit financire (1er aot 2003) prend place pour partie dans ce mouvement important quoique disparate. Le texte entretient des parents avec la loi NRE mme si son souci premier est le fonctionnement externe des marchs financiers

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travers le couple scurit confiance. Certaines dispositions sont porteuses dvolutions profondes, notamment le rle nouveau confr aux commissaires aux comptes. Saccentue ainsi la diffrenciation entre les socits qui font publiquement appel l'pargne et celles qui ne le font pas. A cet gard, la loi du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de lconomie , sefforce dadapter le cadre juridique pour le mettre davantage au service de lconomie . Lexpos des motifs constate que La situation financire des entreprises franaises a rarement t aussi saine, les liquidits aussi abondantes et pourtant nombre de projets dinvestissement ne trouvent pas leur financement. Des capitaux en jachre, des projets en attente de financement, ce sont autant de croissance et demplois en moins pour notre conomie. Aussi, la loi vise donc lever un certain nombre de blocages, en modernisant les rgles de fonctionnement des entreprises, en facilitant leur accs aux financements bancaires et aux marchs financiers et en renforant la confiance des investisseurs et des mnages, notamment grce une plus grande diffusion des mcanismes dintressement des salaris aux rsultats de lentreprise. Ltude de cette volution ne serait pas complte sans mentionner la grande rforme du droit des procdures collectives par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. En effet, la sauvegarde des entreprises est un enjeu majeur pour notre conomie et les hommes qui la dveloppent. La lgislation relative au traitement des difficults des entreprises, issue des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985, codifies au livre VI du Code de commerce, peut tre analyse la lumire de prs de vingt annes dapplication au cours desquelles des modifications importantes, mais nanmoins insuffisantes, ont t apportes la matire, dans un contexte juridique et conomique qui a considrablement volu. Ce droit est dsormais inadapt notre conomie. Il trouvait sa place dans un principe dconomie dirige, caractris par les nationalisations et linterventionnisme de lEtat dans la vie des entreprises. Il se traduisait par un considrable amoindrissement des droits des cranciers, au profit de la recherche tout prix du sauvetage de la plus grande part des entreprises en difficult, et par une attention insuffisante porte aux objectifs et au droulement de la liquidation judiciaire. Lobjectif recherch na pas donn les rsultats esprs. Le prsent projet corrige ces dfauts. Lobjectif de la sauvegarde de lentreprise est crucial. Il doit tre poursuivi par des moyens diversifis, sans porter datteintes excessives aux autres entreprises que sont les cranciers. Pour ce faire, la loi doit permettre dapprhender les difficults de lentreprise ds quelles deviennent prvisibles, avant mme quelles ne se traduisent en trsorerie. Visant des situations diffrentes, plus ou moins graves, elle doit comporter des procdures adaptes ces diffrences et aux conditions douverture largies. Les procdures sont diversifies, car la procdure judiciaire nest pas le seul moyen de traitement des difficults dune entreprise : la conclusion dun accord amiable srieux est depuis longtemps reconnue comme un instrument fiable, le dbiteur tant le mieux mme dapprcier la procdure la mieux adapte sa situation. La faiblesse juridique du dispositif actuel dans lequel sinsre un accord entre le dbiteur et les cranciers a conduit lensemble des milieux conomiques intresss souhaiter sa redfinition. Le domaine du traitement amiable des difficults des entreprises est donc largi et permet aux cranciers, aux investisseurs et aux dbiteurs de conclure un accord juridiquement scuris. Les conditions douverture des procdures sont largies, car elles ne permettent actuellement que rarement la mise en uvre dune vritable solution pour sauver lentreprise. Lun des motifs juridiques de cet chec est limpossibilit douvrir une procdure lorsque lentreprise rencontre des difficults srieuses mais quelle nest pas en cessation des paiements. La loi met

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fin cet obstacle par la cration dune procdure de sauvegarde, destine, ds que le dbiteur justifie de difficults susceptibles de conduire la cessation des paiements, la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et lapurement du passif. Ainsi, par lanticipation quelle permet, la procdure de sauvegarde renforce lefficacit de notre droit. Elle permet ladoption de nouvelles mesures, dbattues par le dbiteur avec ses cranciers runis au sein de comits. Lorsque les comits ont adopt un projet de plan, le tribunal arrte le plan conformment ce projet aprs stre assur que les intrts de tous les cranciers sont suffisamment sauvegards. Par ailleurs, la loi tablit une distinction claire fonde sur lobjectif des diffrentes procdures. La sauvegarde, de mme que le redressement, sont les seules procdures utiles lorsque le dbiteur peut poursuivre lui-mme son activit. En revanche, la liquidation est destine raliser lactif de la personne concerne, si possible au moyen de la reprise de lentreprise par un tiers capable dassurer la poursuite de lexploitation. Par consquent, les dispositions instituant un plan de cession de lentreprise ne peuvent demeurer dans le cadre du redressement et ainsi crer une inscurit juridique. Le traitement des difficults des entreprises ne se conoit pas sans une procdure de liquidation susceptible dtre adapte limportance de lactif, permettant dans un dlai raisonnable de le raliser, de payer les cranciers et de mettre fin lactivit du dbiteur afin de lui permettre dexercer nouveau sa capacit dentreprendre, si le tribunal nestime pas ncessaire de prononcer son encontre une mesure emportant interdiction de grer. Lefficacit retrouve des procdures de traitement des difficults des entreprises conduit inclure dans leur domaine tous les acteurs conomiques, ainsi que la rvl limportante concertation pralable llaboration du projet de loi. Les dispositions actuelles selon lesquelles les personnes physiques exerant une profession librale ne peuvent bnficier daucune procdure collective de traitement de leurs dettes professionnelles sont prjudiciables aux intresss, leurs cranciers et leurs salaris. Elles sont modifies. Cette rforme intervient en tenant le plus grand compte des spcificits lies lexistence dordres professionnels, garants des intrts collectifs de la profession, et dans le respect du secret professionnel qui simpose certaines professions librales. Enfin, ds lors que la rforme diversifie les procdures de traitement des difficults que le chef dentreprise peut engager, elle modifie profondment le rgime juridique de sa responsabilit. En consquence, le rgime des sanctions commerciales et professionnelles quil encourt est modifi. Le projet abroge des dispositions qui ne correspondent aucunement la finalit conomique des procdures, conduisant louverture dun redressement ou dune liquidation lgard de personnes qui ne connaissent pas de difficult. Paradoxalement, celles-ci ne permettent pas de poursuivre efficacement les entrepreneurs de mauvaise foi. Le projet permet de distinguer clairement les situations et dadapter les rponses chacune delles. Le dbiteur malchanceux sera distingu du maladroit. Les sanctions professionnelles sont limites dans le temps. Le dbiteur interdit de grer ne subira plus la reprise des poursuites de ses cranciers, actuellement prvue. Enfin, dans un souci daggravation du sort des dbiteurs malhonntes, une sanction pnale entranera, aprs la clture de la liquidation, la reprise des poursuites individuelles par la victime crancire de dommages-intrts. Le projet de loi comporte deux titres, le titre premier relatif aux dispositions modifiant le titre 1er du livre VI du code de commerce, lui-mme divis en sept chapitres, le premier sur la conciliation, le second sur la sauvegarde, le troisime sur le redressement judiciaire ; le quatrime est relatif la liquidation judiciaire, le cinquime aux responsabilits et aux sanctions, le sixime, consacr aux dispositions gnrales de procdure, est essentiellement relatif aux voies de recours et le septime porte les dispositions particulires aux dpartements

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du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. Le titre second a trait des dispositions diverses, notamment dapplication de la loi dans le temps.

LIVRE 1 LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES SOCIETES

Cette tude sera mene en trois temps : la constitution, le fonctionnement, la dissolution et la liquidation.

CHAPITRE 1 SOCIETES

LA CONSTITUTION DES

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Le consentement individuel est toujours lorigine de la naissance dune socit. Cependant, cet acte juridique ne suffit pas faire natre la personnalit morale qui dpend de laccomplissement de formalits de publicit.

SECTION 1 LES CONDITIONS DE FOND

La socit est traditionnellement considre comme un contrat qui permet de donner naissance une personne morale. Depuis la loi du 11 juillet 1985, elle peut tre aussi institue par la volont dune seule personne et lacte constitutif ne peut tre quun engagement unilatral. Mais, la socit unipersonnelle est drogatoire au droit commun, quelle soit recherche ds lorigine ( EURL ou SASU - Loi 12 7 1999) ou quelle soit le produit de la runion des parts sociales ou des actions en une seule main. Dans les autres cas, la constitution dune socit continue de supposer deux ou plusieurs associs, ce qui implique la ncessit dun contrat.

SOUS SECTION 1 LE RESPECT DE REGLES GENERALES

Pour que lacte de socit soit valablement form, il doit runir les conditions de fond exiges pour la validit de tous les contrats. Cependant, le droit commun des contrats est remis en question dans les socits de capitaux : pour protger les tiers, le droit communautaire directive du 9 mars 1968 - a voulu rarfier les causes de nullit, ce qui attnue, pour le moins, limportance des conditions classiques de validit. A LE CONSENTEMENT 1 Le consentement doit exister Le contrat de socit tant un contrat consensuel, cest dire form par le consentement des parties, il faut, pour sa validit, que les associs (ceux-ci peuvent tre des personnes physiques ou morales, des commerants ou des non-commerants lexception de la socit en nom collectif , franais ou trangers ) aient donn leur consentement. 2 Le consentement doit tre sincre et rel On enseigne traditionnellement que le consentement nest quapparent sil y a cration dune socit de faade pour dissimuler une exploitation personnelle: les conflits surgissent alors entre deux ayants cause de la socit lun se rclamant de lapparence et prtendant avoir en face de lui un tre moral dont le patrimoine est son gage exclusif alors que lautre entend faire tomber tous les actes accomplis par la socit et englober dans la mme faillite tous les biens de lassoci unique et ceux de la socit de faade. Paris 25 2 1981

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Mais il est une autre hypothse : celle o, sous lapparence dune socit, on dissimule un autre contrat et la situation vritable est rvle par une contre-lettre ou la conduite des intresss : dissimulation dun contrat de prt Com 12 12 1978 ; dissimulation dun contrat de travail Civ 13 02 1946 ou Soc 17 4 1991 propos de la conclusion dun contrat de socit en participation entre un employeur et des chauffeurs de poids lourds ; dissimulation dun contrat de vente ( par exemple pour chapper la rescision pour lsion) Req 10 4 1932 - Com 10 6 1953. Les intresss ont le droit de faire rtablir la vrit et reconnatre la nature exacte de lacte intervenu et ce droit est ouvert aussi bien aux parties quaux tiers. Une socit fictive qui se dfinit comme la cration volontaire dune apparence trompeuse est un fantme juridique ne rpondant pas la dfinition de larticle 1832 c civ. Elle ne comporte pas daffectio societatis : la sanction de la nullit est alors la sanction logique. Cependant certains auteurs considrent quelles sont non pas nulles mais inexistantes. Ainsi, M Calais-Auloy : Les socits fictives sont atteintes dune tare beaucoup plus grave.... : ce nest pas leur validit qui est en cause, cest leur existence , ce qui permet dchapper lapplication de larticle 368 de la loi de 1966 qui carte la rtroactivit de la nullit et dans un arrt de 1976 la troisime chambre civile avait consacr linexistence. Une dcision rcente de la Chambre commerciale 16 juin 1992 constitue un revirement par rapport cette jurisprudence puisque dans une hypothse similaire, il nonce : une socit fictive est une socit nulle et non inexistante . Ainsi, la fraude la loi est , pour la Cour de cassation, un cas de nullit de la socit commerciale en vertu du principe que la fraude fait exception toutes les rgles ( Fraus omnia corrumpit ), mme si cette rgle nest pas pour les socits de capitaux en harmonie avec le droit communautaire. Ainsi, dans un arrt du 28 janvier 1992 Cass Com (relatif une SARL) , la Chambre commerciale fait de la fraude commune des associs une cause autonome de nullit et ne se plie pas aux injonctions du droit communautaire. On pourrait aussi considrer que dans cet arrt, la Cour de cassation utilise la nullit pour sanctionner labus de la personnalit morale : une socit fictive est une socit nulle et la sanction ne viserait pas alors les conditions de validit dun contrat. En lespce, il sagissait de la constitution dune SARL par un poux avec trois autres personnes qui avait pour objectif la prise en location-grance dun fonds cr par les poux aujourdhui divorcs et ce, en fraude des droits de lpouse 3 Le consentement ne doit pas avoir t vici Il doit tre exempt de vices, pour lesquels le droit commun a en principe, vocation sappliquer : lerreur sur la substance ( sur la nature de la socit ou sa forme) sur la personne, mais seulement dans les socits de personnes qui sont institues intuitu personae. le dol la violence Cependant, dans les socits de capitaux ( SA, SARL, SCA ) le vice du consentement nentrane pas la nullit du contrat de socit. En effet, la directive communautaire du 9 mars 1968 a conduit le lgislateur poser cette rgle pour assurer la scurit des tiers qui ont trait avec la socit. Les mmes exigences valent pour un acte unilatral instituant une socit.

Socits/MG/ 11/12 B LA CAPACITE

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Cest laptitude dune personne tre sujet de droit. Pour conclure un contrat, il faut tre capable. A cet gard, on applique les rgles gnrales des incapacits du droit commun en tenant compte du statut des associs. un associ personnellement tenu du passif social doit avoir la capacit de faire du commerce, ce qui exclut en principe les mineurs et les incapables majeurs. un associ seulement tenu dans la limite de son apport nest pas commerant : la capacit civile suffit et un mineur reprsent peut devenir, par exemple, actionnaire ou associ unique dune E.U.R.L. Dans les socits de capitaux, lincapacit nest une cause de nullit que si elle atteint tous les associs fondateurs. Remarque : le cas des poux Pendant longtemps, la jurisprudence na pas admis les socits entre poux - en npargnant que les socits anonymes -. Cette entrave a t leve en deux temps : dabord par lordonnance du 19 12 1958 qui a admis la validit des socits entre poux, sauf si les poux taient tous deux solidairement et indfiniment responsables des dettes sociales, puis par la loi du 23 12 1985 qui a lev cette restriction. Aujourdhui chaque poux peut entrer librement dans une socit en faisant lapport dun bien dont son rgime matrimonial permet de disposer librement, sauf si lun des poux manque gravement ses devoirs et met en pril les intrts de la famille. La capacit de la femme marie, dj renforce par la loi du 13 juillet 1965, a t pleinement consacre par la loi du 23 dcembre qui tablit lgalit des poux dans la gestion de leurs biens communs. En effet, lorsque les poux sont maris sous le rgime de la communaut, chacun deux peut librement faire apport de ses biens propres (cest dire ce quil possdait avant le mariage ou quil a obtenu par succession, don ou legs pendant le mariage). Cependant, en cas dapport de biens de communaut une SNC, une SCS ou une SARL, lapporteur doit en informer son conjoint et justifier de cette information dans lacte dapport. Cette obligation a pour but de permettre au conjoint de revendiquer la qualit dassoci sur la moiti des parts souscrites, mais le conjoint qui dclare expressment ne pas revendiquer cette qualit dclare y renoncer Paris 16 10 1993 sans pouvoir revenir ultrieurement sur cette dcision Com 12 1 1993 .La sanction est la nullit de lopration ds que le conjoint nest pas inform, que les dirigeants ou les associs soient ou non de bonne foi (loi du 10 juillet 1982). La validit des socits entre poux, est affirme par larticle 1832-1 du Code civil mme si ces derniers napportent que des biens communs . C LOBJET 1 Les deux sens du mot objet Il importe de bien distinguer lobjet de lobligation de lobjet social : Lobjet de lobligation est la prestation que le contractant soblige fournir, en loccurrence laffectation des apports une entreprise commune. Lobjet social sapprhende deux niveaux : lobjet lgal est le but que doit poursuivre toute socit lobjet statutaire est lensemble des activits dtermines par le pacte social, que la socit peut exercer Y Chaput. Lobjet de la socit doit tre indiqu dans

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les statuts et tre licite : dfaut, la socit est nulle de nullit absolue ( mme si elle ne joue que pour lavenir en application de la thorie de la socit de fait). Cette cause de nullit est, pour les socits de capitaux, la seule qui soit admise par la directive du 9 mars 1968 , mais larrt MARLEASING CJCE 13 11 1990 limite ce motif au seul objet statutaire, lexclusion de lobjet rel. La jurisprudence franaise qui examine le caractre licite de lactivit, non pas daprs lobjet social statutaire, mais daprs lactivit relle se trouve ainsi en contradiction avec le droit communautaire. Il doit tre dtermin : ainsi, les statuts do il rsulterait quune socit peut entreprendre toutes sortes dactivits ne seraient pas rguliers. Il faut donc trouver un compromis entre un objet trop prcis limitant le champ ouvert aux initiatives des dirigeants (mme si, dans les socits de capitaux, les dirigeants engagent la personne morale par des actes qui excdent lobjet social, sauf sil est tabli que le tiers connaissait le dpassement) et un objet trop vague, au point de ne plus tre dtermin..

2 Lintrt de la notion

Il peut dterminer le caractre civil ou commercial de la socit malgr la prdominance de

la commercialit par la forme Lobjet social sert dfinir ltendue des pouvoirs des dirigeants en vertu du principe de spcialit des personnes morales : les actes trangers lobjet statutaire sont nuls. Cependant, dans les socits risque limit, les dirigeants engagent la socit mme sils dpassent lobjet social, sauf sil est tabli que le tiers connaissait le dpassement. Les dirigeants sociaux ne peuvent accomplir de tels actes sans sarroger une prrogative qui appartient lassemble extraordinaire, seule comptente pour modifier les statuts. Une socit peut contracter les actes les plus divers ds lors quils peuvent se rattacher lobjet statutaire par leur but CA Versailles 7 3 1996 La ralisation de lobjet entrane logiquement la dissolution de la socit Il convient de bien distinguer lobjet social de lintrt social, notion plus fluctuante que lon peut dfinir comme un standard, un impratif de conduite qui simpose aux organes sociaux, une boussole . Mais cette apprciation donne lieu des interprtations divergentes : lintrt social est-il celui des associs ou correspond-il celui de lentreprise ( J Paillusseau) ? Nest-il pas un impratif simposant la fois aux associs et la personne morale quils ont cre ? D LA CAUSE Cest le motif pour lequel les associs ont dcid de constituer une socit. Cest le but poursuivi que la pratique confond souvent avec lobjet et ce but doit tre licite : la socit ne doit pas avoir un motif contraire une loi imprative, lordre public ou aux bonnes murs. Labsence ou lillicit de la cause constitue un motif de nullit. Traditionnellement, en droit franais, parce que lobjet social illicite est considr comme cause impulsive et dterminante du contrat de socit, lobjet social illicite est souvent

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assimil la cause du contrat et constitue un motif de nullit. Cette jurisprudence serait donc en contradiction avec larrt MARLEASING. Cependant, dans un arrt du 28 janvier 1992 Cass. Com. (relatif une SARL) prcit, la Chambre commerciale fait de la fraude commune des associs une cause autonome de nullit. Larrt DEMUTH prcit rvle que, pour la Cour de cassation, lannulation pour fraude obit, mme pour une socit de capitaux, aux articles 360 et suivants de la loi du 24 juillet 1966. Le raisonnement peut tre tendu toutes les nullits pour fraude. Elle semble, cependant, faire une concession la directive communautaire en exigeant que tous les associs aient particip la fraude, ce qui ressemble ce qui existe pour les incapacits et limite les cas de nullit aux fraudes pures .

SOUS SECTION 2 CONDITIONS SPECIALES AU CONTRAT DE SOCIETE : SES CARACTERES SPECIFIQUES

Si lon se rfre larticle 1832 du Code civil, deux conditions sont ncessaires. Tout dabord de la part de deux ou plusieurs personnes, affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie ; il sagit des apports. En outre, ces apports doivent tre effectus dans le but de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Mais ces lments ne suffisent pas donner naissance une socit, car ils se rencontrent aussi dans dautres contrats ( prt avec participation aux bnfices par exemple ). Aussi faut-il rencontrer un lment intentionnel, laffectio societatis. 1 Les apports Le lgislateur, tant dans sa formulation du 24 juillet 1966 que dans celle du 4 janvier 1978 a fait de lapport une des caractristiques de la socit. Il convient, cependant de prciser que les apports ne sont pas propres au contrat de socit et se rencontrent aussi dans les associations ou les groupements dintrt conomique. En fait, toute personne morale suppose la runion dapports, quil sagisse de groupements de personnes ou de biens. Cette exigence lgale a, en matire de socit une importance particulire parce quelle dtermine limportance des moyens conomiques dont dispose lentreprise socitaire : lapport est, cet gard lacte fondateur dune socit et de sa puissance conomique. De plus, le clivage entre socits de personnes et socits de capitaux est sous-tendu par lide dapport et la responsabilit qui y est ou non lie. La suppression de tout capital minimum pour les SARL (loi sur linitiative conomique, 1er aot 2003) est symboliquement significative. Cette notion dapport prsente une ambivalence : ce terme dsigne tout la fois un bien ou un service dtermin et une opration juridique dterminante.

I LAPPORT : UN BIEN OU UN SERVICE DETERMINE Il convient de prciser la nature du bien ou du service et de mettre en vidence les particularits lies sa dtermination.

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A LA NATURE DU BIEN OU DU SERVICE APPORTE A LA SOCIETE Larticle 1832 distingue deux catgories dapports, mais traditionnellement, une classification tripartite est retenue : les apports en numraire, en nature et en industrie. 1 Les apports en numraire

Cest lapport le plus frquent et le plus simple : il sagit de verser une somme dargent la socit. Lassoci na pas besoin dtre propritaire des sommes apportes et lapport serait valable mme sil a t fait au moyen de sommes empruntes. En rgle gnrale, les statuts fixent librement la proportion de capital qui doit tre libre lors de la souscription et la date des appels complmentaires. Mais la ncessit de protger les cranciers sociaux conduit le lgislateur limiter dans les socits de capitaux cette facult de libration terme : la libration doit reprsenter, dans les socits par actions, au moins la moiti de la valeur nominale des actions L 223-7 -. En outre dans ces socits, les fonds doivent tre dposs pour le compte de la socit en formation la Caisse des dpts, chez un notaire ou sur un compt bancaire spcial et ne peuvent tre dbloqus quaprs immatriculation au RCS (pour protger les associs de fondateurs malhonntes). Les modalits du paiement, cest dire de la libration mettent en exergue limportance de lapport dans la vie dune socit. En effet, les intrts moratoires courent de plein droit ds le jour dexigibilit de lapport, sans quune mise en demeure soit ncessaire ; en outre, le juge peut accorder des dommages et intrts complmentaires sans que le crancier ait tablir la mauvaise foi du dbiteur . Lassoci est donc trait plus rigoureusement quun dbiteur ordinaire. Lavance en compte courant, somme laisse la disposition de la socit par un associ, nest pas un apport et ne fait donc pas partie du capital social : lassoci, rmunr par un intrt fixe, peut toujours en demander le remboursement , sauf si lassoci a accept que le compte soit bloqu. Lavance en compte courant permet dchapper au formalisme du droit des socits, une telle avance relevant de la libert contractuelle. 2 Les apports en nature Ces apports sont tous les biens, autres que le numraire, qui peuvent tre transmis la socit : fonds de commerce, immeuble, brevets dinvention. Lapport en nature est donc marqu par sa diversit tant au plan du bien lui-mme que de la nature de lapport. Lapport peut tre fait en pleine proprit : le bien passe du patrimoine de lassoci celui de la socit. Le transfert de proprit ne peut se raliser qu partir du moment o la socit acquiert son existence juridique, cest dire son immatriculation ( lassoci doit jusqu' ce moment veiller la conservation de la choses et ventuellement reverser la socit les fruits perus par ailleurs, le transfert de proprit des immeubles et des droits de proprit industrielle ne devient opposable aux tiers quaprs accomplissement de formalits de publicit. Toutefois, la mutation de droits nest pas aussi radicale que dans le cas dune vente. Lapporteur perd tout droit sur la chose, mais, sauf stipulation contraire, a vocation le reprendre la dissolution de la socit sil figure toujours dans lactif

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social. A linstar dun vendeur, il garantit la socit contre lviction et les vices cachs. Il ne reoit pas dargent, mais des droits sociaux ; il ne bnficie pas du privilge du vendeur crdit. Enfin, en cas dapport dimmeubles, il ne peut plus exercer laction en rescision pour lsion des 7/12 Lapport en usufruit, qui ne peut tre consenti pour une dure excdant trente ans, permet de transfrer la socit lusus et le fructus. Cet apport confre la socit un droit rel sur la chose, amput cependant de labusus. Il arrive aussi que deux personnes, dont lune est usufruitire et lautre nu-propritaire, fassent en mme temps apport de leurs droits respectifs la socit : cependant, la runion au profit de la socit de droits appartenant lusufruitier et au nu-propritaire ne fait pas pour autant delle un vritable propritaire. Pour la Cour de cassation, lusufruit ne steint pas par confusion et cette solution sexplique par le souci de protger les tiers et vise viter que le cessionnaire des droits dusufruit ne mconnaisse les engagements relatifs au bien quaurait pu prendre, avant la cession la personne dont il a acquis les droits. Lapport en jouissance a un caractre successif : il oblige lapporteur laisser, pendant la dure prvue au contrat, la socit jouir librement du bien. Il ne confre donc la socit quun droit personnel contre lassoci, mais un droit personnel original qui ne saurait tre rduit , par exemple, une location grance de fonds de commerce. En effet, pour la Cour de cassation, la loi de 1956 ( L. 144-1 et suivants ) ntait pas applicable lapport en jouissance dun fonds de commerce : Com 3 dcembre 1991 BLIAUT La distinction entre apport en numraire et apport en nature est parfois dlicate, notamment lorsque le bien concern est une crance : la rponse dpend en fait de la solvabilit du dbiteur et en cas de doute, il conviendra de le considrer comme un apport en nature. 3 Lapport en industrie Il est lengagement pris par un associ de consacrer tout ou partie de son activit aux affaires sociales et de mettre ainsi son exprience, ses connaissances techniques ou professionnelles ou sa notorit au service de la socit - sous rserve de la licit de lapport. Il prsente ainsi un caractre futur et successif qui le distingue des deux autres formes dapport : ds lors, il impose son auteur ne pas faire de concurrence la socit. Il revient excuter un travail pour le compte de la socit, mais cette prestation est toujours fournie de manire indpendante par rapport aux autres associs, ce qui le distingue du contrat de travail, caractris par la subordination. Cependant, lapport en industrie a un rle plus limit dans le droit commun des socits : interdit dans les socits anonymes ( incessible, sa nature est incompatible avec la responsabilit limite aux apports), il est admis dans les SARL. B LES PARTICULARITES CONCERNANT LA DETERMINATION DE LA VALEUR DU BIEN APPORTE 1 Lapport, un acte translatif alatoire

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Lapport dun bien ou dun service a un caractre onreux et translatif de droits et lapporteur doit, selon la nature de lapport, la garantie du vendeur ou celle du bailleur. Mais, la diffrence de la vente qui est un contrat commutatif, lapport a un caractre alatoire, car lassoci sil connat la valeur de son apport ignore celle des parts ou actions quil reoit en contrepartie : elle dpend des rsultats de la socit. Cest ce qui explique la diffrence entre lapport dune crance et lavance en compte courant dont le titulaire est crancier de la socit. Cet apport, nous lavons vu, obit un rgime juridique distinct, sui generis : ainsi, la Cour dappel de Rouen avait dcid en 1988 que la mise en redressement judiciaire dune SARL, laquelle une associe avait fait apport en jouissance dun fonds de commerce, constituait une cause de reprise du fonds par lassoci apporteur pour la raison du dfaut dexploitation. La Cour de Cassation casse larrt, car il montre une confusion entre deux oprations trs diffrentes : la location-grance qui a une nature contractuelle et lapport en jouissance dont la nature sinscrit dans un cadre diffrent, celui du droit des socits. 2 Une difficult dvaluation

Lapport en nature prsente la particularit dtre marqu par une relative incertitude concernant sa valeur. Cependant, une valuation aussi prcise que possible simpose tant dans lintrt des associs - les parts ou actions sont attribues chacun en proportion des apports effectus - que dans celui des tiers - le capital social form par les biens apports constitue le gage gnral des cranciers sociaux. Dans les socits de personnes caractrises par la responsabilit solidaire et indfinie dassocis, le lgislateur na impos aucune contrainte aux associs . En revanche, dans les socits de capitaux, la loi rglemente les formes de cette valuation : dans les socits anonymes, la valeur de lapport doit tre vrifi par un commissaire aux apports agissant sous sa propre responsabilit L.225-8. Les associs demeurent libres de dterminer la valeur du bien, mais le rapport du commissaire est publi au RCS : une ventuelle distorsion peut tre, ds lors, aisment constat par un crancier de la socit. Dans les SARL, cette hypothse implique, pendant 5 ans une responsabilit solidaire de la valeur attribue aux apports en nature. Cette rglementation complexe peut tre assez aisment tourne : il suffit que lassoci vende le bien la socit un prix qui lui convienne, puis fasse lapport en numraire du prix qui lui a t pay. Aucun mcanisme ne permet alors de sassurer que le prix de vente na pas t major, sauf dans les SA si la vente a lieu dans les deux ans suivant la constitution de la socit et si la valeur du bien reprsente plus de 10% du capital. Lapport en industrie prsente des difficults dvaluation encore plus grandes, mais dont lenjeu est moindre : il est interdit dans les socits anonymes et admis restrictivement dans les SARL ( il ne fait pas partie du capital social ). Au plan symbolique - la rgle nest pas dordre public et les statuts lcartent presque toujours - le lgislateur dcide que lapporteur en industrie na droit qu une part dans les bnfices gale celle de lapporteur en numraire ou en nature dont les apports sont le moins levs. II UNE OPERATION DETERMINANTE A LACTE FONDATEUR DUNE SOCIETE

Socits/MG/ 11/12 1 Lopration dapport constitue lobjet mme du contrat de socit

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La mise en commun des apports est une condition indispensable la constitution dune socit : sans apports, il ne peut pas y avoir de socit. Il en est ainsi lorsque lapporteur nest pas propritaire du bien apport ou lorsque lapport na pas de valeur pcuniaire parce quil est grev dun passif suprieur son actif Trib Com Honfleur 20 11 1970 ou encore parce quil serait contraire lordre public : apport ralis en fraude de droits des cranciers de lassoci apporteur Com 27 2 1973 . Lorsquaucun apport valable na t ralis, la socit ne peut se constituer. En revanche, si un associ est dfaillant, la solution est plus nuance : la socit reste valable toutes les fois que le bien apport ne constitue pas un corps certain et que les autres associs peuvent le remplacer et maintenir ds lors la souscription intgrale du capital. Cet apport marque la limite de lengagement de lassoci envers la socit et il ne peut tre contraint daugmenter son engagement : si une augmentation de capital est dcide, lassoci nest pas tenu, en principe, dy participer. Dans les socits capital fixe, lexclusion dun associ qui a ralis son apport nest pas possible. 2 La runion des biens forme le capital social, concept essentiel dans les socits de capitaux En contrepartie de leurs apports en numraire et en nature, les associs reoivent des droits sociaux qui forment le capital. Cet ensemble est soumis un rgime diffrent de celui applicable aux autres biens de la socit. Il se distingue de lactif social - sauf la constitution de la socit - : si la socit fait des bnfices, lactif augmente et dpasse le capital ; lactif peut tre aussi rduit par des pertes. Le capital se distingue aussi des fonds propres qui comprennent le capital et les bnfices mis en rserve. a Le capital, ainsi dfini, constitue le droit de gage gnral des cranciers sociaux et peut tre considr comme une sorte de patrimoine daffectation marqu par sa fixit : ces principes de fixit et dintangibilit interdisent aux associs de faire varier le montant du capital statutaire en fonction de la seule volont de lun ou de plusieurs des associs . Il ne peut donc tre dcid de subordonner limmatriculation de la socit la rdaction dune stipulation dans les statuts visant augmenter le capital ( tablis en euros) pour le cas o, du fait des fluctuations montaires, sa contre-valeur en francs deviendrait infrieure au minimum lgal Paris 3 6 1994 . Aussi, la socit ne peut distribuer aux associs aucune somme prleve sur le capital et dans les socits de capitaux le dlit de dividendes fictifs sanctionne la violation de cette interdiction. de mme, toute modification du capital est strictement rglemente, en particulier la rduction du capital : en labsence de pertes, les cranciers ont un droit dopposition et le juge en apprcie le bien fond.( Les socits capital variable obissent, de par leur nature, un rgime simplifi tant au plan de la publicit qu celui des dcisions collectives. b Cest pour ces raisons que la loi cherche garantir la ralit du capital social, notamment dans les socits de capitaux : lexigence de la souscription intgrale du capital ( attnue dans les SA pour les augmentations de capital : les actionnaires peuvent, condition de lavoir expressment prvue, dcider que laugmentation est valable, mme si tout le capital

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nest pas intgralement souscrit - le lgislateur exigeant cependant un montant suprieur aux de ce qui avait t envisag -). la vrification des apports en nature a le mme objectif en cours de vie sociale, la rgle selon laquelle la dissolution peut tre prononce lorsque les pertes dpassent la moiti du capital social vise garantir sa ralit. Il en va de mme de lexigence dun capital minimum et de sa publicit sur tous les documents adresss des tiers. c Le rle du capital ne se limite pas servir de garantie aux tiers ; en effet les dividendes et la dtention du pouvoir dans la socit dpendent souvent de la rpartition du capital. Cependant, il faut bien comprendre quen matire financire, le capital est une notion qui ne permet pas de bien cerner la valeur de la socit. B UNE IMPORTANCE RELATIVE DANS LA VIE SOCIALE 1 Une cl de rpartition des droits de vote

Dans les socits de capitaux soumises la loi de la majorit, les apports dterminent les droits de vote des actionnaires ou associs. Lapport dtermine donc limportance respective des associs et le contrle de la socit. Limportance de lapport comme cl de rpartition des droits de vote doit tre cependant nuance : dans les SA, il existe des actions sans droit de vote et pour mieux rsister aux tentatives de prise de contrle, des actions droit de vote double. En revanche, dans les socits de personnes, limportance de lapport doit tre trs relative : dune part, les parts sociales sont attribues proportionnellement aux apports, mais seulement dans le silence des statuts ; dautre part, les dcisions sont en principe, prises lunanimit et si les statuts ont choisi une majorit, elle se calcule par tte, indpendamment du pourcentage de capital apport. 2 Une cl de rpartition des bnfices et de la participation aux pertes

Les bnfices sont, sauf clause contraire dans les socits de personnes, rpartis proportionnellement aux apports. Dans les socits de capitaux, le principe strict de proportionnalit est plus strict, mme si le lgislateur a institu des actions dividende prioritaire. Pour ce qui est des pertes, la mme distinction socits de personnes et socits de capitaux se retrouve, de manire encore plus nette : Quelle que soit la situation financire de la socit, lapport marque la limite de lengagement de lassoci tant lgard de la socit qu celle des tiers dans les socits de capitaux : lassoci ne peut pas tre contraint daugmenter son apport. Dans les socits de personnes, lgard des tiers, lapport limite moins nettement les obligations de lassoci : il existe des socits o les associs sont tenus solidairement du passif social et il ny a pas ds lors une correspondance totale et immdiate entre le montant de lapport et celui de la dette de lassoci. La notion dapport ne rapparat quau moment o celui qui a pay exerce son recours contre les autres associs : proportionnellement aux apports, sauf disposition contraire des statuts.

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2 La participation aux rsultats Depuis la loi du 4 janvier 1978, une socit peut tre institue soit pour partager les bnfices soit pour profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Quel que soit leur choix, les associs doivent contribuer aux pertes. I LA RECHERCHE DU BENEFICE OU DE LECONOMIE A UN BUT ALTERNATIF Traditionnellement, la socit se dfinissait par son but lucratif, cette notion ntant pas rigoureusement dfinie - sauf au sens comptable du terme : on pouvait et la dfinition convient toujours aujourdhui considrer comme bnfice tout gain positif, un enrichissement en argent ou plus largement tout avantage matriel apprciable en argent. Dans son clbre arrt du 11 mars 1914 Caisse de Manigod, la Cour de cassation lavait dfini comme tout gain matriel ajoutant la fortune des associs. Depuis 1914, la Cour de cassation a volu et cart lapplication du principe de rigueur quelle pos : elle a ainsi considr comme socit et non comme association les coopratives de crdit et de consommation. Progressivement, de nombreux textes ont remis en question la simplicit de la distinction originelle : lordonnance du 28 9 1967 cre des groupements que lon peut faire fonctionner aussi bien dans un but intress qu des fins non lucratives. La loi du 4 janvier 1978 parachve cette volution . Elle modifie la formulation de larticle 1832 et autorise dsormais la constitution dune socit aussi bien pour raliser des bnfices que de simples conomies. Elle a, de ce fait, cre une difficult de distinction entre la socit et lassociation : la loi de 1901 ninterdit lassociation que le partage des bnfices, non sa recherche. B LE BUT DU CONTRAT ET LA DISTINCTION ENTRE ASSOCIATION ET SOCIETE La dualit des rgimes juridiques donne cette distinction ses intrts pratiques sans que le choix dune forme de groupement par les intresss soit une qualification incontestable : il peut y avoir erreur ou calcul de leur part soit pour donner une capacit juridique plus complte soit pour tenter dviter certaines contraintes du doit commercial. A cet gard, le statut des associations demeure toujours marqu par une certaine inadaptation. 1 Les intrts de la distinction

Les conditions de constitution ne sont pas les mmes : la plupart des associations font
lobjet dune simple dclaration avec dpt des statuts la prfecture. Les socits doivent, pour certaines dentre elles , comporter un capital minimum et sont toutes astreintes des

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formalits de publicit, notamment une immatriculation au RCS qui donne lieu un contrle au moins formel de la rgularit de la constitution. Dans le cadre qui leur est trac par le principe de spcialit lgale, la capacit des socits est calque sur celle des personnes physiques. Lassociation a un statut qui comporte des incapacits et ne peut recevoir des dons et legs - sauf les associations reconnues dutilit publique - . Il nempche quune association peut exercer une activit conomique et mme se livrer des oprations lucratives, sous rserve de ne pas distribuer de bnfices ses membres. Le partage de lactif social, aprs dissolution de la socit, est impos par la nature du droit qui appartient chaque associ sur cet actif. Lors de la dissolution dune association, lactif est dvolu une autre association Dans les associations, les membres du groupement ne sont pas personnellement responsables des engagements de la personne morale, ce qui nest pas le cas dans toutes les socits. Le rgime fiscal nest pas le mme Enfin, lassociation serait encore aujourdhui considre, jusqu' preuve du contraire, comme un groupement civil par nature alors que les socits peuvent tre civiles ou commerciales et que la plupart des formes sociales sont toujours commerciales.

2 Une tendance au rapprochement des rgimes juridiques Des textes de plus en plus nombreux soumettent une rglementation identique soit toutes les personnes morales de droit priv soit plus spcialement les personnes morales ayant une activit conomique, ce qui concerne beaucoup dassociations, notamment dans les domaines de la sant, des loisirs, de la communication ou de lducation. Lorsquelles dpassent certains seuils (personnel, chiffre daffaires, total du bilan), les associations doivent nommer un moins un commissaire aux comptes Les procdures de redressement et de liquidation judiciaire concernent toutes les personnes morales de droit priv. Elles peuvent, sous certaines conditions, mettre des obligations et des titres associatifs comportant les principaux traits des titres participatifs mis par certaines socits. 3 La recherche dun critre de distinction

Dans ltat actuel des textes, un groupement ayant pour but la dfense des intrts

patrimoniaux de ses membres peut dsormais se constituer indiffremment sous forme de socit ou dassociation. Le Doyen Ripert souhaitait quune classification plus cohrente, impliquant une dfinition stricte de lassociation, vite que celle-ci puisse apparatre comme une forme juridique concurrente de la socit. A dfaut, pourraient tre considres comme socits les personnes morales ayant pour objet principal la ralisation dune conomie et conserveraient leur nature originaire, les groupements pour qui la ralisation dune conomie na quun caractre accessoire par rapport une activit conomique. Cette solution propose par Y Guyon est cependant difficile mettre en uvre, car la distinction du but principal et du but accessoire nest pas toujours vidente. En outre, les solutions jurisprudentielles accentuent limprcision du statut des associations.

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En effet, la jurisprudence accepte dappliquer certaines rgles empruntes au rgime des actes de commerce : dans un arrt du 12 2 1985 Association du Club de chasse du Vert Galant, la Cour de cassation refuse de considrer que lassociation est soumise au rgime juridique des actes de commerce, au motif que son activit conomique na pas un caractre rpt au point de primer lobjet statutaire ; un arrt de la Cour de Dijon applique ce raisonnement a contrario 4 11 1987 Association Radio 2000 et estime que lactivit de lassociation revtait un caractre spculatif rpt au point de primer lobjet statutaire : la Cour confirme la comptence des juridictions consulaires. La Cour de cassation utilise pour ce faire une distinction fragile entre la lactivit conomique spculative et lobjet statutaire - alors que cette activit doit, depuis le 1 12 1986 - figurer aux statuts. En revanche, la Cour de cassation refuse dadmettre quelle puisse donner un fonds en location grance, car elle nest pas commerant 19 1 1988 Foyer Lo Lagrange) sous le rapport des droits . En revanche, elle pourrait ltre sous le rapport des obligations . Cependant, lhypothse dune disqualification dune association en socit cre de fait semble exceptionnelle et suppose la runion de conditions mettant en vidence une volont de faire chec artificiellement aux rgles du droit des socits. Rappel : cf. article Brichet JCP 1989 I 3385

II LE PARTAGE DU BENEFICE ET SA CONTREPARTIE, LA CONTRIBUTION AUX PERTES

A LAFFECTATION DES BENEFICES Une socit na pas seulement pour finalit de raliser des profits. Il faut surtout quelle les transmette ses associs. Cest mme l son lment le plus spcifique. Une association peut la rigueur faire des bnfices si elle les rutilise dans un but dsintress ; en revanche, elle perdrait sa nature juridique si elle venait distribuer des sommes dargent ses adhrents. Ce partage suppose un pralable, lexistence dun bnfice distribuable ralis au cours de lexercice ou au cours dexercices antrieurs (et mis en rserve ) . La mise en rserve consiste prlever sur les bnfices certaines sommes qui seront affectes une destination dtermine ou conserves la disposition de la socit. Elle peut tre obligatoire lorsquelle rsulte de la loi (SA, SARL) ou des statuts. Les rserves facultatives rsultent dune dcision collective des associs : dans les socits de capitaux, la dcision de la majorit simposant aux minoritaires sauf abus de droit - voir en ce sens Com 22 avril 1976 : pendant 20 ans, la socit navait procd aucune distribution de dividendes pour contraindre les minoritaires cder leurs parts un prix infrieur leur valeur relle . Aprs affectation aux rserves, le bnfice peut tre distribu aux associs, en principe proportionnellement aux apports. Tel est le principe pos larticle 1844-1 du Code civil. Mais le principe pos nest pas impratif : on peut donc concevoir - sauf dans les SARL- une rpartition qui ne serait pas exactement fonction de la valeur des apports. Toutefois dans le but dviter des abus, larticle 1844 1 apporte une restriction la validit de ces clauses : les statuts ne peuvent pas comporter des clauses lonines visant exclure un associ du droit de participer aux bnfices ou lexonrant de sa contribution aux pertes. Cette prohibition traditionnelle peut sembler dune utilit pratique limite. Comment des associs seraient-ils

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assez nafs pour admettre que lun dentre eux puisse sexonrer des pertes ou sapproprier tous les bnfices ? La raison en est que ces accords sinscrivent en gnral dans un contexte embrouill tant du point de vue juridique que financier Paris 5 12 1983 . La jurisprudence a tendance interprter extensivement cette notion. Plusieurs arrts ont, en particulier, considr comme lonine la convention par laquelle un associ obtient des autres associs quils lui rachtent terme et un prix fix davance ses droits dans la socit Com 10 2 1981 ou Civ 1 7 4 1987. Cette solution sexplique par la crainte que les mauvais rsultats ventuels ne sont pas supports par lassoci ds lors que la convention est conclue. En fait, le caractre lonin de lengagement dpend de son objet : ne porte pas atteinte au pacte social une convention dont lobjet est, sauf fraude, dassurer la transmission des droits sociaux. Pour tre valable, la promesse doit donc tre dnue de toute intention frauduleuse : les promesses dachats et de vente de mmes actions sont licites ds lors quelles sont libelles en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes. Lopration confre alors un caractre alatoire tous les engagements pris et ceux-ci nont pas pour objet dinstituer, au profit dun seul, une garantie contre la dprciation des cours Paris 22 10 1996 Lapplication de la nullit est limite la clause, rpute non crite, et cette nullit partielle qui laisse subsister la socit est une sanction efficace : elle rtablit lquilibre socitaire, tout en maintenant dans la socit les associs qui avaient voulu sattribuer la part du lion. La mme sanction affecte une disposition extra-statutaire : un pacte avait t conclu entre un associ et un grant associ pour modifier la part des profits qui leur tait attribue et affectait celle des autres associs quelle rduisait zro. Cette disposition lonine est annule par la Cour de Paris 8 octobre 1993 . La clause dintrt fixe est galement prohibe dans les socits commerciales et rpute non crite. La frontire entre ces deux notions est parfois fragile : ainsi, dans un arrt du 18 octobre 1994 SCHAEFFER C/ MARTIN, la Cour de cassation considre comme lonine une clause aux termes de laquelle un associ renonce aux bnfices mais se mnage le droit de percevoir une redevance mensuelle forfaitaire est une clause lonine, ds lors quelle lexonre de toute contribution aux pertes. On aurait pu aussi y voir une clause dintrt fixe galement prohibe. B LA CONTRIBUTION AUX PERTES La contribution aux pertes doit tre distingue de lobligation aux dettes sociales. 1 La participation aux pertes La participation aux pertes est une condition aussi ncessaire que la participation aux bnfices. Si ce partage est un caractre fondamental et distinctif du contrat de socit, les modalits de ralisation de ce partage restent trs souples ; cependant, sauf clause contraire, le partage des pertes ne se fait pas au fur et mesure de leur ralisation, mais seulement la dissolution par amputation de lactif net revenant aux associs. Cette notion dactif net permet aussi de dterminer les obligations des associs envers les tiers, en ce qui concerne le paiement des dettes sociales. Lorsque lactif net disparat, deux situations peuvent se prsenter selon le statut de lassoci.

Socits/MG/ 11/12 2 Le paiement des dettes sociales

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Lobligation aux dettes concerne les rapports des associs avec les cranciers sociaux.

Elle dpend de la forme sociale et peut tre indfinie ou limite aux apports, conjointe ou solidaire, immdiate ou subordonne la mise en demeure de la socit ou une discussion des biens de celle-ci. En toute hypothse, ces rgles sont dordre public et ne peuvent tre cartes par une disposition des statuts. La contribution aux dettes concerne les relations des associs entre eux : elles sont rparties, sauf stipulation contraire des statuts, proportionnellement aux apports avec la mme limite des clauses lonines. Est interdite toute clause qui affranchirait un associ de toute contribution aux pertes ou qui mettrait sa charge la totalit des pertes. Il peut limiter sa perte et la loi ladmet elle-mme dans certaines socits ; il ne peut sexonrer. 3 Laffectio societatis A LA NOTION DAFFECTIO SOCIETATIS 1 Lanalyse classique Laffectio societatis est llment intentionnel du contrat alors que les apports seraient plutt de nature objective. Le consentement des contractants doit porter sur la nature du contrat et certains auteurs ont voulu y voir lexpression dun caractre particulier du consentement : les associs doivent avoir la volont de se traiter comme des gaux et de poursuivre ensemble luvre commune. La doctrine classique y voyait une collaboration *0 volontaire (pour la distinguer de lindivision o la collaboration est force) *1 active, pour la distinguer du prt : il arrive que celui qui prte une somme dargent soit rmunr par un pourcentage des bnfices plutt que par un intrt fixe. Il est ncessaire de distinguer ces prts participatifs de la socit. En pratique, seule lintention des parties, laffectio societatis permet de faire la diffrence. Le critre reste dlicat manier et la jurisprudence montre que des espces apparemment analogues reoivent des solutions diffrentes. Un arrt a, par exemple, considr quune socit avait t cre de fait dans une affaire o un tableau avait t achet frais communs, le bnfice de sa revente devant tre ensuite partag entre les acqureurs. En revanche, a t qualifi de prt participatif la fourniture dune somme dargent pour lacquisition dun fonds de commerce, alors que la rmunration alloue celui qui avait fait lavance devait varier en fonction du prix de vente. *2 intresse (pour la diffrencier de lassociation) *3 galitaire (pour distinguer le contrat de socit de contrats voisins, le salari avec participation aux bnfices). 2 Des limites Dans la plupart des cas, sauf dans la socit en nom collectif, la collaboration nest ni active, ni galitaire. Des associs se comportent comme des matres de laffaire, dautres nont ni lenvie, ni les moyens de simmiscer dans la gestion, voire mme de la contrler. Le lgislateur a dailleurs parfois pris acte de la relativit de laffectio societatis en crant des actions sans droit de vote et en abaissant le quorum requis dans les assembles extraordinaires de la socit anonyme.

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Qui plus est, au cours de la vie sociale, la runion des parts sociales ou actions en une seule main nentrane pas de plein droit la dissolution de la socit et cette cause de dissolution est carte dans les SARL. Aussi, laffectio societatis implique sinon une convergence dintrts, du moins une entente minimum sans laquelle la socit ne pourrait pas fonctionner et devrait tre dissoute. B LAPPRECIATION DE LAFFECTIO SOCIETATIS volont den faire un concept uniforme. En ralit, laffectio est multiforme : il est le concept rvlateur de lexistence de la socit, la condition dune bonne rgulation de la vie sociale et le moyen de distinguer le contrat de socit de contrats voisins. Son intensit varie selon les formes sociales : forte dans les SNC, plus limite dans les SA et selon le but de la socit : la volont de collaborer est plus tenue lorsque la socit a seulement pour objectif la ralisation dune conomie. Lexamen de la jurisprudence semble conforter cette analyse : tantt, cest le caractre volontaire de la collaboration qui est privilgi par le juge, notamment lorsquil sagit de rechercher lexistence dune socit entre concubins tantt, cest la participation la gestion qui semble le rvlateur le plus pertinent de laffectio societatis, ce qui permet de distinguer lactionnaire des titulaires de certificats dinvestissements ou de valeurs composes. Cest ce critre qui, ventuellement, conduit le juge considrer quun banquier sest comport comme un associ et doit alors en assumer la responsabilit Com 12 10 1993 pour distinguer lassoci dun bailleur de fonds tantt, cest la convergence dintrts qui est le moyen de distinguer le contrat de socit de contrats voisins, tel le contrat ddition tantt enfin, cest labsence de subordination qui permet doprer cette qualification. Mais en de nombreuses occasions, la Cour de cassation infirme cette analyse et dans un arrt du 3 juin 1986, la juridiction suprme casse larrt de la Cour dappel de Reims qui avait considr quen sintressant la gestion du fonds de commerce et en participant, sinon ses bnfices, du moins ses dettes et charges, laffectio societatis stait exprime. La Cour de cassation rappelle lexigence de la dfinition classique collaborer de faon effective lexploitation du fonds dans un intrt commun et sur un pied dgalit avec son associ pour participer aux bnfices comme aux pertes . Lanalyse du Professeur Guyon a le mrite de mettre laccent sur llment psychologique prpondrant, mais la motivation des juges du fond doit faire apparatre les conditions requises par la Cour de cassation. Cette condition est inadapte aux socits unipersonnelles. CONCLUSION : LENJEU DE LA SOCIETE CREEE DE FAIT

Comme le dit Y Guyon, les difficults de la thorie classique sexpliquent par la

Entre associs, lexistence dune socit cre de fait suppose donc la preuve de la runion

des trois lments caractristiques du contrat de socit : des apports, un but lucratif ou non lucratif et aussi une affectio societatis.

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Ainsi, dans un arrt ancien, du 6 12 1977, la Cour considre que lexistence dune socit cre de fait est retenue bon droit par les juges du fond, ds lors quils constatent que les parties avaient mis en commun leur activit, leurs moyens financiers, leurs immeubles et installations afin de raliser un objet commun, une entreprise de travaux publics, avec lintention de sassocier et de participer aux bnfices et ventuellement aux pertes. Plus rcemment, la Cour de Paris 9 11 1992 considre que pour constituer une socit cre de fait, les concubins doivent paralllement leurs relations dordre personnel, avoir tacitement conclu et excut une convention comportant des apports, un partage des bnfices et laffectio societatis : les apports en industrie ne peuvent se ramener une aide occasionnelle et laffectio societatis implique une collaboration volontaire la gestion en vue de raliser des bnfices entre des personnes ayant des intrts communs et se comportant en partenaires gaux. Cette solution classique est applique par la Cour de cassation propos de la construction dun pavillon destin au logement des concubins et de leur enfant Civ 1re 11 2 1997 En revanche, lgard des tiers, il suffit pour ce tiers, souvent un crancier, de prouver que lapparence la port croire lexistence dune socit. Ds lors, il na pas apporter la preuve des trois lments du contrat de socit, lapparence dune socit cre de fait sapprciant globalement, indpendamment de lexistence apparente de chacun de ces lments > Cass 1re Ch Civ 13 novembre 1980 . Dans cet arrt, la Cour fait - sans doute pour la premire fois - application de la thorie de lapparence en matire de socit cre de fait : elle admet que lexistence apparente dune socit cre de fait suffit engager indfiniment et solidairement les pseudo-associs envers les tiers tromps par lapparence. La solution favorise les cranciers et cre un risque pour les commerants qui se mettent en situation dassocis apparents. La solution reste valable sous lempire de la loi du 4 janvier 1978 qui a modifi le rgime des socits cres de fait et celui des socits en participation en les rapprochant, sinon en les alignant : le lgislateur, propos des socits en participation dcide que si les participants agissent en qualit dassocis au vu et au su des tiers, chacun deux est tenu lgard de ceux-ci des obligations nes des actes accomplis en cette qualit, avec solidarit si la socit est commerciale, sans dans les autres cas . Cette solution a t consacr depuis par de nombreux arrts Com 29 3 1994 Coubret c/ Atienza et en lespce, la socit cre de fait ntant pas dote de la personnalit morale, une procdure de redressement judiciaire a t ouverte lgard de chacun des associs, parce quils remplissent en leur personne la qualit de commerants en cessation de paiements . Pour une analyse critique de la loi du 4 1 1978, lire larticle Dalloz 1996 **** Ces socits cres de fait gnrent un important contentieux li au fait que seule une analyse a posteriori permet de reconnatre leur existence et souvent, elle ne sont reconnues quau moment o elles sont dissoutes.

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SECTION 2 LES CONDITIONS DE FORME ET LA PERSONNALITE MORALE

Depuis la loi du 24 juillet 1966 pour les socits commerciales (et celle du 4 janvier 1978 pour les socits civiles), la socit nacquiert la jouissance de la personnalit morale qu partir de limmatriculation au registre du commerce et des socits. Le lgislateur rompt ainsi avec la jurisprudence antrieure qui faisait natre la personnalit morale ds la conclusion du contrat. 1 Les formalits ncessaires La constitution des socits suppose (sauf renoncer la personnalit morale, comme la socit en participation) le respect dun formalisme qui na pas son quivalent dans le droit des contrats. En effet, la socit est plus quun contrat : elle est aussi une institution destine durer et les tiers doivent pouvoir tre renseigns sur la naissance de cet tre moral, sa forme sociale, le montant du capital ou les personnes responsables des dettes sociales. Cest pourquoi la directive du 9 mars 1968 a impos, pour la constitution des socits, un contrle administratif ou judiciaire dont le but est de rarfier le domaine de la nullit. Le lgislateur sest efforc den assurer la transposition, mme si le Professeur Y GUYON considre que lobjectif nest pas atteint. A LECRIT 1 Les statuts Cette formalit est une des plus importantes, car elle matrialise le consentement des associs. Etablis par acte authentique ou acte sous seing priv enregistr, les statuts doivent comporter des mentions obligatoires dont labsence nentrane pas la nullit de la socit, mais donne lieu rgularisation : la forme de la socit qui conditionne largement son rgime juridique et selon les formes sociales, la personnalit morale est susceptible de degrs, plus ou moins transparente ou opaque. sa dure qui ne peut excder 99 ans sa dnomination son sige social. A cet gard, la loi sur linitiative conomique permet la personne morale qui demande son immatriculation dinstaller son sige au domicile de son reprsentant et dy exercer son activit, sauf dispositions lgislatives ou stipulations contractuelles contraires. Cette facult est consentie pour une dure qui ne peut excder cinq ans. son objet, cest dire lactivit quelle entreprend dexercer le montant de son capital ventuellement les associs personnellement responsables

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enfin, les statuts doivent comporter les modalits de fonctionnement de la socit,

notamment dans une SA, le choix entre la forme classique Conseil dadministration et la forme nouvelle.

2 Les annexes des statuts

eux - les dcisions relatives la mise en fonctionnement de la socit : les premiers dirigeants, si leur nom ne figure pas dans les statuts et ventuellement les commissaires aux comptes. Les statuts sont assez souvent complts par des annexes non publies : un rglement intrieur qui prcise les conditions dapplication des statuts sans pouvoir les modifier Cass Com 2 6 1987. Les stipulations contraires aux statuts sont entachs dune nullit qui peut tre invoque par tout intress, mais nentrane pas la nullit de la socit. Ce rglement intrieur nest pas une convention extra-statutaire, mais un acte social infrastatutaire ; telle est la solution retenue par la Cour de paris le 30 11 1993 qui vient ainsi conforter la doctrine : en lespce le rglement avait t sign par tous les associs sauf un, ce qui aurait pu le faire considrer comme un accord entre associs qui ne simpose quaux signataires ; mais, ayant t soumis lassemble gnrale des associs, il tait devenu un acte caractre social et dont lautorit est celle de lorgane qui la impos : la loi de la majorit - dans les socits qui y sont soumises -. des accords individuels entre associs qui constituent de simples contrats inopposables aux tiers. Mais leur existence peut entraner des difficults, notamment lorsquils sont conclus pour permettre des pratiques interdites en droit des socits Cf. les pactes dactionnaires. B LES PUBLICITES 1 Insertion dans un journal dannonces lgales Lavis insr dans ce journal doit reproduire les principales mentions des statuts. Il semble aujourdhui une survivance inutile et nest dailleurs pas exige lors de la constitution dun GIE. 2 Dpt au greffe et immatriculation au RCS Les fondateurs doivent dposer au greffe les principaux documents constitutifs qui seront annexs au dossier ouvert au nom de la socit lors de son immatriculation. La dclaration de conformit que les fondateurs devaient dposer pour garantir la rgularit de la constitution a t supprime par la loi 11 fvrier 1994. Limmatriculation est une formalit dune nature particulire .Elle est plus quune simple mesure de publicit : elle est cratrice de droits puisquelle permet la socit de jouir

Lacte de socit doit, en outre, comporter en annexe des statuts - mais publis comme

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de la personnalit morale article L. 210-6 -. Aucun dlai nest impos aux fondateurs et aux premiers dirigeants pour y procder. Le greffier procde limmatriculation si le requrant prsente une demande rgulire et devait prendre sa dcision dans les 5 jours jusquau dcret du 10 avril 1995, sinon limmatriculation tait rpute acquise. Dsormais, faute par le greffier de respecter les dlais qui lui sont impartis, le demandeur peut saisir le juge commis la surveillance du registre. En cas de refus, le demandeur peut aussi saisir le juge. La porte exacte de ce contrle est controverse. Il est certain que le greffier doit ou devrait vrifier la conformit de la demande aux lois et rglements. Un arrt de la Cour dappel de Paris du 1 6 1995 illustre le contrle exerc par un greffier qui avait refus dimmatriculer une SARL dont les fondateurs navaient pas voulu librer immdiatement le capital de 50.000 Fr. et invoquaient le fait que la loi de 1966 navait pas abrog les dispositions de la loi du 24 7 1867 sur la libration du capital dans les socits capital variable - argument accept par la Cour qui infirme le jugement rejetant la demande - . Les actes modificatifs affectant une socit ne sont opposables aux tiers que sils ont t publis au RCS, mme sils ont faits lobjet dune autre publicit lgale Com 29 6 1993. 3 Insertion au BODACC Dans les huit jours suivant limmatriculation, le greffier doit insrer un avis au BODACC ; cet avis reprend les principales mentions dj publies dans un journal dannonces lgales. En cas de divergence entre les informations publies au BODACC et celles qui figurent au RCS, cest ce dernier qui lemporte, sauf si les tiers ont intrt se prvaloir de ce qui a t publi L. 210-5 -. Il convient de prciser que notamment pour les SARL, seule la publication des indications les concernant dans le BODACC, les rend immdiatement opposables aux tiers, sauf si ceux-ci prouvent avoir t dans limpossibilit den avoir eu connaissance auquel cas cette publication ne leur est opposable qu compter du seizime jour qui la suivie Paris 28 mars 1990.

2 La personnalit morale

I EXISTENCE ET JOUISSANCE DE LA PERSONNALITE MORALE A UN DEBAT OBSOLETE ? 1 La personnalit morale, expression dun groupement de personnes La question de lexistence de la personnalit morale a fait lobjet dun dbat doctrinal opposant deux grandes thories :

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La thorie de la ralit qui considre quun groupement humain, ds linstant o il

constitue un centre dintrt distinct, une volont collective et une activit particulire oriente vers un but a une personnalit relle analogue celle des individus La thorie de la fiction y voit un procd de pure technique juridique : elle est simplement octroye par le lgislateur certains groupements qui doivent remplir certaines conditions de fonctionnement. La Cour de cassation, aprs stre range la thorie de la fiction, a dans son arrt du 28 1 1954, relatif au comit dtablissement consacr la thorie de la ralit. Mais cette jurisprudence ne sest pas gnralise (mme si, en matire de socits, la personnalit morale tait reconnue ds la conclusion du contrat) : la Cour de cassation refuse de reconnatre la personnalit morale du groupe de socits et il peut sembler tonnant de reconnatre la personnalit morale du comit de groupe et de la refuser au groupe lui-mme. Cette solution raffirme dans un arrt Com 2 4 1996 JCP 1997 11 II 22803 - conduit la Cour constater son incapacit de contracter : ds lors, la convention douverture dun compte courant est nulle de nullit absolue, du fait du dfaut dune condition essentielle de validit. Le seul palliatif aurait t de tenter de dmontrer lexistence dune socit cre de fait. Mais cette hypothse semble bien artificielle et alatoire : si des personnes ont pris linitiative de crer un groupe de socits, il serait bien curieux dy voir une socit cre de fait sauf nier , au plan juridique, lexistence du concept de groupe. Loriginalit de la loi du 24 juillet 1966 est de rompre avec la libert antrieure ; mais elle le fait en des termes jugs ambigus par certains auteurs comme C Champaud : la socit jouit de la personnalit morale, compter de limmatriculation . Il aurait prfr le terme acquiert utilis plus tard pour le GIE ou existe. Cette analyse est vigoureusement rejete par dautres et pour Ripert et Roblot, il nest pas possible de soutenir quune socit en formation a une personnalit interne dfaut de la personnalit externe qui lui fait encore dfaut. Quest ce dailleurs quune personnalit qui nexiste pas ? Cependant la thse de C Champaud qui y voit un embarras du lgislateur, un compromis entre les deux grandes thories, nest pas rejeter sans nuances. A cet gard un arrt du Conseil dEtat du 13 5 1992 relatif la contestation dune autorisation administrative (cration dun centre commercial) donne une socit en formation a estim que la socit demanderesse ntait pas une personne morale sans existence lgale . 2 Un concept reformuler ? Pour J PAILLUSSEAU, la gnralisation de la socit unipersonnelle condamne totalement la thse selon laquelle la socit - et la personne morale est lexpression dun groupement de personnes. On ne pourra plus avec la SASU considrer la socit unipersonnelle comme une exception. Il faut, ds lors, se convaincre quil nest pas de lessence de la socit, ni de la personne morale, dtre un groupement de personnes. Il faudrait reconceptualiser la personne morale. Pour ce faire, ne faudrait-il pas sinspirer de la dfinition de la fondation dans la loi du 23 juillet 1987 : lacte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales dcident laffectation irrvocable de biens, droits ou ressources la ralisation dune uvre d'intrt gnral et but non lucratif . La socit (et la personnalit morale) ne rsulte-t-elle pas dun acte daffectation de biens ou services une entreprise ? La personnalit morale des socits implique donc une affectation un tre juridique plus ou moins marqu par lide dinstitution. Cest pourquoi il nest pas certain que la nouvelle SAS soit aussi simple quil le parat et que les associs soient aussi libres quils peuvent le

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croire. La rgression du droit impratif se traduira probablement par le dveloppement du contentieux. La libert est ce prix mais elle a un rgulateur fondamental : le juge.

B LEXISTENCE DE LA PERSONNALITE MORALE 1 Dans le temps a La date de jouissance de la personnalit Un choix gnrateur dincertitudes Le choix du lgislateur conduit un contentieux rvlateur de lincertitude cre par cette solution. En effet, une socit qui nest pas encore immatricule ne jouit pas de la personnalit morale, mais doit cependant raliser des oprations. Celles-ci sont parfois imposes par le lgislateur lui-mme qui subordonne limmatriculation la production dun titre justifiant la jouissance des locaux. Plus gnralement, il est impossible dattendre limmatriculation pour conclure des contrats de travail ou des conventions bancaires : la socit en formation doit avoir une activit. La Cour de cassation censure larrt qui, pour accueillir une demande en paiement dune somme reprsentant le montant dun chque sans provision, nonce que le banquier a commis une faute en remettant un chquier une personne morale nayant aucune existence lgale Com 6 2 1990 Pour chapper cette contradiction, le lgislateur rpond en prvoyant une solution alternative : ou bien la socit reprend les engagements et elle est cense les avoir conclus elle-mme ds lorigine ou bien elle refuse et alors seuls sont tenus solidairement et indfiniment ceux qui ont agi pour le compte de la socit en formation Cass Com 20 11 1990 Chavot c. URSSAF Mais les deux branches de lalternative ne sont pas quivalentes : lexcution du contrat par un fondateur noffre que peu dintrts si sa solvabilit est incertaine. Pour pallier ce risque, les tiers peuvent tenter, en labsence dimmatriculation, que les actes accomplis sont disproportionns avec lide dune socit en formation : cet gard, la Cour dappel de Paris a distingu les actes ncessaires limmatriculation - autoriss - des actes dexploitation pouvant tre interdits une socit en formation. Une solution plus sre pour les tiers aurait t de choisir une autre alternative : la socit existe ds sa formation ou limmatriculation entrane automatiquement reprise et dfaut dimmatriculation tous les associs sont solidairement tenus. Mais tel nest pas le choix de la loi de 1966. Les conditions de la reprise des engagements 1. Conditions de fond : Lacte doit avoir t conclu au nom dune socit en formation, la reprise pouvant mais il y a doute - sappliquer aux obligations dlictuelles et quasi-dlictuelles. Le fondateur, cest dire celui qui agit pour le compte de la socit en formation doit lavoir clairement indiqu son cocontractant. A dfaut, la convention na pas de valeur juridique, la socit tant, lors de la conclusion de lacte, dpourvue de personnalit morale lui permettant de contracter 3 Civ 28 10 1992

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2. Conditions de forme Les conditions de forme sont complexes, car il sagit de protger les tiers sans imposer aux associs des engagements dont ils ne voudraient pas. Trois situations peuvent se prsenter : Pour les actes conclus avant la signature des statuts, les fondateurs doivent prsenter aux associs, avec lindication pour chacun deux de lengagement qui en rsulterait, un tat des actes accomplis pour le compte de la socit et cet tat doit tre annex aux statuts. La reprise ne peut intervenir par la signature des statuts qu cette condition Com 26 4 1988. La loi impose ainsi un vote bloqu : ou les associs acceptent et la socit reprend les engagements ou ils refusent et elle ne peut pas se constituer. Les actes conclus entre la signature des statuts et limmatriculation - de loin, lhypothse la plus frquente en pratique - , les associs peuvent connatre les actes quil est ncessaire de conclure au nom et pour le compte de la socit : ils peuvent alors avoir, au moment de la signature des statuts, recours au contrat de mandat. Cependant, la jurisprudence exige un mandat donn une personne dnomme, ce qui entrane une rigidit et un manque de scurit des cranciers en cas de dcs du mandataire : la socit ne sera pas tenue par les engagements pris par son successeur. En outre, le mandat doit tre spcial, cest dire numrer les actes pour lesquels il est donn. Limmatriculation emporte reprise de ces engagements. A dfaut, la reprise ne peut tre fonde que sur une ratification dcide par la collectivit des associes statuant la majorit des associs (le dcret de 1978 ne rglementant pas les conditions de la reprise majoritaire) ou dans les conditions prvues par les statuts. Effets de la reprise ou du dfaut de reprise La responsabilit est toujours alternative : ou la socit reprend les engagements et elle est cense les avoir conclus elle-mme ds lorigine, ou seuls sont tenus ceux qui ont particip la conclusion de lacte litigieux ou ont agi comme des associs dune socit de fait. Une fois la ratification acquise, ceux qui ont agi sont dlis de leur engagement personnel et le tiers na plus en face de lui que la personne morale et ne dispose plus comme garantie que du patrimoine social, quelle que soit sa consistance. Dans un arrt du 22 5 1991 KASHANI la Cour de cassation raffirme ce principe dune responsabilit alternative en nonant que larticle 5 de la loi de 1966 ne cre pas une solidarit entre les personnes qui ont engag la socit et la personne morale rgulirement constitue et immatricule. En cas de dfaut de reprise, il convient dintroduire une distinction entre le refus de reprise et labsence de reprise du fait de labsence dimmatriculation : dans cette dernire hypothse, le tribunal peut alors considrer que les actes accomplis sont disproportionns avec lide dune socit en formation et quils rvlent lexistence dune socit cre de fait, ce qui permet dengager la responsabilit de tous les associs, mme de ceux qui nont pas agi Com 9 11 1987 et 17 5 1989. La loi du 26 juillet 2005, relative la socit europenne dispose quune SE a la personnalit morale ds son immatriculation au registre du commerce. Le lgislateur a ainsi renonc au verbe jouissent , controvers sans supprimer pour autant toutes les difficults tudies. b Une personnalit durable

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La personnalit morale qui nat ainsi par limmatriculation nest pas affecte par tous les vnements importants qui peuvent marquer la vie dune socit. La transformation nentrane pas, par elle-mme, la cration dune personne morale nouvelle Le changement de forme est une modification importante du pacte social : chaque forme a des rgles qui lui sont propres , mais cest toujours lancienne personne qui continue de vivre sous une forme nouvelle, moins que les statuts ne modifient aussi lobjet social et la forme. Cette question a des consquences fiscales importantes et au plan des principes, la Cour de cassation en exige le respect par ladministration fiscale - avec cependant certaines rserves pour la transformation dune SA en socit de personnes, changement considr comme une cession dentreprise, sauf si la socit opte immdiatement pour le rgime fiscal des socits de capitaux. De mme, la transformation dune socit dont lobjet correspond la dfinition du GIE ne donne pas lieu dissolution ni cration dune personne morale nouvelle Com 4 10 1994

Seule la dissolution de la socit met fin la personnalit morale

Il en va de mme, lors des oprations dabsorption, de fusion ou de scission. Labsorption dune socit par une autre fait disparatre la socit absorbe. La fusion de deux socits entrane la disparition des deux socits qui fusionnent et lapparition dune nouvelle socit. La scission rsulte de lclatement du patrimoine dune socit, qui est transmis plusieurs socits existantes ou nouvelles. La fusion ou la scission entrane la dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent. En toute hypothse, la personnalit morale survit pour les besoins et la dure de la liquidation. Elle subsiste aussi longtemps que les droits et obligations caractre social ne sont pas liquides. Aussi des personnes ayant conclu des marchs de travaux sont en droit de lui demander le paiement de dommages-intrts pour malfaons, bien que sa radiation du RCS et que la publication de la clture aient t effectues. Com 2 5 1985 et dagir en responsabilit contre le liquidateur. Dans une autre espce, dfaut de pouvoir mettre en cause le liquidateur dune socit liquide, les demandeurs avaient intrt obtenir la nomination dun administrateur < ad hoc > pour reprsenter la socit dans laction engage. Com 11 7 1988 Ces principes sont appliqus par la Cour de Paris 18 1 1991 Remarque : Labus de la personnalit morale est rvl par le fait que la socit na pas dexistence relle et sert seulement masquer les agissements de ceux qui lont constitue. La mconnaissance de cette rgle est diversement sanctionne : la socit fictive est nulle ; quant lutilisation abusive de la personnalit dans lintrt personnel des dirigeants, le tribunal peut, sans faire disparatre la personnalit, tendre la procdure collective aux dirigeants. 2 La porte de lexistence : opacit et transparence de la personnalit morale Toutes les socits nont pas le mme rgime : certaines ont une personnalit opaque, dautres une personnalit plus transparente. Sur le plan juridique, est opaque une personnalit qui forme une cloison tanche entre les associs et les cranciers sociaux Elle protge les premiers des poursuites des seconds ds lors que la responsabilit des associs est limite au montant de leurs apports ( socit anonyme, SARL et EURL, SAS et SASU). Les socits en commandite sont, sous cet angle, btardes : la fois opaques pour les commanditaires et transparentes pour le ou les commandits.

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Sur le plan fiscal, une socit est opaque quand ses bnfices sont imposs non pas au nom de la socit mais en son nom, limpt sur les socits. Sont en principe opaques fiscalement les socits qui le sont juridiquement ; exceptionnellement, peuvent tre soumises lIS des socits transparentes qui opteraient pour lopacit fiscale (SNC) ou qui se le verraient imposer titre de sanction (socit civile objet commercial). Rciproquement, des socits opaques peuvent opter pour la transparence fiscale (SARL de famille, EURL), celle-ci fonctionnant quand la socit fait des bnfices, mais aussi quand elle enregistre des pertes.

II LES EFFETS DE LA PERSONNALITE MORALE Lexistence de la personne morale est marque par une assimilation, parfois artificielle, aux personnes physiques : le vocabulaire des socits fait rfrence aux socits-mre et aux filiales. Les socits ont donc un tat et une capacit. A LETAT DES SOCIETES 1 Une dimension extrapatrimoniale La premire originalit dune socit est de sidentifier par sa forme qui influence trs largement son rgime juridique. Cette particularit introduit, dans ltat des socits, une diversit qui contraste avec lgalit de principe des personnes physiques. Il serait, ds lors, prfrable de parler de lexistence des personnes morales, surtout si lon fait rfrence aux associations et aux GIE. Sous cette rserve, une socit sidentifie par trois lments, linstar des personnes physiques : 1. une dnomination sociale : une socit est dote dun nom qui permet de lidentifier. Cependant, la diffrence des personnes physiques, cette dnomination est choisie librement et peut tre modifi au cours de la vie sociale (en respectant les rgles requises par la publicit au RCS). Cette rgle vaut aussi pour la socit en nom collectif : depuis le 11 7 1985, elle a cess davoir une raison sociale forme du nom de ses principaux associs et peut librement choisir son nom. Cette dnomination est protge contre les usurpations et la plupart des dcisions se fondent sur le risque de dtournement de clientle, cest dire sur la concurrence dloyale. Parfois, des dcisions se contentent dun risque de confusion, mme sans risque de dtournement de clientle ; cette solution est justifie toutes les fois que la victime a une dnomination dune particulire notorit. Lapplication du droit des marques donne des rsultats encore plus satisfaisants : le dpt dune dnomination titre de marque donne la socit une protection quasi-absolue. 2. un sige social : cet lment prsente une certaine originalit dans la mesure o il est la fois le pralable et le rsultat de lexistence de la personne : pour pouvoir simmatriculer, il faut justifier dun titre de jouissance des locaux.

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Ce sige est choisi librement, en rappelant que la jurisprudence des gares principales permet une socit davoir, au moins lgard des tiers, des domiciles multiples : larticle 43 du NCPC confirme cette jurisprudence en prvoyant quune socit peut tre assigne l o elle est tablie. Cette libert de choix ne signifie pas, comme pour les personnes physiques, la possibilit dun choix arbitraire : le domicile implique une intention et une installation matrielle ; le critre du domicile est que le sige social doit correspondre au sige des principaux organes de direction : en cas de distorsion entre le sige publi au RCS et le sige rel, les tiers peuvent, sils y ont intrt se prvaloir du sige rel ; ils peuvent aussi valablement effectuer un acte de procdure au sige statutaire.

3 .une nationalit : la diffrence des personnes physiques, la nationalit est en principe dtermine par le domicile ; mais les enjeux sont moins grands que pour les personnes physiques, car il sagit seulement de dterminer la loi applicable : Les socits dont le sige social est en territoire franais sont soumises la loi franaise . Si le sige statutaire est fictif, le juge recherche o se trouve le vritable centre de dcision. Exceptionnellement, il peut prendre en compte lorigine des personnes ou des capitaux contrlant la socit. Le changement de nationalit nest possible que si la France a conclu avec le pays daccueil une convention assurant le maintien de la personnalit morale, ce qui est trs rare, mme entre pays de lUnion europenne. A cet gard, la socit europenne permet un dplacement du sige social dans tout pays de lUnion sans que cela affecte sa personnalit. Elle naura plus se dissoudre pour se reconstituer ltranger, ce qui est fiscalement onreux.

2 Un patrimoine Le patrimoine est un des principaux intrts de la personnalit morale : les socits ont un patrimoine, puisquelles sont des personnes et ce patrimoine ne se confond pas avec celui des associs. Cest pour cette raison que la Cour de cassation refuse dassimiler la cession de la totalit ou de la quasi totalit des parts ou actions dune socit une cession de fonds de commerce : Com 13 2 1990 - Com 6 6 1990. Ainsi, une cession de contrle ne peut sassimiler une cession de fonds de commerce Civ 6 12 1994. A cet gard, un arrt de rbellion de la Cour de Paris 31 1 1997 (qui se range ainsi aux cts dautres cours dappel : Aix et Montpellier) donnera sans doute la Cour de cassation loccasion de raffirmer sa position. Conformment la thorie dAubry et Rau, le droit franais a jusqu' aujourdhui refus le patrimoine daffectation et prfr la technique socitaire : linstitution de lEURL, par la loi du 11 7 1985 illustre cette prfrence Cependant, lautonomie patrimoniale nest pas toujours absolue : cet gard, lactif social est plus marqu par lindpendance que le passif. a) Lactif social Il comprend les apports et les bnfices mis en rserve par la socit. Son indpendance sapprcie un triple point de vue :

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A lgard des associs, lactif social ne se confond pas avec lactif personnel des associs :

ils ne sont pas des copropritaires. Ltude de lapport en jouissance dun fonds de commerce a montr quun associ ne pouvait pas reprendre le fonds pour dfaut dexploitation. Seules quelques socits, notamment les CUMA, ont pour objet lutilisation privative des biens sociaux. Lindpendance existe aussi lgard des dirigeants et dans les socits de capitaux, le lgislateur fait de labus de biens sociaux une infraction. Crim 3 2 1992 Toute personne justifiant dun prjudice rsultant directement de linfraction peut exercer laction civile devant la juridiction rpressive . Cependant, pour la Cour de cassation, les cranciers et plus gnralement les tiers ne se voient pas reconnatre cette qualit et ne peuvent agir que devant les juridictions civiles : parce que le criminel tient le civil en ltat , le juge civil doit surseoir statuer dans lattente de la dcision du juge rpressif. Lindemnisation du crancier est retarde. Enfin, lindpendance existe lgard des tiers : lactif social ne peut tre saisi que par les cranciers sociaux. Il chappe ainsi aux cranciers personnels des associs qui ne peuvent saisir que les parts sociales ou les actions de leur dbiteur.

b)

Le passif social

Contrepartie de lactif, il incombe, en principe, la seule socit. Mais lindpendance a toujours t moins grande. Il existe des extensions de plein droit du passif social : dans les socits civiles, les associs sont responsables indfiniment des dettes sociales, mais ils ne sont pas solidaires comme les associs en nom ou les commandits. Pour Y Guyon, cette solution est compatible avec lexistence dune personnalit morale indpendante si on veut bien considrer lassoci comme une sorte de garant : le crancier doit donc dabord mettre en demeure la socit avant de poursuivre les associs. Mais la contrainte demeure minime. Dautres extensions supposent une dcision judiciaire : dans le droit des procdures collectives, un dirigeant qui a commis une faute peut voir le tribunal mettre sa charge une partie du passif social. Cette action ne peut tre fonde que sur le droit des procdures collectives : la Cour de cassation a, depuis un arrt rendu propos de la loi du 25 janvier 1985, refus la possibilit dinvoquer le droit commun de la responsabilit. B LA CAPACITE DES SOCIETES Aucune disposition particulire ne rgit la capacit des socits. Il faut donc en revenir aux concepts du droit commun 1 Une capacit de jouissance Toute socit a, ds son immatriculation, laptitude tre titulaire de droits dans le cadre de sa spcialit lgale qui est son but lucratif ou non (la recherche du bnfice ou dune conomie). Cependant, lexercice de certaines activits est conditionn par une forme sociale dtermine.

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En outre, la capacit des socits est, au plan des principes, limite par sa spcialit statutaire, cest dire lobjet quelle se propose de mettre en uvre. Mais les statuts choisissent souvent un objet large (qui doit cependant tre dtermin) pour viter que, par accident, la socit ne soit dissoute par extinction de lobjet social En outre, dans les socits de capitaux, les dirigeants engagent la socit mme sils dpassent lobjet social, sauf si le tiers connaissait le dpassement. Cette mconnaissance du principe de spcialit a t impose par le droit communautaire pour protger les tiers. 2 Une capacit dexercice

Elles est la facult de mener personnellement la vie juridique. Mais le propre de la socit

est davoir besoin dorganes, notamment de reprsentation qui traitent avec les tiers : lorgane est alors la socit en action. Il est alors possible daffirmer que la socit a une capacit dexercice totale.

Les tiers sont protgs contre les dangers inhrents cette reprsentation : Toute dsignation est rpute rgulire ds lors quelle a fait lobjet dune
mesure de publicit Le dirigeant a, en principe, tous pouvoirs pour engager la socit : les limitations conventionnelles sont inopposables aux tiers

3 Une responsabilit La socit est civilement responsable des dommages causes par le fait de ses reprsentants ou par le fait de ses prposs ou par les choses quelle sous sa garde, que sa responsabilit soit contractuelle ou dlictuelle. Le nouveau Code pnal du 1 3 1993 prvoit la responsabilit pnale des personnes morales Il faut que le texte dincrimination mentionne expressment les personnes morales. Ces textes visent essentiellement les atteintes aux biens et les infractions conomiques Les peines encourues sont adaptes la personnalit morale : amende, confiscation, fermeture dtablissement et dans les cas les plus graves, la dissolution. Cette responsabilit pnale nexclut pas celle de leurs dirigeants.

SECTION 3 LES CONSTITUTIVES

SANCTIONS

DES

IRREGULARITES

La sanction des irrgularits constitutives a toujours plac le lgislateur en face dun dilemme : la sanction logique serait la nullit rtroactive, mais la socit serait rpute navoir

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jamais eu la personnalit morale, ce qui serait pour le moins gnant. Aussi, la jurisprudence a considr qu lgard des tiers, la nullit na pas deffet rtroactif. La loi du 24 7 1966 a voulu amliorer la protection des tiers en instaurant un rgime restrictif des nullits des socits commerciales en organisant des procdures de rgularisation et la mise en cause de la responsabilit des dirigeants. Pour les socits de capitaux, la directive du 9 3 1968 rduit encore le domaine des nullits, mme si le juge national semble montrer quelques rticences suivre les principes communautaires. 1 Le rgime restrictif de laction en nullit A LES CAUSES DE NULLITE La premire originalit est que les causes de nullit sont strictement dfinies par la loi, alors quen droit commun, la nullit est la sanction normale de toute irrgularit substantielle. Daprs le principe pos par larticle L.235-1 : la nullit dune socit ne peut rsulter que dune disposition expresse du prsent livre ou des lois qui rgissent les nullits des contrats. 1 Larticle L. 235-1 dispose que la nullit ne peut rsulter des clauses prohibes par larticle 1844-1 du code civil. Simplement les clauses des statuts qui ont un caractre irrgulier sont rputes non crites ou la socit est menace de dissolution si lirrgularit nest pas supprime. Le Code de commerce ninstitue quun cas de nullit : linaccomplissement des formalits de publicit dans les socits en nom collectif et en commandite simple (L.235-2). Il prcise mme que dans les socits responsabilit limite et les socits par actions, la nullit de la socit ne peut rsulter ni dun vice du consentement, ni dune incapacit, moins quelle natteigne tous les associs fondateurs. 2 La nullit peut aussi rsulter dune disposition des lois qui rgissent la nullit des contrats : limprcision de cette formule est suffisante pour apprhender de nombreuses causes de nullit soit lorsque les conditions de validit ne sont pas runies : vices du consentement ou absence de consentement, incapacit, objet ou cause illicite soit lorsquil y a inobservation des rgles considres comme essentielles pour quil y ait contrat de socit : absence dapport ou apport fictif, absence daffectio societatis soit lorsque la constitution a un but frauduleux. A cet gard, la conformit du droit franais au droit communautaire rgissant les socits de capitaux - pose problme : la rsistance de la Cour de cassation montre la persistance du problme - cf. larrt du 28 1 1992 propos dune SARL annule au motif de la fraude commune des associs. Cest pourquoi la Cour dappel de Paris (21 septembre 2001) considre que les dispositions aujourdhui contenues dans larticle L. 235-1 du Code de commerce, en ce quil se rfre aux dispositions du droit commun comme cause de nullit du contrat de socit, ne sont pas compatibles avec les dispositions de larticle 11 de la directive du 9 mars 1968 qui numre de faon limitative les causes de nullit de la socit. B LE REGIME DES ACTIONS EN NULLITE

Socits/MG/ 11/12 1 Un principe restrictif

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Lextinction de laction en nullit par la rgularisation

Laction en nullit est teinte lorsque la cause de nullit a cess dexister le jour o le tribunal statue alors quen droit commun, le juge se place au jour de lassignation. La loi facilite mme cette facult en interdisant au tribunal de statuer moins de 2 mois aprs la date de lexploit introductif dinstance et en lui laissant la facult daccorder un dlai supplmentaire. En outre, si le processus de rgularisation a t commenc, le tribunal doit par jugement accorder le dlai ncessaire pour que le processus aboutisse. Cette rgularisation a un domaine dapplication gnrale. Elle sapplique toutes les causes de nullit, sauf celles fondes sur lillicit de lobjet social. Lextinction de laction en nullit par la prescription En outre, laction se prescrit par trois ans, compter du jour o la nullit est encourue et le dlai court compter de lacte de constitution Paris 1 12 1992 2 Des exceptions

Un rgime plus rigoureux, celui de lillicit de lobjet social

Elle obit un rgime plus rigoureux et son rgime semble conforme celui du droit commun des contrats : lillicit sapprcie au jour de lassignation et toute rgularisation postrieure est sans effet ; de plus la prescription abrge de trois ans ne parat pas sappliquer. Cependant, lgard des socits de capitaux, la CJCE ne prend en compte que lobjet statutaire et non lactivit relle. Si cette jurisprudence est confirme, la nullit pour illicit de lobjet sera une hypothse dcole.

Des rgimes plus souples

Dans une SNC, linaccomplissement des formalits de publicit est certes une cause de nullit, mais elle a toujours pour le juge un caractre facultatif. Qui plus est toute personne qui y a un intrt peut demander au prsident du tribunal de commerce de dsigner un mandataire charg daccomplir cette publicit. De mme, dans une socit de personnes, la nullit pour vice du consentement se heurte un obstacle supplmentaire : *4 dune part, tout intress peut mettre en demeure lassoci en la personne duquel le vice avait exist de confirmer lacte ou dagir en nullit, *5 dautre part, sil choisit cette solution, la socit ou tout associ peut proposer toute mesure propre supprimer lintrt du demandeur, par le rachat de ses parts sociales. La loi organise ainsi une vritable exclusion judiciaire pour viter la nullit. C LES EFFETS DE LANNULATION 1 Un principe drogatoire Contrairement au droit commun, la nullit na point deffet rtroactif. Elle opre seulement comme une dissolution. Le tribunal met fin, pour lavenir, la personnalit morale.

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Cette rgle est la traduction de la thorie des socits devenues de fait, qui fait produire lannulation les mmes effets quune dissolution. 2 Sa mise en uvre

Entre associs, la socit nulle est liquide conformment aux statuts, sauf dans trois
situations : un associ incapable ( il reprend ses apports et est quitte de toutes charges), un objet illicite un dfaut daffectio societatis

A lgard des tiers de bonne foi, ni la socit, ni les associs ne peuvent se prvaloir dune

cause de nullit. Les tiers ont une option : se prvaloir de la nullit ou choisir la validit de la socit et lexercice de ce droit a un caractre individuel. Aussi, la socit peut donc continuer dexister pour certains cranciers et tre dissoute pour dautres.

2 Une prfrence pour dautres actions A LACTION EN REGULARISATION Cette action est la contrepartie de la rduction du domaine des nullits. Elle permet dviter la prennisation dirrgularits constitutives que la nullit ne peut plus sanctionner. 1 Un domaine Laction peut tre intente quand les statuts ne contiennent pas toutes les nonciations exiges par la loi ou quand une formalit a t omise ou irrgulirement accomplie L.210-7 -. Elle doit pouvoir permettre, bien que lhypothse ne soit pas prvue, de faire supprimer des statuts les clauses rputes non crites. Cette action sapplique-t-elle toutes les irrgularits ou seulement celles qui ne sont pas sanctionnes par la nullit. La doctrine est divise et Y Guyon pense que cette action peut tre utilise mme lorsquune nullit est encourue.

2 Un rgime Tout intress peut demander un justice que soit ordonne sous astreinte, la rgularisation de la socit ; par intress, il faut entendre les associs et dirigeants, les commissaires aux comptes et les cranciers sociaux. Le ministre public est aussi habile agir. Le tribunal, aprs constatation de lirrgularit, ordonne la rgularisation sous astreinte. Laction se prescrit par trois ans et pass ce dlai, la socit continue dexister avec ses irrgularits.

Socits/MG/ 11/12 B LES ACTIONS EN RESPONSABILITE 1 La responsabilit civile

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Leffacement des nullits devrait tre quilibr par une plus grande facilit pour mettre en jeu la responsabilit des fondateurs. Le choix du lgislateur a t de contraindre les dirigeants garantir la rgularit de la constitution par une dclaration de conformit : cette contrainte, analyse comme une formalit, a t supprime par la loi du 11 2 1994. Il a aussi mis en place trois actions en responsabilit distinctes de laction de droit commun sanctionnant les dirigeants, ce qui se traduit par un rgime inutilement complexe : La premire action sapplique lorsque la nullit a t prononce et vise rparer le dommage caus par la disparition de la socit. Elle se prescrit par trois ans. Une deuxime action permet la rparation du dommage caus par une irrgularit susceptible dentraner la nullit, dans les cas o la nullit a t couverte ; elle se prescrit aussi par trois ans. Enfin, lorsque lirrgularit est seulement susceptible dune rgularisation, une action peut tre intente pendant dix ans contre les fondateurs et les premiers dirigeants qui sont solidaires les uns des autres. Le caractre extensif de cette action vise obliger les personnes vises la plus grande prudence pendant la priode constitutive. 2 La responsabilit pnale Dans les socits de capitaux, le droit pnal vient inciter les fondateurs au respect des formalits lgales : de nombreuses infractions ont t institues cet effet.

CHAPITRE 2 LE FONCTIONNEMENT DES SOCIETES

Les rgles communes sont relativement limites : la forme dune socit commande, pour lessentiel, son rgime juridique. Il convient, cependant, de mettre en vidence les grands

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principes concernant les dirigeants sociaux et lextension de linstitution du commissariat aux comptes.

SECTION 1 LE DIRIGEANT SOCIAL

Dans un premier temps, le dirigeant est celui qui les associs ont confi la mission de grer la socit : dans les SNC, les SCS et SCA, les SARL ce sera le grant ; dans les SA, ce sera le prsident, sil est en charge de la direction gnrale, ou le directoire. Mais pour mettre en jeu sa responsabilit civile ou pnale, il peut tre aussi un dirigeant de fait qui a assum le rle dentrepreneur sans avoir officiellement cette qualit. Sous cette rserve, toutes les nominations, rvocations ou dmissions doivent tre publies au RCS pour tre opposables aux tiers. Choisi par les associs, il doit avoir la capacit civile et ne doit pas avoir t dchu du droit de diriger une entreprise. 1 Les pouvoirs du dirigeant de socit A UN PRINCIPE GENERAL DE COMPETENCE Ce principe de comptence sur lactif social dcoule de deux lments : 1 La nature de ses fonctions Le dirigeant est celui qui a t choisi par les associs pour conduire les affaires de la personne morale. Il assume le rle dentrepreneur en mettant en uvre lobjet social , ce qui implique de pouvoir faire tous les actes utiles a la poursuite de cet objectif. 2 Les termes de la loi Ainsi, propos de la socit en nom collectif, larticle L 221-4 dispose que dans les rapports entre associs, le grant peut faire tous actes de gestion dans lintrt de la socit . De mme, dans la SARL, le grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour agi en toute circonstance au nom de la socit . En labsence de dlgation de pouvoir, seule la signature du grant ( propos dune SARL) engage la socit Com 26 11 1996 DA 1997 5 161. La pluralit des dirigeants ne restreint pas la porte de leurs comptences : chacun dtient sparment les pouvoirs dun grant unique, sous la rserve dun droit dopposition accord aux autres dirigeants. Ce principe gnral subit des exceptions qui ne sont pas ngligeables.

B UNE PLURALITE DE LIMITES

Socits/MG/ 11/12 1 Les limites lgales

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Lobjet social, cest dire lensemble des activits vises dans les statuts, marque, en

principe, nous lavons vu, la limite apporte au pouvoir des dirigeants : le principe de spcialit des personnes morales veut quune socit ne puisse tre engage au-del de son objet. Mais , dans les socits de capitaux, cette limite ne peut tre oppose aux tiers de bonne foi. Ainsi, la publication au RCS de lobjet social dune SARL, limit aux conseil, assistance, vente en informatique ne saurait suffire exonrer cette socit de lobligation de payer des leons de pilotage davion que son grant a commandes en son nom Paris 15 6 1995. Cette limite peut soulever des difficults : ainsi, un dirigeant peut vendre un fonds de commerce, mais la condition que lexploitation de ce fonds ne soit pas le seul objet de la socit ; il ne peut avoir comptence pour dcider de la dissolution de la socit Com 18 10 1994. La limite de lintrt social concerne essentiellement les socits de capitaux : les pouvoirs du dirigeant ne lui sont pas confrs pour agir dans son propre intrt ou au seul profit de la majorit. Dailleurs, dans ces socits, le dlit dabus de biens sociaux vise assurer le respect de cette limite comme la rglementation des conventions entre la socit et un dirigeant. Il convient de prciser que les conditions de lobjet et de lintrt social sont des conditions cumulatives et non alternatives : un acte peut tre conforme lintrt social tout en tant tranger son objet. Le pouvoir des autres organes sociaux : cette limite rsulte clairement des dispositions lgales. Larticle L 223-18 dcide que le grant de la SARL est investi des pouvoirs les plus tendus sous rserve de ceux que la loi attribue expressment aux associs . Cette limite est naturelle, dans la mesure o elle assure une sparation des pouvoirs et o elle conduit rserver des dcisions fondamentales aux associs. 2 Les limites conventionnelles Ces limites peuvent rsulter soit des statuts, soit damnagements contractuels ultrieurs. Les statuts peuvent, par exemple, prvoir que le dirigeant ne pourra valablement conclure tel acte, normalement de sa comptence, quavec laccord des associs. La jurisprudence a parfois imparti des limites ces restrictions conventionnelles ; en particulier, dans la SA, elles ne doivent pas bouleverser la rpartition lgale des pouvoirs : une convention peut limiter la comptence du dirigeant, elle ne peut le disqualifier. En toute hypothse, ces limitations sont inopposables aux tiers. En outre, les tiers ne peuvent se prvaloir de la violation de dispositions statutaires pour chapper leurs engagements, ce qui amoindrit encore la porte du principe de spcialit. 2 La responsabilit des dirigeants La responsabilit est le corollaire du pouvoir et les pouvoirs impliquent des obligations : Le dirigeant a le pouvoir et le devoir dagir au nom de la socit en respectant les contraintes lgales, statutaires et les impratifs dune bonne gestion Il a aussi le devoir de rendre compte : ainsi, il doit au moins une fois par an convoquer lassemble gnrale des associs ou actionnaires, permettre aux associs dexercer leur

Socits/MG/ 11/12 droit dinformation, contrle.

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laisser le commissaire aux comptes, sil en existe un, exercer son

A LE DIRIGEANT OBLIGE Lobligation du dirigeant peut tre la consquence de la mise en jeu de sa responsabilit ou dune garantie donne par cautionnement. 1 Une responsabilit de droit commun Les dirigeants sont responsables selon le cas envers la socit, les associs ou envers les tiers soit des infractions aux dispositions lgislatives, soit des violations des statuts soit des fautes commises dans leur gestion. a Une action peut tre engage par la socit ou par un / des associs agissant au nom de la socit (action sociale exerce ut singuli). Ainsi, dans une SARL, le dpassement de lobjet social engage la socit, mais celle-ci peut se retourner contre le grant. Cest ce que montre un arrt du 10 3 1976, : un grant est condamn payer des dommages-intrts la socit au nom de laquelle il avait consenti des prts personnels un particulier en utilisant la signature sociale en dehors des limites de lobjet social.

Depuis la loi du 5 1 1988 qui a align le rgime de la responsabilit sur celui des SA et

SARL, aucune clause des statuts, aucune dcision de lassemble ne peut avoir pour effet dteindre une action en responsabilit contre le grant. Cependant le particularisme des SA et SARL demeure en matire de prescription : une action se prescrit par trois ans compter du fait dommageable ou sil a t dissimul de sa rvlation, moins que le fait reproch puisse comporter une qualification criminelle auquel cas laction se prescrit par dix ans Com 15 juin et 3 10 1973, alors quen droit commun (socits civiles ou SNC, sapplique une prescription trentenaire. b Une action peut tre engage titre individuel si un associ justifie dun prjudice qui lui est spcifique. c Un tiers ne peut agir contre un dirigeant social que si celui-ci a commis des fautes personnelles dtachables de ses fonctions. La Cour de cassation en a solennellement pos le principe dans un arrt de la Chambre commerciale du 28 avril 1998. Un arrt du 20 mai 2003 donne enfin une dfinition de la faute sparable des fonctions qui conditionne lengagement de responsabilit des dirigeants sociaux lgard des tiers. Ayant constat que la grante dune socit avait volontairement tromp un fournisseur sur la solvabilit de la socit quelle dirigeait, ce qui lui a permis de bnficier de livraisons que sans de telles manuvres elle naurait pu obtenir, la cour dappel en a exactement dduit que la grante avait commis une faute sparable de ses fonctions. Ainsi conue, la faute sparable prsente trois caractres, semble-t-il, elle doit tre intentionnelle, dune particulire gravit et incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales. 2 Lengagement du dirigeant qui sest port caution Dans les SARL et parfois dans les SA, les cranciers exigent que les dirigeants , voire les associs importants se portent caution.

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a) Cautionnement et formalisme Le contrat de cautionnement est un contrat civil, alors mme que la dette quil garantit est commerciale, sauf sil est donn par un professionnel ou si la caution a un intrt personnel dans lopration. Lun des intrts majeurs rside dans le rgime de la preuve : le cautionnement, acte civil, doit comporter une mention manuscrite du souscripteur qui dmontre quil avait connaissance de la nature et de la porte de son engagement. Cette exigence a nourri un important contentieux. Soucieuses de la scurit des transactions, la chambre commerciale (Com 15 10 1991 Chabaud c/ Jouvet, ), et la 1re chambre civile re Civ 1 15 11 1989 et 15 10 1991 ) ont considr que leur absence nentranait pas la nullit de lacte qui constituait un commencement de preuve par crit. Aussi, en raison de sa position dans la socit, il ne pouvait ignorer la porte du risque quil acceptait de prendre et pouvait difficilement dirigeant ne pouvait chapper son engagement. La loi du 1er aot 2003 protge dornavant la personne physique qui se porte caution : elle exige que sa signature soit prcde dune mention manuscrite montrant quelle a compris la porte de son engagement. La violation de cette exigence est sanctionne par la nullit.

b) Cautionnement et proportionnalit
Le dirigeant de la socit dbitrice a pu invoquer avec succs le principe de proportionnalit dans un arrt du 17 juin 1997 (Macron) : le crancier est fautif sil accepte la garantie dune caution pour un montant disproportionn son patrimoine et ses revenus. Cependant, dans des circonstances semblables, larrt Nahoun du 8 octobre 2002 prend le contre-pied de la solution de 1997 : les cautions informes et les dirigeants de socit en font partie ne peuvent mettre en jeu la responsabilit de la banque crancire pour avoir demand leur cautionnement. La loi du 1er aot 2003 relance le dbat. En effet, elle interdit au crancier de se prvaloir dun engagement qui aurait t, lors de la conclusion du contrat, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de la caution, personne physique,, au moment o celle-ci est appele ne lui permette de faire face son obligation. La jurisprudence Nahoun serait ainsi balaye. Certains auteurs estiment cependant que ces dispositions insres dans le Code la consommation ne seraient pas applicables aux dirigeants de socit...

c) Cautionnement et dtermination de lengagement

Le cautionnement omnibus : larrt Vigean - Com 29 10 1992 RTDC 1993-2 318 et 325 - se situe dans la ligne des dcisions de la Cour de Cassation validant le principe du cautionnement omnibus, cest dire garantissant les dettes futures de la socit pour un montant illimit ds lors que lengagement est dterminable et quil est souscrit en connaissance de cause. Sa validit a parfois t discute au motif que larticle 1326 impose de faire figurer la somme en lettres et en chiffres ; en lespce, les mentions manuscrites comportaient le montant maximum de la garantie et lacceptation de la solidarit : aussi, le dirigeant est-il conventionnellement responsable des dettes sociales et la fin de ses fonctions ne met pas un terme son engagement ( sauf, si le contrat lavait lui-mme prvu) : il doit la garantie de toutes les obligations convenues antrieurement la rsiliation unilatrale du cautionnement, quand bien mme lexcution de ces obligations se poursuivrait aprs la date de cette rsiliation Com 11 5 1993 . La loi sur linitiative conomique met un terme cette jurisprudence lorsque la caution est une personne physique : les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion sont rputes non crites si lengagement nest pas limit un montant global expressment dtermin, incluant le principal, les intrts, les frais et accessoires.

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B LE DIRIGEANT RESPONSABLE LORSQUE LA SOCIETE EST ENGAGEE DANS UNE PROCEDURE COLLECTIVE La loi du 26 juillet 2005 visait distinguer le rgime applicable au dirigeant malchanceux (1) de celui du dirigeant malhonnte(2). Ces dispositions taient applicables aux dirigeants d'une personne morale de droit priv soumise une procdure collective, ainsi qu'aux personnes physiques reprsentants permanents de ces dirigeants personnes morales. Lordonnance du 18 dcembre 2008 supprime lobligation aux dettes et ne conserve que la responsabilit pour insuffisance dactif. La loi prvoit lincompatibilit entre cette action et le plan de sauvegarde ou de redressement, tout en conservant la possibilit de la mettre en uvre en cas de rsolution de ce plan. En effet, si le plan a t respect, les cranciers sont rputs avoir t dsintresss. Toute rfrence une insuffisance dactif est inoprante et laction en comblement de passif ne peut plus alors se justifier. Nanmoins la rsolution de ce plan peut tre prononce et cette action doit pouvoir alors tre engage. Aussi larticle L651-2 ((insr par Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 art. 1 I, art. 128 Journal Officiel du 27 juillet 2005 en vigueur le 1er janvier 2006 sous rserve art. 190) dispose que lorsque la rsolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparatre une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance d'actif, dcider que les dettes de la personne morale seront supportes, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribu la faute de gestion. En cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les dclarer solidairement responsables. L'action se prescrit par trois ans compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou la rsolution du plan. Les sommes verses par les dirigeants en application de l'alina 1er entrent dans le patrimoine du dbiteur. Ces sommes sont rparties entre tous les cranciers au marc le franc. .

C LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS 1 La pluralit des sources de responsabilit Outre les infractions de droit commun, un dirigeant peut commettre deux catgories dinfraction Une gestion malhonnte : ainsi lors de la constitution, lmission irrgulire dactions (avant limmatriculation au RCS ) ou un mensonge relatif la composition du capital social sont sanctionns. Au cours de la vie sociale, diffrents abus donnent lieu sanction (abus de biens, de pouvoirs, de voix, de crdit : llment matriel est un usage contraire lintrt de la socit ; llment moral rside dans la mauvaise foi. La distribution de dividendes fictifs est aussi une infraction.

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Des obstructions : lobstacle au contrle des commissaires aux comptes ou un obstacle

lassemble gnrale. Le lgislateur a multipli les infractions pour limiter la toute puissance des dirigeants.

2 Le dirigeant cible privilgie Le dirigeant nest pas le seul responsable : les commissaires aux comptes peuvent ltre ainsi que la socit personne morale. Mais cette responsabilit nest pas alternative, elle est cumulative : le dirigeant est toujours la cible privilgie quil soit en fonctions ou quil lest t, dirigeant de droit ou de fait. Sa situation est dautant plus dlicate que ses facults dexonration sont restreintes : il ne peut pas dire quil na t quun simple excutant. Mme une dlgation de pouvoirs ne lexonre quen matire de publicit mensongre ou de manquement aux rgles dhygine. Remarque : au plan fiscal, un dirigeant responsable de manuvres frauduleuses ou de linobservation grave et rpte des obligations fiscales peut, sil nest pas dj tenu, un autre titre des dettes sociales, tre dclar solidairement responsable du paiement de ces impositions et pnalits. cf. Com 7 2 1989 propos dune SARL. Il convient de prciser que la Cour de cassation interprte restrictivement cette disposition et considre que le dfaut de dclaration nest pas lui seul suffisant : il faut dautres circonstances aggravantes.

SECTION 2 LES ASSOCIES

Outre le droit de ne pas voir ses engagements augments et celui de rester associ ( hors les cas dexclusion prvus par la loi ou les statuts), les associs ( actionnaires pour la SA ) disposent de trois catgories de droits : des droits politiques, financiers et patrimoniaux, en particulier celui de disposer de ses parts sociales ou actions. 1 Les droits politiques de lassoci Lassoci est le citoyen de cette cit quest la socit MM COZIAN et VIANDIER. Cette citoyennet lui donne le droit intangible de participer la vie et aux dcisions sociales en votant et, pour que ce vote soit clair, en tant inform. A LE DROIT A LINFORMATION Bien quil nexiste pas de disposition gnrale sur le droit linformation de lassoci, il est possible de mettre en vidence des rgles communes. Il sagit : Du droit dobtenir, selon une priodicit variant en fonction du type de socit, communication des livres et documents sociaux ; ce droit est toutefois limit dans les SA et SARL certains documents limitativement numrs et ne peut concerner que les trois derniers exercices. Du droit de poser des questions crites sur la gestion (au moins une fois par an dans les socits civiles, deux dans les SNC et est li la convocation dans les SA et SARL. Du droit dobtenir communication des comptes et du rapport de gestion avant lassemble gnrale annuelle dapprobation de ces comptes.

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En outres, dans les SA et SARL, les associs peuvent demander en justice la dsignation

dun expert de gestion. Dans les autres formes sociales, ils peuvent utiliser le droit commun de lexpertise.

B LE DROIT DE VOTE Le droit de vote est une prrogative essentielle qui permet lassoci de participer directement aux dcisions sociales. 1 Le principe du droit de vote En principe, tout associ a le droit de vote, cest dire le droit de participer aux dcisions collectives. Cependant, dans certaines circonstances, il se voit priv de son droit, parfois titre de sanction. En cas de dmembrement de la proprit des droits sociaux, hypothse de plus en plus frquente en pratique, la question se pose de savoir qui va voter aux assembles gnrales. Larticle 1844 du Code civil dispose si une part est greve dun usufruit, le droit de vote appartient au nupropritaire, sauf pour les dcisions concernant laffectation du bnfice, o il est rserv lusufruitier . Cependant les statuts peuvent droger cette rgle et la question de savoir si le nu-propritaire peut tre priv de son droit de vote a t pose la Cour de cassation. Elle a rpondu 4 1 1994 en distinguant le droit de participer aux dcisions collectives ( dont il ne peut tre priv) et le droit de vote ( qui peut faire lobjet damnagements conventionnels). Il parat donc difficile dadmettre que lusufruitier puisse voter en AGE, du moins si les dcisions sont susceptibles de porter atteinte la substance de la chose , sauf remettre en cause le principe du droit participer aux dcisions collectives. Parfois, des associs concluent des conventions portant sur le droit de vote. Ces conventions peuvent tomber sous le coup de larticle L 224-30 3 qui sanctionne pnalement ceux qui se seront fait accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote . Sur le plan civil, la jurisprudence tient pour nuls de tels engagements, au moins au plan des principes : une convention de vote, neutre lgard de lintrt social, exempte de toute volont de fraude sera prserve. 2 Lexercice du droit de vote Le droit de vote sexerce lors des dcisions collectives, lesquelles sont prises en assembles gnrales. Dans les socits autres que la SA, les statuts peuvent prvoir que toutes les dcisions ou certaines dentre elles seront prises non en assemble mais par consultation crite des associs ou pourront rsulter du consentement de tous les associs exprims dans un acte. 2 Les droits financiers de lassoci A LE DROIT AUX DIVIDENDES B LE DROIT AUX RESERVES

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C LE DROIT AU BONI DE LIQUIDATION 3 Le droit de lassoci de disposer de ses parts sociales ou actions Lassoci est propritaire de ces droits sociaux. Il peut ainsi les donner (ventuellement en les dmembrant et en sen rservant lusufruit), les affecter en garantie et les cder. La loi du 2 aot 2005 veut faciliter le transfert de proprit par le dveloppement de mcanismes de crdit-bail tendu aux parts sociales selon des modalits similaires celles qui existent pour les fonds de commerce. A
LA CESSION DE PARTS OU DACTIONS

La cession, dans les socits capital fixe, est le seul moyen de sortir de la socit. Elle na pas la mme nature selon quelle emporte ou non le contrle de la socit. Le rgime de la cession fait apparatre une distinction entre les parts sociales et les actions. 1 La cession de parts sociales Les socits mettrices de parts sociales sont les socits de personnes et les SARL et EURL. Lintuitus personae qui prside leur constitution explique que les parts sociales ne sont ni librement cessibles, ni ngociables. Cela signifie : Quelles ne peuvent tre cdes quavec laccord des autres associs selon des modalits variables en fonction de la forme sociale, Quen cas dobtention de lagrment, la cession des parts doit respecter les formalits de la cession de crance du droit civil. Depuis le 5 1 1988, le dpt de lacte de cession au sige social contre remise par le grant dun rcpiss suffit. Enfin, pour tre opposable aux tiers, la cession de parts doit tre publie au RCS. 2 La cession dactions Les actions sont librement ngociables : elles peuvent tre cdes sans le consentement des autres associs. Cependant dans les SA, les statuts peuvent, dans des conditions dfinies par la loi, limiter lentre de nouveaux actionnaires. Ces limitations disparaissent dans la SAS : les statuts peuvent prvoir linalinabilit des actions pour une dure de 10 ans et peuvent soumettre toute cession dactions lagrment pralable de la socit, les cessions effectues en violation de telles clauses tant nulles.
B LE RECOURS AU CREDIT-BAIL POUR LACQUISITION DE PARTS OU ACTIONS

Les statuts peuvent prvoir que les actions des socits par actions ou les parts sociales des socits responsabilit limite soumises l'impt sur les socits de plein droit ou sur option

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peuvent tre donnes bail, au sens des dispositions de l'article 1709 du code civil, au profit d'une personne physique. Cette mesure doit ouvrir la voie une simplification des montages existants en matire de cession ou de transmission dune entreprise, notamment en limitant le recours aux garanties de passif. Elle ouvre des possibilits nouvelles par rapport la locationgrance qui implique une dissociation entre les lments du bilan. La location d'actions ne peut porter que sur des titres nominatifs non ngociables sur un march rglement, non inscrits aux oprations d'un dpositaire central et non soumis l'obligation de conservation prvue l'article L. 225-197-1 du prsent code ou aux dlais d'indisponibilit prvus aux chapitres II et III du titre IV du livre IV du code du travail. La location d'actions ou de parts sociales ne peut pas porter sur des titres : 1 Dtenus par des personnes physiques dans le cadre de la gestion de leur patrimoine priv lorsque les produits et plus-values bnficient d'un rgime d'exonration en matire d'impt sur le revenu ; 2 Inscrits l'actif d'une socit de capital-risque mentionne l'article 1er-1 de la loi n 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre conomique et financier ou d'une socit unipersonnelle d'investissement risque mentionne l'article 208 D du code gnral des impts ; 3 Dtenus par un fonds commun de placement risques, un fonds commun de placement dans l'innovation ou un fonds d'investissement de proximit respectivement mentionns aux articles L. 214-36, L. 214-41 et L. 214-41-1 du code montaire et financier. A peine de nullit, les actions ou parts loues ne peuvent faire l'objet d'une sous-location ou d'un prt de titres au sens des articles L. 432-6 L. 432-11 du mme code. Les actions des socits par actions ou les parts sociales des socits responsabilit limite, lorsque les unes ou les autres de ces socits sont constitues pour l'exercice des professions vises l'article 1er de la loi n 90-1258 du 31 dcembre 1990 relative l'exercice sous forme de socits des professions librales soumises un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg et aux socits de participations financires de professions librales, ne peuvent pas faire l'objet du contrat de bail prvu au prsent article, sauf au profit de professionnels salaris ou collaborateurs libraux exerant en leur sein. Lorsque la socit fait l'objet d'une procdure de redressement judiciaire en application du titre III du livre VI du prsent code, la location de ses actions ou parts sociales ne peut intervenir que dans les conditions fixes par le tribunal ayant ouvert cette procdure. Le contrat de bail est constat par acte authentique ou sous seing priv soumis la procdure de l'enregistrement. Il comporte, peine de nullit, des mentions dont la liste est fixe par dcret en Conseil d'Etat. Il est rendu opposable la socit dans les formes prvues l'article 1690 du code civil. La dlivrance des actions ou parts est ralise la date laquelle est inscrite, dans le registre des titres nominatifs de la socit par actions ou dans les statuts de la socit responsabilit limite, ct du nom de l'actionnaire ou de l'associ, la mention du bail et du nom du locataire. A compter de cette date, la socit doit adresser au locataire les informations dues aux actionnaires ou associs et prvoir sa participation et son vote aux assembles conformment aux dispositions du deuxime alina de l'article L. 239-3. Les actions ou parts loues font l'objet d'une valuation en dbut et en fin de contrat, ainsi qu' la fin de chaque exercice comptable lorsque le bailleur est une personne morale. Cette valuation est effectue sur la base de critres tirs des comptes sociaux. Elle est certifie par un commissaire aux comptes. Les dispositions lgales ou statutaires prvoyant l'agrment du cessionnaire de parts ou d'actions sont applicables dans les mmes conditions au locataire. Le droit de vote attach l'action ou la part sociale loue appartient au bailleur dans les assembles statuant sur les

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modifications statutaires ou le changement de nationalit de la socit et au locataire dans les autres assembles. Pour l'exercice des autres droits attachs aux actions et parts sociales loues, le bailleur est considr comme le nu-propritaire et le locataire comme l'usufruitier. Pour l'application des dispositions du livre IV du prsent code, le bailleur et le locataire sont considrs comme dtenteurs d'actions ou de parts sociales. Le bail est renouvel dans les mmes conditions que la conclusion du bail initial. En cas de non-renouvellement du contrat de bail ou de rsiliation, la partie la plus diligente fait procder la radiation de la mention porte dans le registre des titres nominatifs de la socit par actions ou dans les statuts de la socit responsabilit limite.

SECTION 3 LE COMMISSAIRE AUX COMPTES

Le commissariat aux comptes est devenu une institution dont le champ dapplication peut dpasser le cadre de la socit anonyme. Jusqu' la loi du 24 7 1966, le commissaire nexistait pas sous sa forme actuelle : un expert professionnel, prtant serment et exerant une mission institutionnelle ; la loi de 1867 nexigeait quun organe de contrle choisi librement par les associs. La loi du 1er mars 1984 a marqu une nouvelle tape : elle a tendu linstitution et largi ses missions. La loi du 1er aot 2003 modernise le contrle des comptes, spcialement dans les socits anonymes qui font appel public lpargne. Cette modernisation passe par la cration dun Haut conseil du commissariat aux comptes qui a pour mission dassurer la surveillance de la profession et de veiller au respect de la dontologie et de lindpendance des commissaires aux comptes. 1 Le champ dapplication du commissariat aux comptes Le lgislateur a gnralis une institution caractrise par son statut dordre public.

A UNE INSTITUTION GENERALISEE 1 Une place particulire dans la socit anonyme Toute socit anonyme comporte un commissaire aux comptes ; elle en a deux si elle est astreinte prsenter des comptes consolids (cest dire lorsquelle appartient un groupe, la loi dfinissant le primtre de consolidation, toutes les socits contrles. La loi sur la transparence financire tend cette obligation toutes les situations dans lesquelles une socit, sans tre actionnaire, exerce une influence dominante en vertu dun contrat ou de clauses statutaires). 2 Une prsence ventuelle dans les autres formes sociales

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La LME dispense sous certaines conditions les SAS de commissaire aux comptes (C. com., nouvel article L. 227-9-1. - LME, art. 59,1, 6). La mesure est largement inspire de celle dj applicable aux SARL (C dispense. com., art. L. 223-35, R. 221-5 et R. 223-27 [L 223-35]) . Ainsi, au principe de la nomination obligatoire d'un commissaire aux comptes est substitue la libert de nomination, les associs pouvant nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes dans les conditions prvues l'article L. 227-9 (comptence de l'assemble gnrale des actionnaires) (C. com., art. L. 227-9-1, al. 1er). La mesure est bienvenue, lorsque l'on sait que les commissaires aux comptes facturent en moyenne de 1 500 5 000 euros pour les petites structures . L'aubaine n'autorisera pas pour autant de mettre fin immdiatement aux mandats en cours au jour de l'entre en vigueur de la dispense (1er janvier 2009) : ils devront tre mens terme. Par ailleurs, la nomination d'un commissaire aux comptes pourra toujours tre demande en justice par un ou plusieurs associs reprsentant au moins 10 % du capital social (C. com., art. L. 227-9-1 nouveau, al. 4). Le futur dcret prvoira probablement, comme pour les SARL (C. com., art. R. 221-5, al. 3), qu'est comptent le prsident du tribunal de commerce, statuant en la forme des rfrs. Surtout, sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les socits par actions simplifies qui dpassent, la clture d'un exercice social, deux des seuils suivants, fixs par dcret en Conseil d'tat : le total de leur bilan ( 1 000 000 ), le montant de leur chiffre d'affaires hors taxe (2 000 000) ou le nombre moyen de leurs salaris au cours de l'exercice (20) . Les chiffres qui, comme on le constate, devraient tre arrts par dcret, seront nettement infrieurs ceux rgissant la SARL (bilan : 1 550 000 ; A HT : 3 100 000 ; nombre moyen de salaris : 50), ce qui tmoigne la volont de nos gouvernants de dispenser moins volontiers les SAS de commissariat aux comptes que les SARL. Les commissaires aux comptes ont vivement protest et men un lobbying de bonne guerre contre la suppression pure et simple du commissariat aux comptes dans les petites SAS. 11 faut dire que le contrle exerc dans les SAS reprsente environ 12 % de leur activit. Ils ont obtenu que soient galement tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les socits par actions simplifies qui contrlent, au sens des II (contrle exclusif) et III (contrle conjoint) de l'article L. 233-16, une ou plusieurs socits, ou qui sont contrles, au sens des mmes II et III, par une ou plusieurs socits CC. com., nouvel art. L. 227-9-1, al. 3). Cette disposition maintiendra de force dans le champ du commissariat aux comptes les SAS incluses dans des groupes de socits ainsi que les holdings sous forme de SAS. Elle est regrettable car elle nglige le fait que le recours une holding sous forme de SAS ne consacre pas ncessairement l'existence d'un groupe d'envergure (on songe par exemple aux holdings de reprise constitues sous forme de SAS en vue de reprendre une activit librale). Ces dernires structures seront cependant gnralement en mesure de bnficier de l'allgement d'honoraires qui devrait rsulter d'une prochaine norme d'exercice professionnel. Enfin, dans toutes les socits, les associs peuvent toujours dcider la dsignation dun commissaire aux comptes. Remarque : la loi institue aussi le commissariat aux comptes dans les GIE ds lors quils emploient plus de 100 salaris. Certaines associations sont tenues davoir un commissaire aux comptes ds lors quelles reoivent plusieurs subventions dont le montant excde 150 000 euros.

B UN STATUT DORDRE PUBLIC 1 La dsignation

Les conditions de fond visent garantir la comptence et lindpendance du commissaire : Ne peuvent tre choisies que les personnes physiques ou morales inscrites sur

une liste professionnelle tablie dans chaque Cour dappel par une commission compose de fonctionnaires et de magistrats. Pour tre inscrit, il faut satisfaire des

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conditions de comptence et dhonorabilit : lobligation de prter serment met laccent sur limportance de la mission qui leur est confre. Il ne doit pas tre uni la socit par des liens contrevenant son indpendance et le lgislateur avait prvu de nombreuses causes dincompatibilits : ne pas tre dirigeant de la socit, ni recevoir delle une rmunration ( lexception dactivits complmentaires, par exemple pour une introduction la Bourse). La rgle vaut pour le conjoint, les parents et allis jusquau 4 degr inclusivement. Pour viter tout risque, un commissaire, aprs avoir cess ses fonctions, ne peut pendant cinq ans exercer de mandats sociaux au sein de la socit quil a contrle. La loi du 1er aot 2003 pose un principe gnral applicable toutes les socits : le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intrt auprs de la personne dont il est charg de certifier les comptes ou auprs dune personne qui la contrle ou qui est contrle par elle. En complment de ce principe, le code dontologie est charg de dfinir ces liens personnels et financiers incompatibles avec lexercice de sa mission. La loi affirme aussi explicitement linterdiction des activits daudit et de conseil. Symtriquement, la loi tend aux anciens dirigeants et salaris, pendant la mme dure de cinq ans, dtre nomms commissaires aux comptes de leur ex-socit. Les conditions de forme : il est en principe choisi par lassemble gnrale des associs ; la constitution de la socit, il peut tre dsign par les statuts. Dans les socits anonymes, il est propos la dsignation de lassemble gnrale par un projet de rsolution manant du conseil dadministration ou du conseil de surveillance (ou des actionnaires). Exceptionnellement, il peut tre choisi par dcision judiciaire quand lassemble omet de le faire ou quand le commissaire a fait lobjet dune rcusation. Sa dsignation doit tre publie au RCS. Les sanctions : toute irrgularit ou omission de dsignation entrane la nullit des dlibrations de lassemble gnrale qui supposaient un rapport pralable du commissaire.

2 La cessation des fonctions La nature de ses fonctions (vrifier les comptes, ce qui suppose des comparaisons avec les exercices antrieurs) suppose une stabilit : ses fonctions ne prennent fin que par larrive du terme de 6 ans. Il est indfiniment rligible et si les dirigeants ne proposent pas son renouvellement, il a la facult dtre entendu par lassemble gnrale. Dans les socits faisant appel public lpargne, il est interdit au commissaire aux comptes dy certifier les comptes durant plus de six exercices conscutifs. Cette innovation de la loi sur la transparence financire consacre la rgle dite de rotation des mandats , parfois qualifie dobligation de mobilit, connue du droit amricain depuis le Sarbanes-Oxley Act. Lobjectif est simple : viter une trop grande familiarit entre le contrleur et le contrl. Cette rgle avait t prconise par un communiqu de la COB et une recommandation de la Commission europenne. Sa rvocation relve de la comptence du prsident du tribunal de commerce statuant en rfr et suppose une faute ou un empchement. Ainsi, le fait de procder des demandes anormales, trangres ses missions et de simmiscer dans la gestion des affaires de la socit en se livrant une entreprise de dstabilisation de la direction gnrale constitue une faute

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Com 18 10 1994 . Exceptionnellement, si dans les 30 jours de sa dsignation, un commissaire est suspect de manquer dindpendance, ou si nomination ne respecte pas les conditions lgales, sa rcusation peut tre demand au juge par le Ministre public, le comit dentreprise ou un actionnaire reprsentant le 1/10 du capital. Le commissaire peut dmissionner, mais il doit pouvoir justifier sa dcision, laisser un pravis raisonnable et attendre, dans la mesure du possible, la prochaine AG. Dsormais les associs sont informs du montant des sommes verses aux commissaires aux comptes. 3 Sa responsabilit Sa responsabilit se prescrit par trois ans, mais le dlai ne court, en cas de dirrgularits vraisemblablement dissimules, qu compter de la date de la rvlation. Com 18 2 1997

a) Une faute : La charge de la preuve dpend de la nature de lobligation En principe, le commissaire a une obligation de moyens et le demandeur doit tablir une faute, cest dire une ngligence ou un dfaut de diligence. Conformment au droit commun, cette faute sapprcie in abstracto, par rfrence la conduite dun commissaire prudent, diligent et actif. A priori, toute carence de linformation parat fautive Com 27 10 1992. Exceptionnellement, certaines missions ne laissent plus place aucun ala et gnrent des obligations de rsultat : ainsi, dans une SA, le commissaire doit certifier lexactitude du montant total des rmunrations verses aux personnes les mieux rmunres par la socit.

b)

Le lien de causalit

Sa responsabilit ne peut tre retenue que si le demandeur prouve une relation de cause effet entre la faute et le dommage : son apprciation est, ici, difficile, car le commissaire ne simmisce pas dans la gestion et il est rare que sa faute soit la seule cause du dommage. Aussi, plusieurs solutions sont possibles pour le Professeur GUYON: La plus svre est une responsabilit solidaire des dirigeants et du commissaire, notamment en cas de complicit La voie moyenne implique un partage La voie indulgente consiste nier lexistence dun lien de causalit entre le dommage et la faute du commissaire

2 Les missions I LES PREROGATIVES DES COMMISSAIRES

Socits/MG/ 11/12 1 Un droit dinformation

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Les commissaires doivent tre convoqus toutes les assembles gnrales et y reoivent les mmes informations que les associs ou actionnaires. Dans les socits anonymes, la loi du 1er aot 2003 dcide quils seront convoqus toutes les runions du conseil dadministration ou du directoire et du conseil de surveillance qui examinent ou arrtent des comptes annuels ou intermdiaires. Au moins un mois avant la convocation de lassemble gnrale, les dirigeants doivent mettre leur disposition les comptes annuels et le rapport de gestion. Ce dlai est bref, car ils doivent dposer leur rapport au moins 15 jours avant lassemble. 2 Des pouvoirs dinvestigation La loi prvoit trois degrs dinvestigation :

Auprs de la socit contrle elle-mme : il jouit dun pouvoir dinvestigation trs tendu

et peut contrler en permanence la situation comptable, financire et juridique de la socit Ses pouvoirs sont dordre public Ils sont gnraux : il a le droit de tout savoir et peut se faire communiquer tous documents ds lors quil ne simmisce pas dans la gestion. Un refus des dirigeants est constitutif du dlit dentrave. Cass Crim 8 6 1993 : les peines prvues pour cette infraction sappliquent au grant et au secrtaire gnral dune SARL Ils sont permanents Auprs des socits du mme groupe : lgard dune filiale, le commissaire jouit des mmes pouvoirs dinvestigation. Quand la socit appartient un groupe qui tablit des comptes consolids, le commissaire en fonction dans la socit mre a des pouvoirs qui stendent toutes les socits du groupe, ce qui assure un contrle srieux bien que la loi de 1966 nait pas prvu de sanction au refus de communication : il doit demander au juge des rfrs de lordonner. Auprs de certains tiers : ce pouvoir marque un recul du secret des affaires pour mieux informer les associs. En cas de refus des tiers, il doit demander laccord du juge qui sassure que les tiers ont accompli des oprations pour le compte de la socit contrle et que les informations demandes sont bien utiles lexercice de la mission du commissaire II LES MISSIONS DU COMMISSAIRE A SA MISSION PREMIERE : LE CONTROLE DES COMPTES 1 La vrification des comptes Il doit vrifier la sincrit des informations comptables donnes aux associs par les dirigeants soit dans leur rapport lassemble soit dans les documents communiqus en cours dexercice et sassure de leur concordance avec les comptes annuels. Il exerce un contrle permanent des documents comptables et certifie leur rgularit (leur conformit aux lois en vigueur), leur sincrit (ils doivent exprimer clairement la situation

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sociale et prciser les rgles suivies dans ltablissement des comptes) et la fidlit de limage quils donnent de la socit. Il apprcie lui-mme les diligences quil doit dployer en sachant que sa mission permanente doit respecter le principe de prudence et que son contrle ne consiste pas vrifier ou refaire toute la comptabilit. 2 Les rsultats du contrle Il doit porter le rsultat de ses investigations la connaissance des dirigeants. Il certifie la rgularit et la sincrit des comptes ou le refuse ou formule des rserves. Dans les socits anonymes, ils devront dsormais justifier de leurs apprciations. Sagissant des socits faisant publiquement appel lpargne, ils doivent informer lAutorit des marchs financiers (autorit administrative indpendante, de tout fait ou dcision justifiant leur intention de refuser la certification des comptes . Il prsente un rapport lassemble gnrale et labsence de rapport entrane la nullit de lassemble qui statue sur les comptes. B DES MISSIONS PARTICULIERES 1 Une diversit de missions La loi lui confie dautres missions dinformation, notamment dans les SA sur les conventions entre la socit et un dirigeant. Dune manire gnrale, toute dcision prise par les associs ou actionnaires (augmentation de capital, fusion, dissolution) suppose un rapport spcial des commissaires. Il doit rvler au Procureur de la Rpublique les faits dlictueux et la mconnaissance de cette obligation engage sa responsabilit civile et pnale ds lors quil avait eu connaissance de ces infractions. Il doit aussi veiller la rgularit de lensemble de la vie sociale et peut suppler les dirigeants lorsquils omettent ou refusent de convoquer lassemble gnrale alors que lintrt social lexige. 2 Une mission dalerte La loi du 1er mars 1984 vise prvenir les difficults des entreprises et confie au commissaire une mission de nature diffrente : quand il constate des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation, il doit dclencher une procdure dalerte. Il pose le problme aux dirigeants et en cas dinaction de leur part, doit tablir un rapport spcial pour lassemble gnrale et informe le prsident du tribunal de commerce. Cette mission lamne porter un jugement sur la gestion de la socit (articles L 234-1 et suivants). Cependant, le commissaire qui dclenche une procdure dalerte en labsence de faits de nature compromettre la continuit de lexploitation doit tre rvoqu : Com 14 11 1995 Beaunier c/ SA Lemoigne. Il doit avoir agi avec mauvaise foi - Com 3 12 1991.

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CHAPITRE 3 LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE

SECTION 1 LES CAUSES DE DISSOLUTION
La loi du 4 1 1978 a refondu la matire : lide gnrale du lgislateur a t de reprendre les principes applicables aux socits commerciales pour les tendre toutes les socits. Certaines causes de dissolution ont t conserves sans grand changement (extinction de lobjet social) ou avec des modifications (la dissolution judiciaire) ; dautres ne lont pas t ( le dcs dun associ) et enfin dautres sont apparues ( lannulation). Larticle 1844-7 du Code civil distingue huit causes de dissolution quil est possible dtudier en mettant laccent sur un critre : la volont des associs. 1 La dissolution volontaire La socit est, au moins partiellement, le rsultat dun accord de volont ou pour les socits unipersonnelles dune manifestation de volont. La logique du contrat fait que la volont commune peut mettre fin ce qui avait t voulu lorigine, selon des modalits adaptes la forme de la socit. A LA DISSOLUTION PRODUIT DUNE VOLONTE INITIALE DES ASSOCIES 1 Larrive du terme

La socit est constitue pour une dure dtermine dans les statuts, au maximum 99 ans

et larrive du terme implique un effet de plein droit, la dissolution de la socit. La socit ainsi dissoute ne peut transmettre une autre sa dnomination, ni se transformer, sauf dmontrer que lopration est indispensable la liquidation. Une telle preuve sera difficile, sinon impossible pour une transformation (CA Paris 21 10 1994 - solution dj affirme le 29 10 1990 : une socit dissoute qui na pas engag doprations de liquidation doit tre considr comme une socit de fait dpourvue de personnalit morale ; son droit lusage dun patronyme titre de dnomination sociale sest teint). A dfaut de liquidateur, aucun acte ne peut tre effectu au nom de la socit : aprs lexpiration de la socit, les associs ne peuvent pas proroger la socit CA Paris 21 10 1994 Cette cause peut tre carte par la volont des associs : ils peuvent, avant larrive du terme, modifier les statuts selon des modalits conformes la forme sociale. Pour faciliter cette prorogation, la loi impose au dirigeant de convoquer les associs au moins un an lavance et tout associ peut demander en justice la dsignation dun mandataire charg de

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convoquer lassemble gnrale ; le dirigeant qui ne satisfait pas cette obligation engage sa responsabilit. 2 Des clauses statutaires Les statuts peuvent prvoir des causes de dissolution : la loi laisse la libert contractuelle sexprimer : ainsi, la socit peut tre dissoute par la suppression dun rgime fiscal ou par la disparition dun lment dactif. 3 Lobjet social La ralisation ou lextinction de lobjet social entrane la dissolution de la socit. A cet gard, si la ralisation de lobjet marque la fin voulue et logique de la socit, lextinction a une dimension accidentelle et semble trangre la volont des associs. En ralit, lextinction suppose une dfinition trs prcise de lobjet (armateurs constituant une socit pour affrter un navire), ce qui marque la volont des associs de faire disparatre la socit si lobjet vient steindre. La dfinition dun objet large permet dviter cette cause de dissolution.

B LA DISSOLUTION, PRODUIT DUNE DECISION EN COURS DE VIE SOCIALE 1 Une dissolution pure et simple A tout moment, les associs peuvent dcider la dissolution de la socit, lunanimit dans les SNC ou la majorit dans les socits de capitaux. Dans une EURL ou une SASU, cette dcision est prise par lassoci unique. 2 La fusion La dissolution anticipe peut tre aussi la consquence dune fusion : partir du moment o elle est absorbe par une autre, la socit est dissoute au profit de la socit absorbante. La particularit de cette cause de dissolution est quelle nest pas suivie dune liquidation : la transmission universelle de son patrimoine a des consquences importantes, notamment, limpossibilit pour la socit absorbe dinterjeter appel CA Besanon 1993 3 La runion des parts sociales en une seule main 2 Les causes accidentelles de dissolution Elles supposent une remise en question du caractre contractuel de la socit ou de ses caractres noncs larticle 1832 du code civil. A LA REMISE EN CAUSE DU CARACTERE CONTRACTUEL DE LA SOCIETE

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La socit a une dimension contractuelle et la dissolution vient sanctionner la remise en question de ce caractre. 1 La runion de toutes les parts ou actions en une seule main

A lexception de la SARL, la socit suppose une pluralit dassocis. Logiquement, la runion des parts en une seule main devrait entraner sa dissolution de plein droit, mais cette solution serait trop brutale et le lgislateur a prfr poser un principe plus nuanc : la runion nentrane pas la dissolution de plein droit de la socit. Tout est fait pour que la socit ne disparaisse pas si tel est le vu de lassoci unique. Tout intress peut demander en justice la dissolution si la situation na pas t rgularise dans le dlai dun an -, mais lassoci unique peut demander un dlai de six mois pour rgulariser. Lassoci unique peut donc laisser se prolonger la situation en ne cherchant dassocis que si la ncessit sen fait sentir. Mais son souhait peut tre de mettre fin la socit. Dans ce cas, la loi, avec le souci dviter les charges lies la liquidation, a dcid que la dissolution entranait la transmission universelle du patrimoine lassoci unique, sans quil y ait lieu liquidation. Cest la faon la plus expditive de liquider une socit en faisant acqurir toutes les parts ou actions par un seul associ. Les cranciers ne sont pas oublis : ils peuvent comme dans une fusion faire opposition dans les trente jours. La transmission du patrimoine nest ralise qu lissue du dlai dopposition ou lorsque lopposition a t rejete ou que le remboursement des crances a t effectu Cette dcision peut avoir un effet paradoxal lorsque la socit est dficitaire : lassoci unique rpond de toutes les dettes sociales sur son patrimoine alors que son statut pouvait len protger. Cest pourquoi la loi du 15 mai 2001 carte cette solution lorsque lassoci unique est une personne physique. Toute cette rglementation est applicable au cas de dissolution volontaire dune EURL ou dune socit par actions simplifie unipersonnelle.

2 La nullit du contrat Le contrat de socit peut tre annul, mme si lhypothse est devenu plus rare avec la directive de 1968 : en dehors de lillicit de lobjet, la nullit ne peut tre prononce - sauf exceptions - dans les socits de capitaux. Un jugement de nullit opre comme une dissolution et ne vaut que pour lavenir. Cette solution vise protger ceux qui ont trait avec la socit : labore par la jurisprudence, elle est consacre par la loi du 4 1 1978. 3 La dissolution consquence dune infraction Cette sanction capitale ne peut tre prononce que si la socit a t constitue pour commettre les faits incrimins ou si elle a t dtourne de son objet cette fin. Seule la dissolution est prononce par la juridiction rpressive, la liquidation restant de la comptence des juridictions civiles .

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Lillicit particulire de ce contrat appelle une sanction symbolique distincte du droit commun : la dissolution prononce pour sanctionner lutilisation de la libert contractuelle dans le but de commettre une infraction. B LA REMISE EN CAUSE DES CARACTERES DU CONTRAT DE SOCIETE 1 La dissolution, consquence dune liquidation judiciaire La loi nonce cette cause de dissolution, mettant fin une controverse et condamnant la jurisprudence dominante : un jugement de liquidation de biens emporte la dissolution de la socit. Cette cause de dissolution est conforme au but du contrat de socit : on dissout la socit parce que tout redressement tant impossible, elle ne peut plus raliser son but, la recherche dun bnfice ou dune conomie. 2 La dissolution judiciaire pour juste motif Elle peut tre prononce par le tribunal, la demande dun associ, parce que la socit nest plus en mesure de raliser son but : sont des justes motifs, notamment, linexcution par un associ de ses obligations (ce qui suppose un apport en industrie indispensable) la msentente entre associs : celle-ci doit alors paralyser la socit : le juge recherche alors lintensit de la msintelligence Com 18 5 1982. Faute daffectio societatis, la socit doit tre dissoute et aucune disposition lgale ne donne pouvoir la juridiction saisie de le refuser en ordonnant que lassoci demandeur cde ses parts la socit et aux autres associs qui offrent de les racheter Com 12 3 1996 Enfin, la socit doit tre dissoute toutes les fois quil est tabli quelle nest plus conomiquement viable.

La mise en uvre de cette dissolution : Laction appartient tous les associs, sauf celui qui est lorigine de la

msentente, par une application large de la rgle Nemo auditur ( qui ne commande en principe que les restitutions). Ainsi, un associ seul responsable ne peut obtenir la dissolution Civ 25 4 1990. En revanche, sil nest pas possible de dterminer qui la msintelligence doit tre impute, une cour dappel peut prononcer la dissolution. Mais les cranciers en sont exclus. Cette action est dordre public : aucune clause des statuts ne peut la restreindre. Enfin, cette action est subsidiaire toute action permettant de retrouver une vie sociale normale : dans une SA, il faudra demander au juge de dsigner un administrateur provisoire. Toute dissolution doit tre publie dans un journal dannonces lgales et au RCS.

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SECTION 2 LES EFFETS DE LA DISSOLUTION : LA LIQUIDATION

Si la dissolution dune socit commerciale est rgie par le code civil, sa liquidation est organise par le nouveau code commerce aux articles L 237-1 et suivants. A la diffrence du droit successoral, la dissolution ne ralise pas un transfert immdiat du patrimoine, sauf dans deux cas, une fusion-absorption et une dcision de lassoci unique personne morale (on rappellera que la loi du 15 mai 2001 supprime cette consquence lorsque lassoci unique est une personne physique). Il en rsulte quil nest pas au pouvoir de la volont des associs, fut-elle unanime, de dcider quil ny a pas lieu de procder la liquidation Com 24 10 1989. La socit doit donc tre liquide, ce qui suppose un certain maintien de la personnalit morale. 1 Lamnagement de la personnalit morale A UNE PERSONNALITE MAINTENUE 1 Une utilit pratique Le maintien de la personnalit permet aux cranciers sociaux de conserver leur droit de gage gnral sur le patrimoine de la socit sans tre en concours avec les cranciers personnels des associs. Il est aussi utile, car la liquidation suppose souvent la poursuite dune activit sociale. Lexemple du compte courant est rvlateur de cette utilit : en principe, un compte courant est ncessairement cltur la dissolution de la socit. Cette solution nest pas sans inconvnient, car la clture interdit toute nouvelle opration telle que lmission de chque. Aussi, la Cour de cassation (Com 15 11 1994 ) admet-elle la prorogation du fonctionnement pour les besoins de la liquidation ; la seule question tant de savoir si la prorogation doit tre dcide avant la dissolution ou si elle peut ltre ensuite la demande du liquidateur : ladverbe ncessairement utilis par la Cour incline retenir la premire solution. 2 La consquence La socit conserve son tat, son patrimoine et un dirigeant la reprsentant. Cest pour lavoir ni que le pourvoi des associs (voulant agir eux-mmes pour recouvre une crance sociale) a t rejet le 24 10 1989 : ils ntaient pas habilits reprsenter la socit. La loi prvoit aussi que la dissolution nentrane pas la rsiliation du bail limmeuble usage commercial. B UNE PERSONNALITE MODIFIEE 1 Son objet

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La socit a un nouvel objet qui est de se liquider : elle ne peut donc se transformer, ni cder sa dnomination, sauf si cette cession sinscrit dans le cadre de la liquidation Com 12 11 1992. Elle peut seulement continuer dexcuter les contrats en cours et ne peut conclure de nouveaux contrats que sils ont pour objet la ralisation dlments dactif, ce qui prsente des incertitudes pour les tiers qui ne peuvent savoir avec certitude si la socit est engage. 2 Un liquidateur Le dirigeant, celui qui a mission de raliser lobjet social est un liquidateur, choisi selon les formes de liquidation : dans la liquidation statutaire ou conventionnelle, il est choisi dans les statuts ou conventionnellement par les associs La liquidation dite sur dcision judiciaire sapplique dfaut de clause statutaire et de convention ou si la dissolution a t dcide par le juge : le liquidateur est alors choisi par le juge Il est nomm pour trois ans et son nom est publi au RCS. NB Les autres organes sociaux demeurent (AG, commissaire aux comptes). 2 La disparition de la personnalit morale A UN PREALABLE : LA LIQUIDATION 1 Les oprations Le liquidateur doit vendre meubles et immeubles, recouvrer les crances, compromettre ventuellement. Comme pour tout dirigeant, les limitations conventionnelles sont inopposables aux tiers. Quand il recouvre des crances ou peroit le prix de la vente, il rembourse les cranciers sociaux. Ces oprations se droulent sous le contrle des organes sociaux qui il doit rendre compte : par une convocation de lassemble dans les six mois de son entre en fonctions et chaque anne, dans les six mois qui suivent la clture de lexercice et par un rapport de gestion destin informer les associs. 2 Le partage entre associs Ceux-ci ne peuvent tre rembourss de leur apport quaprs paiement des cranciers sociaux. Sil reste un actif suffisant, ils ont droit un boni de liquidation. Si un associ a fait un apport en proprit et si le bien est toujours dans lactif social, il peut demander que ce bien lui soit attribu, charge de soulte sil y a lieu (la diffrence entre la valeur dapport et la valeur actuelle tant dtermine lamiable ou dire dexpert). B LA CLOTURE DE LA LIQUIDATION

Socits/MG/ 11/12 1 Clture et recours

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Lassemble est convoque par le liquidateur pour dcider de la clture de la liquidation ; un avis de clture est publi dans un journal dannonces lgales et la socit est radie du RCS : la personnalit morale de la socit disparat. Pendant 3 ans, des actions peuvent tre intentes contre le liquidateur et pendant 5 ans contre les associs. Le dlai court partir de la publication. Dans un arrt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a dcid que les associs dune SARL liquide restent solidairement tenus du passif social concurrence de leurs apports. Il reste expliquer comment leur obligation la dette peut tre solidaire. 2 Le retour de la personnalit morale La personnalit morale dune socit subsiste aussi longtemps que les droits et obligations caractre social ne sont pas liquides. Aussi des personnes ayant conclu des marchs de travaux sont en droit de lui demander le paiement de dommages-intrts pour malfaons, bien que sa radiation du RCS et que la publication de la clture aient t effectues. Com 2 5 1985 et dagir en responsabilit contre le liquidateur. Dans une autre espce, dfaut de pouvoir mettre en cause le liquidateur dune socit liquide, les demandeurs avaient intrt obtenir la nomination dun administrateur ad hoc pour reprsenter la socit dans laction engage. Com 11 7 1988.

LIVRE 2

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LES DIFFERENTES SOCIETES ET GROUPEMENTS

TITRE 1 LES SOCIETES A RISQUE ILLIMITE

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CHAPITRE 1 IMMATRICULEES

LES

SOCIETES

Dans ces socits, les associs se sont choisis en fonction de leurs qualits respectives. Lintuitus personae est leur fondement commun. Le droit n du contrat de socit au profit de chaque associ est dnomm part sociale ou part dintrts .Lintrt soppose laction (qui dsigne le droit de lassoci dans certaines socits de capitaux ) titre ngociable. Cest le type de socit qui dtermine le caractre du droit, mais les SARL se rapprochent sur ce point des socits de personnes, parce que les parts sociales ne peuvent y tre reprsentes par des titres ngociables. Ces parts sociales ne sont donc pas cessibles sans accord des autres associs. Toutefois ce nest l quun principe susceptible de modulations, sauf dans la socit en nom collectif : dans cette socit, laccord doit tre donn lunanimit et toute clause contraire est nulle, ce qui nest pas le cas dans les socits civiles. Le droit de lassoci peut tre considr comme un droit de crance contre la socit en raison de lapport quils lui ont fait. Cest une crance ventuelle sur les bnfices venir et sur le partage de lactif, sil en existe un, en cas de dissolution. Cette crance peut tre : cde nantie saisie Cest une crance originale parce quelle comporte, outre des consquences pcuniaires, des prrogatives extra-pcuniaires, notamment le droit de participer au fonctionnement de la socit.

SECTION 1 LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF

La socit en nom collectif (L 221-1 et suivants) est une socit de commerants associs qui rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales : cette obligation lourde a pour corollaire une grande libert contractuelle. Elle est la forme la plus ancienne de socit, car il est dans la nature du commerce de sassocier. Elle existait dj Rome et sous lAncien Rgime, on la dsignait sous lexpression vocatrice de socit gnrale ou ordinaire. Elle est dailleurs aujourdhui une forme importante et certains gard le droit commun des socits commerciales : son rgime juridique sapplique aussi aux socits cres de fait objet commercial et aux socits en participation objet commercial dont les associs se sont rvls.

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Cette forme de socit a t trs rpandue jusquen 1925, date de la cration de la SARL. Leffectif est aujourdhui suprieur 29 000. Socit ferme, marque par sa transparence juridique, le recours cette forme peut paratre surprenant. Cependant, elle est bien adapte aux socits de famille et est parfois impose pour lexercice de certains commerces comme la pharmacie. Lengagement personnel des associs est source de confiance pour les tiers qui accepteront plus facilement de traiter avec cette socit. Enfin, elle est utilise comme forme de coopration entre groupes en raison de sa souplesse, mme si la cration de la socit par actions simplifie en limite lintrt. Sa semi-transparence fiscale conduit lutiliser pour raliser une consolidation fiscale en imputant les dficits de filiales constitues sous la forme de SNC sur les bnfices imposables des socits du groupe.

SOUS SECTION 1 LA CONSTITUTION DE LA SNC

1 Les rgles de fond

La constitution de la SNC, socit commerciale par la forme, obit aux rgles rgissant les

contrats : consentement, capacit commerciale, objet et cause licites. Elle runit au moins deux associs qui doivent tre commerants ou susceptibles de le devenir ds la constitution de la socit : ils ont tous la qualit de commerant Si la dnomination sociale est choisie librement depuis la loi du 11 7 1985, elle doit tre suivie ou prcde de lindication socit en nom collectif pour que les tiers nignorent pas la forme de la socit et le crdit quil faut lui accorder. La runion des apports est marque par une libert contractuelle totale quant la forme de lapport et son montant. La loi nimpose aucun montant minimum et nexclut aucune forme dapport : la limite, tous les apports pourraient tre en industrie et la socit naurait pas de capital. La seule rgle lgale est suppltive : dans le silence des statuts, un apport en industrie est gal au plus petit apport en numraire ou en nature. Certaines activits, par exemple lassurance ou les magasins collectifs dindpendants, ne peuvent sexercer sous la forme SNC. De mme, ces socits ne peuvent faire publiquement appel public lpargne, faute de pouvoir mettre des titres ngociables. 2 Les rgles de forme Le formalisme est classique : JAL, immatriculation au RCS et inscription au BODACC. Il convient de prciser que, dans la SNC, laccomplissement des formalits de publicit est sanctionn par la nullit, avec possibilit de rgulariser si aucune fraude nest constate. Cependant, les associs doivent aussi simmatriculer titre personnel. La fin de leur activit sociale, par la cession de leurs parts, doit tre aussi publie au RCS : cest ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrt du 10 12 1996. A dfaut de cette publicit, la liquidation judiciaire de lancien associ doit tre prononce la suite de la mise en liquidation judiciaire de la socit en nom collectif. On notera le lien troit entre la socit et les associs : la personnalit morale laisse transparatre la personne des associs.

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SOUS SECTION 2 LORGANISATION

1 La grance La premire originalit de la SNC est que, sauf stipulation contraire, tous les associs sont grants et sont censs stre donn rciproquement le pouvoir dadministrer la socit. Cette solution du lgislateur est rvlatrice de limportance de laffectio societatis dans cette forme sociale, mme si, en pratique les associs prfrent dsigner des grants. I LA MISE EN PLACE DE LA GERANCE A LA DESIGNATION DU OU DES GERANTS Les associs peuvent dsigner un ou des grants et ce choix est marqu par la libert reconnue aux associs. 1 Libert quant aux conditions

Le grant peut tre ou non associ. Il peut tre une personne physique ou morale ; cette facult nexiste que dans la socit en

nom et le lgislateur nimpose quune garantie : les dirigeants de la personne morale ont la mme responsabilit civile et pnale que sils taient eux-mmes grants. La seule exigence est lmentaire : le grant doit avoir la capacit civile et ne pas avoir t dchu du droit de diriger une entreprise. 2 Libert quant au mode de dsignation

Le grant peut tre dsign dans les statuts, ce qui montre limportance de sa dsignation
dans la dcision de constituer la socit. Il peut aussi, tre dsign par un acte ultrieur, lunanimit sauf si les statuts en dcident autrement. Quel que soit le mode de dsignation, la nomination doit tre publie au RCS. B LA FIN DES FONCTIONS 1 Les causes Les fonctions prennent fin par larrive du terme prvu, sil en a t stipul un, le dcs, la dmission et la rvocation. Cette dernire cause est prvue par larticle 18 de la loi de 1966 qui nenvisage pas la possibilit pour un associ de demander la rvocation judiciaire du grant

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pour cause lgitime. La plupart des auteurs ont admis ce droit et dans un arrt de la Cour dappel de Paris du 12 9 1995, les juges du fond refusent la rvocation judiciaire, non parce quelle ne serait pas prvue par les textes, mais parce quaucune faute de nature justifier une rvocation na t dmontre. 2 Les modalits de la rvocation Elles dpendent de son mode de dsignation : Un grant associ statutaire ne peut tre rvoqu qu lunanimit des autres associs et la rgle parat dordre public, ce qui soulve une difficult lorsque la socit na que deux associs. Cette rvocation a un effet majeur : elle entrane la dissolution de la socit, moins que la continuation nait t prvue par les statuts ou dcide par les autres associs lunanimit ; en cas de continuation, le grant rvoque peut se retirer en demandant le rachat des parts sociales values lamiable ou dire dexpert. Dans un arrt du 26 novembre 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de donner une interprtation intressante de larticle L.221-12 . Aprs avoir rvoqu un grant associ statutaire au cours dune assemble, les autres associs staient ensuite runis pour dcider entre eux lunanimit de continuer la socit. La Cour de cassation approuve les juges du fond davoir dcid que la dissolution tait acquise lissue de la premire assemble. Le grant associ non statutaire est rvoqu selon les conditions prvues aux statuts ou dfaut lunanimit des autres associs, grants ou non : dans larrt du 12 9 1995, la Cour de Paris considre que le pluriel exclut la rvocation par lautre associ lorsque le capital nest dtenu que par deux personnes . Un grant non associ est toujours rvoqu conformment aux statuts ou dfaut la majorit simple. En toute hypothse, la rvocation doit comporter un juste motif : sinon, le grant a droit des dommages et intrts La dmission nest pas rgie par le lgislateur, mais le principe du paralllisme des formes semble imposer les mmes contraintes

C UN STATUT Le grant est un organe de la socit dot dune mission de gestion et de reprsentation. Il agit au nom et pour le compte de la socit. Cest pourquoi, le grant nest pas, en sa qualit de grant, commerant : les actes de commerce quil accomplit produisent effet en la personne de la socit. Sa rmunration est fixe soit dans les statuts soit par une dcision collective des associs. Au regard du droit fiscal et du droit social, le grant non associ est assimil a un salari ; le grant associ est impos comme un exploitant individuel, quil sagisse de sa part sur les bnfices ou de sa rmunration de grant.

Socits/MG/ 11/12 II L ACTIVITE DE LA GERANCE A LES POUVOIRS DE LA GERANCE 1 Dans lordre interne

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Dans lordre interne, les statuts dterminent les pouvoirs du grant. Ils peuvent numrer les actes pour lesquels une autorisation des associs est requise, sans pour autant supprimer toute initiative. En labsence de dtermination statutaire, le grant peut faire tous actes de gestion dans lintrt de la socit. En cas de pluralit de grants, les statuts peuvent rpartir les fonctions entre eux ou organiser un conseil de grance. Dans le silence de lacte de socit, chaque grant dtient sparment le pouvoir de faire tous les actes de gestion dans lintrt de la socit ; cependant, les autres grants ont le droit de sopposer lopration avant quelle ne soit conclue et lassemble gnrale est, semble-t-il, la seule pouvoir rsoudre le conflit. 2 A lgard des tiers Le grant a, en principe, tous les pouvoirs pour reprsenter la socit : les clauses limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers en vertu du principe du pouvoir lgal des dirigeants. En cas de pluralit de grants, chaque grant engage la socit comme sil tait grant unique et mme lopposition forme par un grant aux actes dun autre est sans effet, sauf sil est prouv que le tiers en a eu connaissance avant la conclusion de lopration. Cependant son pouvoir rencontre une double limite : il ne doit pas agir en dehors de lobjet social : les tiers risquent donc de traiter avec un grant qui nengage pas la socit. La Cour de cassation dans un arrt du 26 1 1993 fait application de larticle 14 de la loi de 1966 propos dun financement de lacquisition des parts dun associ en nom, garanti par la socit : la dette ainsi garantie par voie de nantissement dun fonds de commerce ne correspond pas une dette sociale, mais une dette personnelle dun associ ; il en rsulte que la garantie litigieuse ne constitue pas un acte entrant dans lobjet social. Le grant ne doit pas empiter sur les pouvoirs que la loi attribue aux associs : il ne peut donc pas modifier les statuts en dcidant, par exemple, la dissolution de la socit par la vente du fonds de commerce constituant lobjet social. B LA RESPONSABILITE DES GERANTS 1 Le grant unique

En droit commun, sa responsabilit suppose une faute prouve envers la socit, envers un associ (si le prjudice est propre cet associ) envers un tiers, si le grant a commis une faute dtachable de ses fonctions ( cf.
Cass. Com. 20 mai 2003 propos du grant dune SARL).

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Sa responsabilit spciale peut tre mise en jeu, mais son intrt est limit par lobligation

solidaire et indfinie des associs. Enfin, sa responsabilit pnale peut tre engage, mme si les infractions sont moins nombreuses que pour les socits anonymes : sil dtourne les fonds sociaux, il se rend coupable du dlit dabus de confiance. 2 Pluralit de grants Si la faute civile ou pnale ne concerne quun grant, il en assumera seul la responsabilit. En revanche, si la faute est commune, ils seront civilement solidairement responsables lgard des tiers et des associs. Toutefois, dans les rapports entre eux, le tribunal dtermine la part contributive de chacun dans la rparation du dommage. Au plan pnal , ils seront ventuellement considrs comme complices de celui qui a commis linfraction. 2 Les associs

Les associs en nom sont ncessairement des commerants. Cette rgle a une influence directe sur les contraintes et les prrogatives des associs. I LES CONTRAINTES Lintuitus personae est telle quen principe les parts sociales sont incessibles et intransmissibles dautant que les associs ont une obligation indfinie et solidaire au passif social. A LINTUITUS PERSONAE 1 Le principe Les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le consentement de tous les associs et toute clause contraire est rpute non crite : cette exigence vaut aussi bien pour des cessions des tiers que pour celles entre associs en nom. Elle se justifie par le fait que chaque associ a intrt ce que les autres soient solvables. A la diffrence des socits civiles, lassoci en nom na pas de droit de retrait et est donc prisonnier de ses parts. Il peut seulement conclure une convention de croupier (qui na deffet quentre les parties) pour obtenir un rsultat analogue : lopration est trs rare, du fait des difficults fiscales quelle gnre. Les parts sociales ne sont pas davantage transmissibles : le dcs entrane la dissolution de la socit, sauf clause contraire. 2 Les conditions de la cession

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Pour tre licite, lopration doit respecter les exigences de validit des contrats : dans un
arrt du 1 10 1991, la Cour de cassation annule la cession des parts sociales, car les associs avaient au pralable vendu le fonds exploit par la dite socit. Lexistence dun fonds social participe de la substance de la socit, ce qui permet dinvoquer lerreur.

La cession suppose un crit notifi la socit et aux associs pour que lautorisation

requise puisse tre donne. Il faut respecter les formalits prvues pour le rendre opposable : formes prvues larticle 1690 du Code civil ou dpt de loriginal de lacte de cession au sige social contre remise dune attestation de dpt. Loriginal de la cession est remis au grant et lopration doit tre publie au RCS. Ces solutions doivent inciter les associs d'une socit en nom collectif ou les membres d'un groupement d'intrt conomique prendre toutes les prcautions ncessaires pour que la publication des cessions de parts soit effectue dans les meilleurs dlais. (1) Pour les groupements d'intrt conomique, la rgle n'est applicable qu'aux groupements relevant du pur droit interne (rgis par l'ordonnance modifie du 23 sept. 1967). En revanche, elle doit tre carte lorsque sont en cause des groupements europens d'intrt conomique (prvus par le rglement du Conseil des Communauts europennes n 2137-85 du 25 juill. 1985 et introduits en droit franais par la loi n 89-377 du 13 juin 1989), l'ouverture d'une procdure collective l'encontre d'un groupement europen d'intrt conomique n'entranant pas elle-mme l'ouverture d'une telle procdure l'encontre des membres de ce groupement (V. sur ce point : Derrida, God et Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, avec la collaboration de A. Honorat, 3e d., n 575-2).

B UNE OBLIGATION AU PASSIF 1 Le principe et sa porte Chaque associ en nom a une obligation au passif indfinie et solidaire. Cette solution na d quivalent que dans les socits civiles professionnelles et les GIE. Cette obligation lourde est dordre public et aucune clause des statuts ne peut lcarter ; seule, une renonciation expresse de chaque crancier a cette vertu. Cette obligation au passif ne doit pas se confondre avec le dficit dexploitation qui doit tre pay par la socit sur son actif (lactif net est ce qui reste lorsquon retranche de lactif social, ventuellement amput des pertes de lexercice, la partie du passif reprsentative de crances sur la socit). Lobligation au passif ne prend effet que si la socit ne veut pas ou ne peut pas payer une dette, sauf si les statuts imposent une solution contraire et dcident dune obligation de reconstitution permanente de lactif social (Com 7 3 1989 dans une espce o les statuts prvoyaient que pour chaque exercice, en cas de perte, les associs sengageaient reconstituer les fonds propres dans un dlai de 6 mois - disposition que la socit voulait tendre des appels de fonds complmentaires). 2 La mise en uvre

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a)

Lobligation la dette concerne les relations des associs avec les tiers. Ds lors quil sagit dune dette sociale pour laquelle le crancier a mis, au moins huit jours auparavant, la socit en demeure de payer, tout crancier est tenu de payer, sans pouvoir invoquer le bnfice de discussion. Cette rgle soulve des difficults en cas de cession de parts : un associ cesse dtre responsable des dettes sociales existant au jour de son dpart tel quil est tabli par la publication au RCS (cf. pour un commandit Com 4 2 1997). Lassoci qui entre dans la socit rpond du passif qui existait lors de son entre dans la socit, car lintress est cens en avoir eu connaissance pour valuer la valeur des parts acquises. Mais il lui est recommand dexiger la garantie du cdant contre tout passif non comptabilis au jour de la cession. b) La contribution la dette : lassoci qui a pay a un recours contre les autres et la rpartition seffectue conformment aux statuts (selon le principe de la libert contractuelle) ou proportionnellement aux apports. II LES PREROGATIVES DES ASSOCIES Le droit aux bnfices est marqu par son classicisme : la thse selon laquelle le partage, au fur et mesure de la ralisation, exercice aprs exercice, a t condamne par la Cour de cassation, loccasion des litiges soulevs par la pratique de lautofinancement Com 6 6 1961. A cet gard, on peut noter une pratique, parfois plus frquente que dans dautres formes sociales, qui consiste ne pas distribuer les bnfices pour les laisser en compte courant : lassoci devient ainsi crancier. La loi nimpose pas de rserves lgales, la diffrence des socits de capitaux, car cette exigence naurait pas de sens, compte tenu de la responsabilit solidaire et indfinie des associs. A LES DROITS DINFORMATION DES ASSOCIES NON GERANTS 1 Un droit permanent Les associs en nom jouissent dun droit dinformation trs tendu, contrepartie de leur obligation solidaire. Au moins deux fois par an (mais les statuts peuvent tendre leurs droits), tout associ peut : poser par crit des questions auxquelles il sera rpondu par crit prendre connaissance au sige social des livres et documents sociaux (contrats, factures, correspondance). Il peut se faire assister dun expert et le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie. 2 Les autres moyens dinformation Dans les 15 jours qui prcdent la runion de lassemble, le grant doit leur adresser les projets de rsolution et les documents requis pour les approuver. Durant ce dlai, les associs peuvent consulter linventaire et en prendre copie.

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Ils peuvent aussi demander en justice la dsignation dun commissaire aux comptes pour complter leur information. B UN POUVOIR DE DELIBERATION Ce pouvoir concerne tous les associs quils soient ou non grants de la socit. 1 Les conditions de forme Les dcisions relevant de la collectivit des associs sont prises en assemble ou si les statuts lont prvu par voie de consultation crite : cette facult qui ne concerne pas lapprobation des comptes (Guyon considre que la consultation crite est toujours possible ) ne doit pas tre refuse par un seul associ. La loi na pas prvu la possibilit de lacte sign par tous les associs, la diffrence de la SARL. Ce silence ne pose pas problme Y Guyon : lacte sign par tous nest quune modalit de la consultation crite. 2 Les conditions de fond Sont du domaine des dcisions collectives, toutes les questions excdant le pouvoir du grant en raison de la loi ou des statuts. Ces dcisions sont prises, en principe, lunanimit ce qui se justifie par lobligation au passif. Mais la libert contractuelle permet aux statuts dcarter cette exigence en prvoyant une majorit qui se calcule par tte - chaque associ disposant dune voix, sauf disposition contraire. Cependant, la loi refuse tout assouplissement et impose lunanimit dans plusieurs hypothses : la cession des parts sociales, la rvocation du grant associ statutaire la survenance dune incapacit.

3 Le commissaire aux comptes Cf. Titre 1

SOUS SECTION 3 LA DISSOLUTION DE LA SNC Elle est soumise aux rgles communes de dissolution et liquidation, en particulier la
dissolution pour justes motifs sans que, nous lavons vu, la juridiction saisie puisse obliger lassoci demandeur cder ses parts la socit ou aux autres associs Com 12 3 1996

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Elle connat des causes spcifiques : la rvocation du grant associ statutaire linterdiction ou lincapacit dun associ sauf si la continuation de la socit a

t prvue par les statuts ou dcide lunanimit des autres associs : la socit doit alors se transformer ou lassoci cde ses parts un coassoci, un tiers ou la socit les lui rachte. le dcs dun associ : limportance de lintuitus personae est telle que la socit est dissoute au dcs dun associ et la loi ne permet pas aux associs survivants de dcider lunanimit de poursuivre lexploitation sociale. Il faut prvoir la continuation avant le dcs en dcidant de demeurer entre associs initiaux, ce qui soulve la question de lindemnisation des hritiers de poursuivre avec les hritiers ou avec un seul dentre eux choisi par le dfunt ou la collectivit des associs... et sil est mineur la socit doit tre transforme, dans le dlai dun an compter du dcs, en socit en commandite. A dfaut, elle est dissoute.

SECTION 2 LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE

La socit en commandite simple ou par intrt (L 222-1 et suivants) est une socit qui unit deux ou plusieurs associs ayant des qualits diffrentes : le ou les commandits sont des commerants qui sont dans la situation dassocis en nom collectif et le ou les commanditaires qui ne sont tenus que dans la limite de leur apport. Cette socit est une socit de personnes marque par lintuitus personae, notamment dans les cessions de parts sociales ; la diffrence de la SNC, elle ne constitue pas un type pur du fait de la dualit de rgimes de responsabilit Le contrat de command, au Moyen Age, permet aux nobles de sintresser aux oprations commerciales. Cest aussi le moyen de tourner la prohibition du prt intrt en faisant un apport moyennant une participation. Lordonnance de 1673 rglemente lopration pour que les tiers nignorent pas la qualit du commanditaire, mais les commandites restrent secrtes. Elle a t la premire socit qui a permis la limitation de responsabilit dun associ et elle doit son succs historique cette rgle. Elle est aujourdhui en dclin ( 800 socits) et ne concerne, pour lessentiel, que des situations transitoires comme lincapacit dun associ en nom. La dualit est un facteur de complexit. La coexistence dune double fiscalit nest pas trs simple. Certains regrettent cependant ce discrdit : tout le monde reconnat la dualit dme des associs. Elle est souvent concurrence par la SARL dont le rgime de la responsabilit tend en pratique sen rapprocher. Elle obit aux rgles gouvernant les socits en nom, sous rserve de particularits concernant les commanditaires. 1 La constitution de la SCS A LES CONDITIONS DE FOND

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1 La situation des commandits Sil y a un seul commandit, il a seul la qualit de commerant ; sils sont deux ou plusieurs, il est dit parfois dans lacte quils forment entre eux une socit en nom collectif. Les rgles rgissant la SNC leur sont applicables, avec la mme libert contractuelle quant aux formes dapport, leur montant et aux modalits de libration. 2 La situation des commanditaires Bien quassoci dans une socit de personnes, il nest pas un commerant et la capacit de faire un apport suffit : ordinairement, il est fait en argent, mais il peut tre fait en nature. Il ne peut effectuer un apport en industrie, car un tel apport supposerait un travail excut en qualit dassoci, ce qui est impossible ; de plus, le rgime de responsabilit est incompatible avec cette forme dapport. Son obligation est limite lapport et sil na pas ralis son apport, les cranciers sociaux peuvent agir contre lui : la jurisprudence leur a mme accord une action directe contre lui et cette solution sexplique par la personnalit morale de la socit ; lapport figure dans le capital social, gage des cranciers sociaux qui peuvent agir directement pour en assurer la ralit. B LES CONDITIONS DE FORME Elle obit aux rgles gnrales : il convient seulement de prciser que le nom dun commanditaire ne doit pas figurer dans la dnomination sociale, choisie librement par les associs. 2 Les particularits de fonctionnement A LA GERANCE 1 Normalement, cest le commandit qui gre la socit, mais lacte de socit ou une dcision ultrieure peut confier cette mission un tiers. Sa rvocation peut tre envisag de deux manires selon que lon se fonde sur larticle 18 qui exige lunanimit des autres associs ou sur larticle 31 qui permet de modifier les statuts avec le consentement des commandits et la majorit en nombre et en capital des commanditaires. Une partie de la doctrine se reporte cette disposition, tout en trouvant peu satisfaisant le fait de laisser la majorit des commanditaires la possibilit de rvoquer le grant, seul commandit. Un commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, mme en vertu dune procuration spciale : il lui est interdit de reprsenter la socit. La sanction de cette prohibition est lengagement personnel du commanditaire et si limmixtion est rgulire, il devient solidairement et indfiniment responsable des dettes sociales avec les commandits. 2 Pouvoirs et responsabilit

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Les rgles sur les pouvoirs et la responsabilit des grants, dans les SNC, sont applicables la commandite simple. B LES ASSOCIES 1 Les contraintes

La responsabilit dpend de la qualit des associs : un associ commandit est tenu de la

position dbitrice dun compte courant de la socit la date de la publication de la cession de ses droits sociaux. Com 4 2 1997 . En revanche, la cession des parts sociales obit, en principe, au mme rgime, quil sagisse de parts de commandits ou de commanditaires : laccord unanime de tous les associs est requis. Les statuts peuvent, cependant, assouplir cette rigueur pour les parts de commanditaires et prvoir une libre cession entre associs et accepter pour les cessions des tiers les conditions de larticle L 222-9 al.2. A lgard des parts de commandit, seule une cession partielle peut tre dispense dunanimit pour tre rgie par larticle L 222-9 al.2.

2 Les prrogatives

La rpartition des bnfices (comme celle des pertes) est fixe par lacte de socit dans la

seule limite des clauses lonines et dfaut proportionnellement aux apports. Tous les associs non grants bnficient des mmes droits dinformation que les associs en nom, mme les commanditaires : ceux-ci ont donc des droits considrables, compte tenu de la limitation de leur responsabilit. Cette solution peut se justifier par limportance de la personne de tous les associs et les contraintes relatives la cession des parts sociales. Le domaine des dcisions collectives : toute question excdant les pouvoirs du grant. Les statuts dterminent les modalits de la prise de dcision et peuvent prvoir une consultation crite, mais la tenue dune assemble peut tre exige par tout commandit et par le quart en nombre et en capital des commanditaires. Les dcisions ordinaires sont prises dans les conditions prvues par les statuts ; la modification des statuts obit larticle L 222-9. C LE COMMISSAIRE AUX COMPTES 3 La dissolution Elle est dissoute par la survenance dune cause commune ou pour les commandits, par le dcs ou lincapacit dun associ, comme dans la socit en nom.

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SECTION 3 LA SOCIETE CIVILE

Les avantages de la socit civile sont indniables : elle se caractrise comme la SNC, sur le plan juridique, par sa souplesse et sur le plan fiscal par la possibilit de choisir entre une semi-transparence ou limpt sur les socits. En outre, lexistence dun droit de retrait fait quelle nest pas comme la SNC un pige capitaux . Ces avantages expliquent son succs : environ 195 000 socits. On la rencontre dans les domaines les plus divers : pour lexercice en commun dune profession librale ou agricole pour grer et transmettre le patrimoine des particuliers (notamment immobilier). Elle est galement utilise dans la vie des affaires tant pour porter linfrastructure immobilire dune entreprise que parfois comme forme juridique dun holding. Ces socits qui se dterminent par leur objet ( la diffrence des socits commerciales par leur forme) sont marques par une assez grande diversit dans la mesure o la loi distingue les socits civiles de droit commun des socits statut drogatoires (notamment les SCP dont les membres sont solidairement responsables des dettes sociales et lEARL ).

SOUS SECTION 1 LA CONSTITUTION

1 Les conditions de fond La constitution dune socit civile obit aux rgles gnrales. Il suffit de prciser les quelques originalits caractristiques de la socit civile 1 Une libert quant la forme des apports Les associs ont toute libert pour choisir la forme de leur apport : numraire, nature ou industrie. A cet gard, un courant doctrinal considrait que les parts dindustrie ntaient pas pleinement des parts sociales, au motif que ne faisant pas partie du capital social, elles ne pourraient tre prises en considration pour la rpartition des pertes entre associs. Un arrt de la Cour de cassation du 29 11 1994 rejette cette analyse : lapporteur en industrie est un associ comme les autres. La solution se justifie non seulement au regard de la lettre des textes, mais aussi de lesprit de lapport en industrie. 2 Une libert quant au montant La loi nimpose aucun capital minimum et la socit civile pourrait mme tre une socit sans capital si tous les apports sont faits en industrie. Le capital ne joue donc dans ces socits quun rle symbolique, comme dans la SNC.

Socits/MG/ 11/12 La capacit

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. Il suffit davoir la capacit de faire un apport. En dpit dune obligation indfinie au passif, aucune capacit particulire nest requise. Il convient de prciser que tout associ qui fait lobjet dune procdure de redressement judiciaire perd de plein droit la qualit dassoci CA Paris 26 3 1992 avec tous les effets sur la rgularit des dcisions de lassemble. 2 Les conditions de forme Elles sont celles du droit commun depuis la loi du 4 1 1978 qui subordonne la personnalit morale une immatriculation au RCS, ce qui implique ltablissement de statuts. Avant cette loi, la socit jouissait de la personnalit morale ds la conclusion du contrat, ce qui tait de nature poser certains problmes comme le montre un arrt de la Cour dappel de Paris 2e Ch. B 5 janvier 1990 (Socit marseillaise de Crdit c/ Socit civ. immob.) ; (aux termes de l'art. 4, al. 3, de la loi n 78-9 du 4 janv. 1978, par drogation l'art. 1842 c. civ. les socits non encore immatricules lors de l'entre en vigueur de la loi conservaient leur personnalit morale et les dispositions relatives la publicit ne leur taient pas applicables, sauf la facult ouverte au ministre public et tout intress de requrir leur immatriculation et l'application des dispositions relatives la publicit). La loi NRE a supprim cette anomalie : les socits cres avant 1978 devront simmatriculer. La dclaration de conformit na jamais t exige et son abandon dans les socits commerciales a, ici, son origine. Une socit non immatricule serait une socit cre de fait et la solution est illustre par un arrt de la Cour de Paris du 20 12 1991 le juge devant rechercher si la socit tait une socit de moyens ou une SCP.

SOUS SECTION 2 LE FONCTIONNEMENT

Jusqu' la loi de 1978, le fonctionnement de la socit civile tait caractris par une grande libert, ventuellement dangereuse pour les tiers et les associs minoritaires. Aussi, la loi sest efforce dassurer une meilleure protection tout en laissant une place importante la volont des parties. 1 Les grants A LEUR MISE EN PLACE 1 La dsignation La libert de choix est une caractristique de la socit civile et en principe, tous les associs peuvent tre grants, comme dans la SNC.

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Il est possible de choisir un ou plusieurs grants, associs ou non, personnes physiques ou morales (dans cette hypothse, les dirigeants de la personne morale encourent les mmes responsabilits que sils taient grants en leur nom personnel), franais ou tranger. Le grant peut tre dsign dans les statuts ou par une dcision des associs reprsentant plus de la moiti des parts sociales. 2 La fin des fonctions Sauf dcision contraire des associs, les grants sont nomms pour la dure de la socit et leurs fonctions ne prennent fin que par la dmission ou par la rvocation. Celle-ci doit tre dcide, pour justes motifs, par les associs la majorit des parts sociales, sauf stipulation contraire des statuts. Elle peut tre aussi judiciaire. A la diffrence de la SNC, fortement marqu ici par lordre public, la rvocation dun grant associ statutaire nentrane pas la dissolution de la socit. B LACTIVITE DU GERANT 1 Dans lordre interne, ses pouvoirs sont dtermins par les statuts et dans le silence, il peut accomplir tous actes de gestion dans lintrt de la socit. En cas de pluralit de grants, a dfaut dune spcialisation ou dune organisation collgiale voulues par les statuts, chaque grant a les pouvoirs dun grant unique, les autres grants ayant le pouvoir de sopposer lopration avant quelle ne soit conclue (le terme dopration a soulev une difficult en matire de procdure : un grant ne peut sopposer quavant lexploit introductif dinstance et la solution vaut pour toutes les socits). A lgard des tiers, le principe du pouvoir lgal des dirigeants fait que toutes les limitations statutaires sont inopposables aux tiers. Le grant engage la socit par tous les actes entrant dans lobjet social. A cet gard, la pratique dun cautionnement consenti par une socit civile au profit dune socit commerciale alimente la jurisprudence : consenti par les seuls dirigeants, il nentre pas dans leurs pouvoirs et mme accept par les associs, il nest pas conforme lobjet social. Un arrt Civ 3 1 12 1993 montre cependant la volont de souplesse de la Cour qui admet quun acte tranger lobjet social et lintrt social nest pas, en luimme cause de nullit ( sauf cas de fraude). Lautorisation donne par les associs vaut extension provisoire de lobjet social. Cette solution constante pour les socits civiles est carte dans le cas des SNC pour lesquelles la Chambre commerciale respecte strictement le principe de la spcialit de lobjet social et se situe dans le droit fil de lautonomie de la personnalit de la socit.

B LES RESPONSABILITES La responsabilit civile, spciale ou pnale obit au mme rgime que toutes les socits et depuis la loi du 5 1 1988, le rgime procdural de laction est align sur celui des SA et SARL.

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2 Les associs A LEURS OBLIGATIONS 1 A lgard de la socit Les statuts dterminent librement ltendue de leurs obligations, notamment au regard du montant des apports et de la date de libration ; en cas de but non lucratif, les statuts dterminent les modalits de calcul de la cotisation. En rgle gnrale, lassoci, sauf lapporteur en industrie, nest pas tenu dune obligation de non concurrence, mais les statuts peuvent valablement lexiger (Civ 1 re 4 1 1995 propos dune socit de moyens de kinsithrapeutes) . 2 A lgard des tiers Les associs ont une obligation indfinie et conjointe au passif social : le crancier impay peut se retourner contre eux et saisir leurs biens personnels au prorata de leurs apports, solution trs rigoureuse. Cependant, les cranciers ne peuvent agir contre eux quaprs avoir vainement poursuivi la socit : ainsi, dans un arrt Civ 3 23 4 1992, le crancier qui avait adress la socit deux commandements de payer rests sans suite ne peut poursuivre les associs. Cette solution traditionnelle est raffirme par un arrt de la 3 chambre civile 3 7 1996 : les cranciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sans avoir pralablement et vainement poursuivi la socit - solution classique dj nonce antrieurement : cf. Com 6 5 1996 . MM Alfandari et Jeantin trouvent que notre droit protge trop les associs qui ont le temps dorganiser leur insolvabilit dautant que le Code civil fait rfrence aux dettes exigibles (alors que dans la SNC, il est question des dettes nes avant le dpart de lassoci), sauf hypothse de la cessation des paiements de la socit. Cette solution affaiblit sensiblement la garantie des tiers (sauf drogation dans les socits civiles du btiment). Les statuts peuvent prvoir dautres modes de rpartition des dettes, mais ils sont inopposables aux cranciers. B LEURS DROITS 1 Les droits individuels

Un droit aux bnfices classique Un droit dinformation tendu : au moins, une fois par an, lassoci peut poser des

questions crites au grant et obtenir communication des livres et documents sociaux et avant toute assemble, leur information est complte par les rapports de gestion et les comptes de lexercice.

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Un droit de cder les parts sociales : certes, les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le consentement de tous les associs (sauf pour les cessions entre parents en ligne directe qui sont libres, sauf clause contraire), mais les statuts peuvent assouplir cette rigueur et supprimer lexigence dun agrment ou se contenter dun agrment donn la majorit. Le projet de cession doit tre notifi la socit : aucune difficult ne se prsente si lagrment est donn. Mais en cas de refus, lassoci doit pouvoir quitter la socit et peut exiger que ses parts soient acquises par ses coassocis ou par la socit ( qui annulera les parts et rduira le capital). Le prix est fix lamiable ou dire dexpert. Le silence de la socit pendant six mois vaut agrment. La cession des parts sociales implique toujours un contentieux assez important au regard notamment de la rpartition des bnfices : il avait t convenu, lors dune cession de parts sociales, de fixer le point de dpart de la participation du cessionnaire une certaine date ; le cdant avait ensuite sollicit le reversement dune partie des bnfices verss au cessionnaire, cette somme correspondant selon lui des actes effectus avant la cession, mais perus aprs. La Cour dappel condamne le cessionnaire la restitution. La Cour de cassation - 1re Civ 3 3 1993 - rejette le pourvoi au motif que, si en principe seul celui qui possde la qualit dassoci au jour de la rpartition est en droit de prtendre la distribution, cette rgle na aucun caractre dordre public et les parties pouvaient librement en choisir une autre ce qui tait le cas en lespce. Un droit de retrait : lassoci, prrogative originale, peut se retirer par accord unanime des autres associs (mais le refus dagrment doit tre motiv par lintrt social Paris 7 4 1995) ou par dcision de justice. La valeur de ses parts prend en compte le passif antrieur et les bnfices raliss : une Cour dappel ne peut fixer la valeur des parts la valeur nominale mme si la socit ne possdait ni rserves financires, ni plus-values dactif. La Cour de cassation 19 2 1991 considre, en effet, quest attach aux parts sociales le droit de participer aux bnfices ou de profiter de lconomie et en lespce, le droit de prsentation de la clientle pour un avocat tait un lment de valorisation des parts. A cet gard, mme si le retrait peut sanalyser comme un partage partiel ( ce qui est contest), les dispositions de larticle 887 2 du Code civil qui autorisent la rescision pour lsion de plus dun quart, ne sappliquent pas en cas de retrait 3 Civ 15 1 1997 Leurs droits collectifs Au fond, les dcisions majeures relvent de la collectivit des associs : dsignation du grant, approbation des comptes ou modification des statuts. Lunanimit est requise, sauf stipulation contraire : la loi laisse ici plus de libert quaux associs en nom. En cas de majorit, les statuts dcident si chaque associ dispose dune voix ou si la majorit se calcule en fonction des parts sociales. Au plan de la forme, la collectivit des associs est consulte par le grant ( ou, en cas dinertie, par un mandataire nomm par le juge). Trois modes de prise de dcision existent : lassemble, sur convocation 15 jours avant. Il convient de prciser que, comme dans une SA, le caractre spcial du pouvoir implique quil soit donn pour une date dtermine 1re Civ 28 2 1995. la consultation crite lacte sign par tous les associs. 3 Les commissaires aux comptes cf.. 1re Partie

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SOUS SECTION 3 LA DISSOLUTION

Elle obit aux causes communes de dissolution. La socit dissoute doit tre liquide et sa liquidation publie. La 3 chambre civile a rendu une curieuse dcision le 28 10 1992 RTDC 1993 3 p 537 : une socit civile non immatricule (cre avant la loi de 1978) avait t dissoute et la clture de la liquidation navait pas t publie, faute dimmatriculation et pour la Cour de cassation, la loi de 1978 tant applicable, sa liquidation devait tre publie pour tre opposable aux tiers. Cette solution soulve une remarque : il est difficile dimposer la radiation dune personne qui nest pas immatricule alors mme que les dispositions transitoires de la loi de 1978 nexigeaient pas leur immatriculation..... mais, pour la Cour, toutes les autres dispositions sappliquaient deux ans aprs lentre en vigueur fixe au 1 7 1978 soit avant la clture de la liquidation le 12 5 1981.

CHAPITRE 2 LES SOCIETES NON IMMATRICULEES : LA SOCIETE EN PARTICIPATION ET LA SOCIETE CREEE DE FAIT
La particularit de la socit en participation est de ne pas jouir de la personnalit morale. La loi de 1966 a conserv le rgime juridique de cette forme sociale en changeant seulement sa dnomination dassociation en participation. La loi du 4 janvier 1978 maintient un type de socit dispense dimmatriculation et dpourvue de personnalit morale. Elle offre un choix nouveau aux associs, maladroitement dailleurs, entre une participation occulte et une participation ostensible. Elle dclare applicables aux socits cres de fait les dispositions concernant les socits en participation et il nest pas certain que lapplication des rgles prcises du droit des socits soit justifie pour des personnes qui nont pas choisi dinsrer leur activit dans le cadre dune socit. La socit en participation, socit purement contractuelle, a exist ds les dbuts du commerce et le silence des rdacteurs de lordonnance de 1673 sexplique seulement par lobjet de ce texte : rgir la forme et la publicit des socits. Cependant, les anciens auteurs ltudiaient sous lappellation confuse de socit anonyme ou de socit momentane. On retrouve parfois ltranger, un clivage entre les socits occultes et les socits momentanes. Elle est la forme de socit la plus simple qui soit : elle nexige aucune forme, aucune publicit et peut rester inconnue. Elle vite, si elle est momentane, tout formalisme et notamment son cot fiscal et elle est dusage frquent : participations entre marchands de vin ou de pierres prcieuses, ou entre banquiers pour le placement de valeur mobilires ou entre entreprises adjudicataires dun march de travaux publics. Il est possible de mettre en vidence trois utilisations la coopration inter-entreprises. Son caractre durable na rien dillicite, mais son objet ne doit pas tre, par exemple, de mettre en place une entente prohibe.

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La gestion dun bien indivis. Le financement dune opration risques.

1 Les caractres juridiques des socits sans personnalit morale Leur seul point commun est labsence de personnalit morale : les diffrences sont nombreuses.

A LES DIFFERENCES 1 La socit en participation Elle est un vritable contrat et les associs doivent tre capables. Celui ou ceux qui traitent avec les tiers doivent avoir la capacit commerciale si la participation a un objet commercial. Aucune condition de forme nest pose et le contrat peut tre prouv par tous les moyens. Le juge doit alors apprcier la runion des conditions caractristiques du contrat de socit, notamment laffectio societatis, la vocation partager les bnfices ou contribuer aux pertes : ainsi, une socit qui na aucune activit propre susceptible dengendrer des pertes, mais se borne rpartir les bnfices raliss par une autre socit est nulle Paris 25 3 1994. Dune manire gnrale, le juge pour qualifier les relations contractuelles peut se fonder sur des lments postrieurs leurs engagements Com 12 10 1993 . Elle est une socit de personnes rgie en principe, dans les rapports entre associs, par les rgles de la socit en nom collectif. La part de chaque associ est une part dintrt cessible avec le consentement unanime des autres. Quelle soit occulte ou ostensible, elle vise toutes les situations assez nombreuses dans lesquelles deux ou plusieurs personnes mettent en commun... cf. article 1832 du Code civil, ce qui permet de distinguer la participation dautres contrats avec participation aux bnfices. 2 La socit cre de fait Elle procde dune logique diffrente et vise la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportes comme des associs, sans avoir exprim la volont de former une socit. Qui plus est, son existence napparat que de manire rtrospective, lorsquil sagit de rsoudre un conflit entre participants (ex-concubins) ou avec un tiers au plan de la preuve, ltablissement de la socit suppose des exigences diffrentes selon que la charge de la preuve incombe un tiers ou un des participants qui doit tablir les trois lments caractristiques du contrat de socit (Paris 9 11 1992 propos de la concubine dun restaurateur dcd) Lapplication des dispositions concernant les participations occultes ou ostensibles nest pas aise.

Socits/MG/ 11/12 B LABSENCE DE PERSONNALITE MORALE

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1 La socit en participation est une socit dans laquelle les associs ne veulent pas crer une personne morale : il ny a ni dnomination sociale, ni sige social, ni patrimoine social. Cependant, si la socit est rvle, les participants peuvent choisir une dnomination et un centre dactivit et le porter la connaissance des tiers, sans emprunter la voie de la publicit lgale. Cette absence de personnalit ne pose aucune difficult majeure lorsque la socit est momentane ; elle peut gnrer plus de difficults lorsque la socit est durable. 2 La socit cre de fait se caractrise aussi par labsence de personnalit morale. Cependant, lattraction du droit des socits est telle que certaines dcisions, trs contestables, affirment que la socit est devenue propritaire du matriel acquis par ses membres Com 21 6 1988. La jurisprudence a ainsi, parfois, recours la fiction dun patrimoine social. 2 Le rgime juridique de la socit en participation A LA CONSTITUTION ET LA DIFFICULTE DES APPORTS Larticle 1872 vise rsoudre une difficult : comment les apports peuvent-ils tre raliss pour mettre en uvre lobjet social, du fait de labsence de personnalit morale ? Il envisage ple-mle plusieurs situations adaptes tantt aux participations occultes, tantt aux socits ostensibles (les premires semblant davantage vises). 1 Le principe est que chaque associ demeure propritaire des biens mis disposition de la socit. Cest la solution traditionnelle dans les socits occultes : lapporteur concde la jouissance du bien apport, mais en garde la proprit et en supporte les risques. 2 La mise en indivision est la solution la plus frquente dans les socits ostensibles : tous les biens apports sont indivis ainsi que les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis, sauf clause contraire. A moins quil nen soit autrement convenu, aucun associ ne peut demander le partage avant la dissolution de la socit. Que la participation soit dure dtermine ou indtermine, le partage dun immeuble indivis ne peut tre ordonn tant que la socit nest pas dissoute Com 1 10 1996 confirmant un arrt de Paris 8 4 1994. La Cour de cassation rappelle, en outre, que la liquidation tant ordonne, le partage ne pourra tre autoris indpendamment des oprations pralables de comptes et de liquidation de la socit. Ainsi, par drogation au principe selon lequel nul ne peut tre contraint de demeurer dans lindivision et le partage peut toujours tre provoqu.. , les juges du fond ne peuvent autoriser ce partage pralablement aux oprations de liquidation. 3 A l gard des tiers, un associ peut tre propritaire des biens apports. Cette solution est bien adapte lhypothse dapports en numraire Enfin, il convient de prciser quaucune difficult ne se prsente si tous les associs font des apports en industrie.

Socits/MG/ 11/12 B LE FONCTIONNEMENT 1 Dans les rapports avec les tiers

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Le contrat peut dsigner plusieurs grants ; dfaut, ils le sont tous. Le problme est de dterminer qui est engag : Si la socit est rvle, cest dire si les participants agissent en qualit au vu et au su des tiers (Com 14 6 1994 ), ils sont indfiniment et solidairement responsables des dettes si la socit a un objet commercial. Labsence de publicit peut poser un problme en cas de dpart dun associ (quil sagisse dune participation ou dune socit cre de fait) : la responsabilit prend fin quand il cesse dagir au vu et au su des tiers. La rgle traditionnelle dans une socit occulte est que chaque associ ne contracte quen son nom personnel. Les tiers ne peuvent avoir daction directe contre les autres associs. Mme si la socit na pas un caractre ostensible, un associ peut tre indfiniment et solidairement tenu : sil a laiss croire au co-contractant quil entendait sengager son gard ou sil est tabli que lengagement a tourn son profit. Mais limmixtion suppose plus quune rvlation par le grant : elle exige des actes personnels : dans un arrt du 26 11 1996 - -, la Cour de cassation censure les juges du fond pour navoir pas caractris les actes personnels permettant de considrer quils avaient agi en qualit dassocis au vu et au su des tiers ou quils staient immiscs dans laccord pass par le reprsentant de la socit avec ceux-ci. Remarque : Quand les biens mis disposition sont en indivision, les cranciers disposent dun droit de prfrence sur les cranciers personnels des associs. Cette assimilation des rgimes de la socit et de lindivision prsente linconvnient de rduire les pouvoirs du grant la mesure de ceux du grant dune simple indivision. 2 Les rapports entre associs Les associs rglent librement leurs rapports dans lacte de socit et dfaut, ils sont rgis par les dispositions relatives aux socits civiles ou commerciales selon lobjet. Un arrt de la Cour dappel de Paris du 9 7 1991 rappelle que la participation demeure une socit et la Cour a accept de nommer un administrateur provisoire dessaisissant le dirigeant. C LA FIN DE LA PARTICIPATION La participation prend fin comme toute socit, pour les mmes motifs, notamment la msintelligence. La Cour de Paris 30 12 1992, aprs avoir constat la msintelligence, a dcid la dissolution de la socit. Larrt prcit du 1 10 1996 approuve les juges du fond davoir ordonn la dissolution judiciaire pour msintelligence. Mais la Cour considre que larticle 1872-2 qui permet un associ de provoquer tout moment la dissolution par simple notification tous les associs, sous rserve de bonne foi et dabsence de contretemps, ne sapplique quaux socits dure indtermine.

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TITRE 2 LES SOCIETES A RISQUE LIMITE

Ces socits englobent deux familles : la famille des SARL celle des socits par actions dans laquelle se dtache la SA, ce qui ne doit pas occulter le deux autres types : la socit en commandite par actions et la socit par actions simplifie qui se signale par son caractre largement contractuel. La SAS se distingue ainsi des autres socits risque limit , soumises une lgislation contraignante.

SOUS TITRE 1 SOCIETE RESPONSABILITE LIMITEE

LA A

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Cette socit commerciale par la forme a t introduite en France par la loi du 7 mars 1925, limitation de la lgislation allemande, pour limiter la responsabilit personnelle des associs au montant de leur apport. En dpit du caractre quelque peu illusoire de cette limitation, cette forme a connu un grand succs ( plus de 700 000 SARL) mme si elle a souffert du statut fiscal et social du grant majoritaire ( cette anomalie a t fortement attnue par la loi du 5 1 1988 ). A cet gard, le choix dune forme sociale ne devrait pas tre influence par le statut fiscal et social des dirigeants : les seuls critres devraient tre la responsabilit des associs au regard des exigences du crdit, les prrogatives des associs, lintensit respective de la libert contractuelle et des rgles dordre public ( L 223-1 et suivants) . La SARL prsente , cet gard, certains inconvnients :son caractre ferm ( parts cessibles et non ngociables, impossibilit daccder au march boursier et une certaine rigidit) . Cependant, lordonnance du 25 mars 2004 organise la possibilit pour les SARL dmettre des obligations, afin de permettre un financement adapt leur dveloppement. Toutefois, cette prrogative est rserve aux socits qui ont tabli les comptes de trois exercices approuvs par les associs et qui sont tenues de nommer ces commissaires aux comptes. Le rgime de ces missions est calqu sur celui des socits par actions. Ce succs est dautant plus significatif que certaines activits leur sont interdites telle que le commerce de banque ou celui dassurance. Il peut sexpliquer par la modicit des contraintes imposes pour la constitution de cette socit. Sa nature juridique mixte a pu contribuer ce rsultat : la SARL est une socit de capitaux dans la mesure o la responsabilit est limite lapport ; cependant la personne des associs continue de jouer un rle. Linstauration de lEURL par la loi du 11 7 1985 , quelle que soit lanalyse de cette volution, doit donner un regain dintrt cette forme sociale. Lchec annonc de lEURL semble partiellement dmenti par lINSEE : au 1er mai 2001, il existait 76 000 EURL et leur nombre ne cesserait de crotre. Le succs des SARL 1 euro semble bien rel . Le greffe du tribunal de commerce de Paris confirme la validit de ce dispositif. Les SARL de ce type, dites libre capital sont prennes. Depuis aot 2003, seulement 0,21% dentre elles ont fait lobjet dun jugement douverture de redressement ou de liquidation judiciaire contre 1,49% pour lensemble des entreprises parisiennes. Cependant la plupart dentre elles ont un capital initial nettement suprieur au plancher autoris puisquil sest lev en moyenne 2121 euros en 2004 et que ce chiffre irait croissant.

SECTION 1 LA CONSTITUTION

1 Les conditions de fond A LES CONDITONS RELATIVES AUX ASSOCIES 1 Leur nombre

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Depuis le 11 7 1985, la SARL peut ne comprendre quun seul associ : elle est dite alors entreprise unipersonnelle responsabilit limite. Elle demeure une SARL et peut tout moment revenir au droit commun par la cession des parts sociales dtenues par lassoci unique. Rciproquement, une SARL peut devenir tout moment une EURL par la runion des parts sociales en une seule main. Ces associs peuvent tre des personnes physiques ou morales. Il convient de prciser que la loi du 10 7 1982 a facilit la constitution de SARL entre poux. Cependant, une EURL ne peut tre associ unique dune autre EURL. Le nombre des associs ne doit pas dpasser 100 ( 50 avant lordonnance du 25 mars 2004). Si elle vient dpasser ce seuil, elle a un an pour se transformer, en choisissant la forme sociale qui parat la plus adapte et dfaut, elle est dissoute de plein droit. 2 Leur engagement Le ou les associs doivent donner leur consentement, la nullit de la socit ne pouvant pas rsulter dun vice du consentement. La libert dentreprendre connat ici des restrictions lies la faible surface financire de la SARL qui ne peut tre utilise pour certaines activits ( banque et assurance). Lentre dans une SARL ne suppose pas de capacit particulire et un incapable peut tre associ unique. Dailleurs la directive de 1968 naccepte la nullit que si lincapacit atteint tous les associs fondateurs et lemploi du pluriel montre quil ne peut sagir que dune hypothse dcole. Il est seulement plus prudent de ne pas faire participer un incapable toutes les fois que les associs sont tenus solidairement de la valeur attribue aux apports. En principe, toute activit conomique peut tre exerce sous la forme dune SARL. Certains secteurs lui sont cependant ferms, tel celui de lassurance. Quant aux professions librales, elles peuvent opter pour la socit dexercice libral responsabilit limite, dcalque de la SARL classique. Enfin, il faut rappeler que pour la Cour de cassation, la cause de lengagement doit tre licite : la fraude commune corrompt tout et constitue un motif de nullit ( Com 28 1 1992 propos dune SARL prenant en location-grance un fonds cre par des poux aujourdhui divorcs : la Cour considre que la nullit doit tre prononce sil est tabli que tous les associs avaient concouru cette fraude des droits de lpouse ). B LES CONDITIONS RELATIVES AUX APPORTS Le contrat constitutif se caractrise par les conditions classiques : le but, laffectio societatis ( concept inadapt dans le cas de lEURL) et surtout les apports. 1 Les formes dapport La SARL admet plusieurs formes dapport : en numraire, en nature et sous certaines conditions, lapport en industrie. Pour tre admis, lassoci ou son conjoint devait avoir apport un fonds ou des lments de fonds de commerce, lindustrie consistant les exploiter pour le compte de la socit : lassoci demeurait ainsi responsable des dettes sociales par lapport en nature quil a effectu ( personnellement ou par son conjoint). La loi NRE sen remet aux statuts pour dterminer les conditions dadmission des apports en industrie.

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La runion du capital Jusqu la loi du 1er aot 2003, la loi exigeait un capital dun montant minimum de 7500 euros. Il est dornavant fix par les statuts et divis en parts sociales gales. Il est possible dinstituer une SARL au capital dun euro. Les parts sociales doivent tre souscrites en totalit par les associs. Elles doivent tre intgralement libres lorsqu'elles reprsentent des apports en nature. Les parts reprsentant des apports en numraire doivent tre libres d'au moins un cinquime de leur montant. La libration du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur dcision du grant, dans un dlai qui ne peut excder cinq ans compter de l'immatriculation de la socit au registre du commerce et des socits. Toutefois, le capital social doit tre intgralement libr avant toute souscription de nouvelles parts sociales librer en numraire, peine de nullit de l'opration. Le cas chant, les statuts dterminent les modalits selon lesquelles peuvent tre souscrites des parts sociales en industrie. La rpartition des parts sociales est mentionne dans les statuts. Les fonds provenant de la libration des parts sociales sont dposs dans les conditions et dlais dtermins par dcret en Conseil

2 Les conditions de forme et de publicit Elles sont conformes aux rgles gnrales, pour lessentiel. La socit est dsigne par une dnomination sociale, laquelle peut tre incorpor le nom d'un ou plusieurs associs, et qui doit tre prcde ou suivie immdiatement des mots socit responsabilit limite ou des initiales SARL et de l'nonciation du capital social. Les socits d'assurance, de capitalisation et d'pargne ne peuvent adopter la forme de socit responsabilit limite Il convient de prciser deux particularits : la rpartition des parts sociales entre les associs doit tre mentionne dans les statuts, ce qui met en vidence limportance de la personne dans cette socit. La loi sur linitiative conomique sanctionne cette obligation dun emprisonnement de six mois et dune amende de 9000 Les statuts doivent contenir l'valuation de chaque apport en nature. Il y est procd au vu d'un rapport annex aux statuts et tabli sous sa responsabilit par un commissaire aux apports dsign l'unanimit des futurs associs ou dfaut par une dcision de justice la demande du futur associ le plus diligent. Toutefois, les futurs associs peuvent dcider l'unanimit que le recours un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excde 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis l'valuation d'un commissaire aux apports n'excde pas la moiti du capital. Lorsque la socit est constitue par une seule personne, le commissaire aux apports est dsign par l'associ unique. Toutefois le recours un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prvues l'alina prcdent sont runies. Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est diffrente de celle propose par le commissaire aux apports, les associs sont solidairement responsables pendant cinq ans, l'gard des tiers, de la valeur attribue aux apports en

Socits/MG/ 11/12 nature lors de la constitution de la

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socit.

Remarque

Lordonnance du 25 mars 2004 facilite le retrait des apports par les associs lorsque la socit naura pas t dfinitivement constitue ou immatricule. Ces derniers pourront collectivement mandater une personne pour faire retirer les fonds. Avant cette rforme, une telle demande supposait dans tous les cas la saisine dun juge.

SECTION 2 LORGANISATION

1 La grance La grance est un organe essentiel qui assure le fonctionnement quotidien de la socit dans des conditions souvent marques par lautonomie du grant soit parce quil est associ majoritaire soit parce que les autres associs nexercent pas leur contrle. Cest pour cette raison que le lgislateur a modifi les conditions de rvocation du grant pour tenter de limiter lomnipotence du grant. Lordonnance du 25 mars 2004 vise simplifier le fonctionnement de la grance, proccupation trs trop frquente du lgislateur. A LA MISE EN PLACE 1 Le choix du grant a) Les conditions Les conditions de fond sont peu nombreuses : Il doit tre une personne physique tre civilement capable et ne pas avoir t dchu du droit de faire du commerce associ ou non : le grant peut tre un tiers On peut cumuler les fonctions de grant avec celles de salari, condition que le contrat de travail corresponde un emploi effectif distinct de la grance et que le salari soit bien le subordonn de la socit, ce qui exclut souvent le grant majoritaire. La recherche de ces conditions alimente un important contentieux gnr par le refus des ASSEDIC de prendre en charge la garantie des salaires dus par une socit qui a cess ses activits : un arrt de la Cour de Paris du 1er avril 1994 illustre les difficults de ce cumul. Les juges du fond considrent que lpouse associ galitaire ne pouvait pas tre subordonne et son conjoint qui ntait ni associ, ni dirigeant est qualifi de grant de fait, ce qui fait disparatre le lien de subordination qui le soumettait la grante. b) Les modalits Le ou les grants sont dsigns soit dans les statuts soit par un acte ultrieur, la majorit des parts sociales. Cependant, des clauses plus strictes sont licites et cette solution est favorable la stabilit du grant en place.

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Toutes les nominations ne sont opposables aux tiers quaprs accomplissement des formalits de publicit au RCS. 2 Le statut du grant Le grant est un organe social qui agit au nom de la socit. Il est dans une situation plus lgale que contractuelle : ses pouvoirs sont dtermins par la loi. Son statut fiscal et social est rvlateur des distorsions gnres par ces droits qui distinguent selon que le grant est ou non majoritaire, cest dire dtenant plus de la moiti des parts avec son conjoint et ses enfants mineurs . Il convient de prciser quil convient de tenir compte des parts possdes indirectement par le biais dune socit interpose contrle par le grant ( ce qui suppose quil dtienne plus de 50% des parts de cette socit CE 7 2 1977) : Jusquen 1988, le grant majoritaire navait droit ni labattement forfaitaire de 20%, ni la dduction forfaitaire de 10% pour frais professionnels. Cette solution svre a aujourdhui t abandonne. Grants majoritaires et grants minoritaires bnficient des mmes avantages. Au plan social, le grant majoritaire ne peut pas tre affili au rgime gnral. Seuls les grants minoritaires bnficient du rgime des salaris.

Sa rmunration est fixe par les associs et est lie son statut dorgane social : ainsi, un
litige avait oppos les deux associs grants ; le tribunal avait nomm un administrateur provisoire et dcharg un grant de ses fonctions. La Cour de cassation Com 21 4 1992 considre quen sa qualit dorgane social, il a toujours droit sa rmunration .

3 La fin des fonctions

Elles peuvent prendre fin par la dmission, condition de ne pas agir de mauvaise foi et

contretemps. Il peut tre aussi rvoqu par les associs pour juste motif : ils doivent tablir en quoi lattitude de lintress peut constituer une faute de gestion ou est de nature compromettre lintrt social ou le fonctionnement de la socit Com 4 5 1993 . En revanche, un changement de majorit nest pas en lui-mme un juste motif, ( sauf si les divergences peuvent compromettre ladministration de la socit) ; dfaut, le grant a droit des dommages-intrts. Aussi une dmission en blanc doit tre considre comme une rvocation et non comme une dmission dans la mesure o les parties ont cherch faire chec aux rgles dordre public Cass 5 1 1973 La dcision est prise la majorit des parts sociales et toute clause plus stricte est rpute non crite. La porte de cette innovation de la loi de1966 est parfois limite par des clauses statutaires exigeant une majorit qualifie pour dsigner le grant. Lordonnance du 25 mars 2004 permet une simplification : dfaut de majorit absolue, les associs peuvent, lors dune seconde consultation, dcider la majorit des votes mis. Le grant majoritaire ne peut pas tre rvoqu par les associs dans la mesure o il prend part au vote ; il peut seulement tre rvoqu par dcision judiciaire pour cause lgitime. Remarque : la continuit de la grance est facilite dans deux cas de figure de carence pouvant conduire la paralysie de la socit. Le premier concerne la cessation des fonctions du grant. Dans ce cas, les associs pourront, sur dcision prise la majorit ordinaire, supprimer dans les

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statuts la mention relative au nom du grant . Le deuxime cas est celui du dcs du grant : lordonnance de 2004 donne aux statuts la possibilit de prvoir un droit de convocation de lassemble gnrale par un associ en vue de pourvoir son remplacement. B POUVOIRS ET RESPONSABILITES 1 Les pouvoirs a a) Dans lordre interne b Le grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances dans lintrt de la socit. Les limites lgales sont classiques : lobjet social , les pouvoirs relevant de la comptence des associs , lintrt social et la rglementation des conventions conclues entre une SARL et son grant : pour viter que le grant ne soit pris entre son intrt personnel et celui de la socit, la loi de 1966 a transpos aux SARL la rglementation applicable aux SA. Mais cette mthode nest pas satisfaisante, car les organes sociaux ne sont pas les mmes dans ces deux formes sociales. Ne sont soumises aucun formalisme, les conventions courantes, conclues des conditions normales ( critique de Guyon pour lEURL). Sont interdites toutes oprations demprunt auprs de la socit ou tout cautionnement par elle Sont rglementes les autres conventions et deux cas doivent tre envisags : Si le grant nest pas associ et sil ny a pas de commissaire, les conventions sont soumises lapprobation pralable de lassemble sans que les textes prcisent la sanction. Dans les autres cas, la procdure ne souvre quaprs la conclusion de la convention par un rapport prsent par le commissaire ou dfaut par le grant. Lassemble statue sur ce rapport ce rapport sans que le grant prenne part au vote. Les conventions qui nont pas t approuves par les associs soit parce quelles ne leur ont pas t soumises, soit quelles aient t rejetes par eux, soit encore quelles aient t approuves dans des conditions irrgulires produisent leur effet, charge pour le grant de supporter les consquences du contrat prjudiciable la socit( Com 28 6 1988 propos dune dlibration dans laquelle le grant avait pris part au vote ) Les limites statutaires visent limiter les pouvoirs du grant et en cas de pluralit de grants rpartir les pouvoirs ou crer un conseil de grance. b) A lgard des tiers c Toutes les limites statutaires leur sont inopposables, sauf sil est tabli que le tiers connaissait le dpassement. A cet gard un arrt rcent de la Cour de cassation Com 18 10 1994 donne une interprtation extensive de cette disposition : elle considre que la vente du fonds revenait disposer de lobjet social, disposition essentielle des statuts publie et inscrite au RCS : le tiers ne pouvait pas ne pas savoir que le grant dpassait ses pouvoirs. Lintrt de cette solution est quelle minimise une disposition lgale tant exclu que la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve . En fait, ce nest pas dans la connaissance des statuts que se trouve la clef de cette jurisprudence, mais dans la connaissance obligatoire de la loi et de la rpartition lgale des comptences entre les diffrents organes : cf. larrt du 12 1 1988. d En cas de pluralit de grants, chacun a, lgard des tiers tout pouvoir pour engager la socit et lopposition dun grant nest efficace que si elle a t porte la connaissance du tiers avant lopration.

Socits/MG/ 11/12 La responsabilit

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Un grant a des devoirs : mettre en uvre lobjet social, permettre linformation des associs, convoquer lassemble. Toute violation de la loi, des statuts ou plus gnralement toute faute de gestion - Com 2 5 1990 - est de nature engager sa responsabilit civile : comme dans la SA, lapprobation des comptes nteint pas laction sociale ( seule la prescription de 3 ans a cet effet). Il convient de prciser que cette action nest ouverte que contre un grant de droit : laction sociale ne peut tre exerce contre un grant de fait Com 21 3 1995 . Laction peut tre engage par la socit ou par un associ exerant ut singuli laction sociale ( Com 10 3 1976 prcit). Une action individuelle peut tre intente toutes les fois que le prjudice est propre un associ. A lgard des tiers, sa responsabilit suppose une faute dtachable des fonctions. Il connat aussi une responsabilit spciale et il est pnalement responsable : pour un abus de biens sociaux Com 15 6 et 3 10 1973 prcits ( et fiscalement). 2 Les associs

Cette tude conduit mettre en vidence la place originale des associs dont la situation diffre des associs en nom : une fois leur apport effectu, ils nont plus dobligations lgard de la socit, sinon celle dinformer le grant sils veulent conclure un contrat avec la socit, mme indirectement ( les formalits prvues pour les contrats entre la socit et un grant sappliquent aussi aux associs ). Il convient de prciser quun associ personne physique ne peut pas se faire consentir un prt ou une garantie par la socit. e Ces obligations lgales mettent en vidence limportance de la personne des associs qui ne sont pas dans la mme situation quun actionnaire.

I LES DROITS INDIVIDUELS Certains droits appartiennent tous les associs ; dautres ne concernent que les associs non grants. A LES DROITS GENERAUX 1 Le droit aux dividendes Il est acquis sous condition que la socit ait ralis des bnfices et que lassemble ait dcid de leur distribution : ce droit individuel nchappe pas compltement la loi de la majorit, mais celle-ci ne peut y porter atteinte que si elle nabuse pas de son droit CA Paris 21 11 1974 - Com 22 4 1976 et 6 6 1990 cf. infra. En outre, la loi limite cette distribution en

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exigeant la constitution dune rserve lgale, forme par des prlvements de 5% sur les bnfices jusqu' concurrence du 1/10 du capital 2 Le droit dagir en responsabilit par une action individuelle ou par une action sociale, lexercice ut singuli tant conditionn par un seuil du 1/20 du capital. 3 Le droit de cder et de transmettre ses parts sociales rvle le caractre mixte de la SARL qui nest ni une socit de personnes, ni une socit de capitaux. f g a) Les formes de la cession Le terme de cession ( distinct de la ngociation) suppose un pralable, la rdaction dun acte crit ; dailleurs, la loi exige que la cession soit porte la connaissance de la socit (soit par un acte authentique - article 1690 C. civ.- soit par remise au grant dun original de lacte) et de chacun des associs. La sanction de la violation de cette disposition imprative de la loi de 1966 est la nullit absolue de lacte : la socit, bien que tiers par rapport la cession est fonde en demander la nullit Cour de Paris 26 2 1992 .Cette dcision sinscrit dans la ligne dune jurisprudence classique de la cour de cassation qui considre quen cas de cession un tiers tranger la socit, seuls les associs et la socit peuvent se prvaloir de la nullit, lexception du cessionnaire Com 11 2 1992 . Lopposabilit aux tiers rsulte de la publicit faite au registre du commerce et des socits. La nature civile ou commerciale dpend de la porte de la cession : la jurisprudence considre que toute cession qui a pour objet le contrle de la socit a un caractre commercial, sans que, nous lavons vu, que la cession de la totalit des parts sociales puisse sanalyser comme une cession de fonds de commerce. b) Le rgime juridique de ces cessions montre un compromis entre deux principes : dune part, lassoci doit avoir le droit de cder ou de transmettre ses parts sociales ; dautre part, toutes les fois que cela est ncessaire, la SARL doit pouvoir agrer le cessionnaire. Aussi le rgime des cessions dpend de la qualit de lacqureur ( aucune condition ntant requise pour que du fait dune cession une SARL devienne une EURL) et trois situations peuvent tre envisages : Les cessions en faveur dun associ ne sont pas rglementes par le lgislateur. Cependant les statuts peuvent comporter des clauses restreignant la libre cessibilit condition de racheter les parts sociales dans les mmes conditions que sil y avait cession des tiers. Les cessions en faveur dun tiers tranger la socit ne sont pas libres : la loi impose un agrment donn une double majorit, suprieure celle que requiert une modification des statuts, la majorit des associs reprsentant la des parts sociales ( ordonnance du 25 mars 2004 antrieurement la majorit requise tait des : la loi assouplit ainsi la cession des parts sociales). Cette majorit est dordre public et les statuts ne peuvent ni la renforcer, ni lamoindrir. Le non-respect de cette procdure implique la nullit de la cession de parts sociales Com 21 3 1995

Il ny a aucune difficult si lagrment est donn ou si la socit ne se prononce pas dans le dlai de 3 mois ( 6 mois sur dcision judiciaire ) qui lui est imparti : son silence vaut consentement. Par la suite, lassoci qui a recouvr la libert de raliser la

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vente quil avait projete nest pas fond exiger le rachat desdites parts par la socit Com 29 11 1982. Si lagrment nest pas donn, les associs ont lobligation dacqurir les parts un prix fix lamiable ou dire dexpert ou de les faire acqurir par la socit ( en diminuant le capital social) : le grant peut demander en justice un dlai de paiement qui ne saurait excder deux ans . Les sommes dues portent intrt au taux lgal en matire commerciale. Le cdant peut revenir sur sa dcision de cder ses parts. Si aucune de ces solutions nest mise en uvre dans les 3 mois, lagrment est considr comme donn. La difficult essentielle dans les SARL est que lassoci minoritaire ne peut trouver un acqureur et se trouve, ds lors, dans limpossibilit de lancer cette procdure, faute dun droit de retrait analogue celui des associs des socits civiles. Les cessions et transmissions caractre familial sont libres, car la cession ne porte pas autant atteinte au caractre ferm de la socit que la cession un tiers. Mais les statuts peuvent prvoir un agrment qui ne peut, cependant tre plus strict que celui exig par la loi pour les cessions un tiers. Lordonnance du 25 mars 2004 permet aux statuts de stipuler que le conjoint, un hritier, un ascendant ou un descendant ne peut devenir associ quaprs avoir t agre. Les statuts peuvent stipuler quen cas .de dcs de lun des associs, la socit continuera avec son hritier ou seulement avec les associs survivants. Lorsque la socit continue avec les seuls associs survivants ou lorsque lagrment a t refus lhritier, celui-ci a droit la valeur des droits sociaux de son auteur.. Il peut tre aussi stipul que la socit continuera, soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs des hritiers, soit avec toute autre personne dsigne par les statuts ou, si ceux-ci lautorisent, par dispositions testamentaires. Le lgislateur a ainsi choisi dallger les conditions de cession des parts sociales tout en laissant aux associs toute libert dans la rdaction des statuts. h Si le cessionnaire est dj associ et que la cession a seulement pour objet daugmenter sa participation, les statuts ne peuvent pas porter atteinte la libre transmissibilit. Cette solution rsulte dun arrt de la Cour de cassation Com 28 10 1974 . c) Un contentieux Une premire difficult tient la dtermination du prix de cession des parts ( le problme se pose dans les mmes termes dans une socit anonyme) lorsque la fixation nest pas possible lors de laccord des contractants sur le principe de la cession. Dans un arrt du 13 1 1971, la Cour de cassation a considr que le fait quun prix de principe ( 1 franc par part) ait t attribu chaque part, indpendamment de lengagement ventuel du cessionnaire de prendre en charge le passif concurrence de 400 000 F, prouvait que la prise en charge du passif ne constituait pas le prix dacquisition, mais un des lments de ce prix. Aucune explication ntant donne sur la mthode ou le mode calcul selon lequel le prix de la part serait fixe aprs ltablissement du bilan , la Cour considre que ltablissement du bilan nest pas lui seul de nature entraner la dtermination de ce prix sans nouvel acte de volont des parties et dcide la nullit du contrat. Il nest pas certain que cette jurisprudence soit toujours actuelle depuis les arrts dAP du 1 12 1995 qui reconnaissent que la fixation dun prix futur puisse tre contractuellement confie lune des parties sous rserve dune part du respect du devoir de bonne foi et dautre part dune volont explicite des parties et cette deuxime exigence ntait sans doute pas remplie en lespce.

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Une deuxime difficult tient la prsence de clauses de garantie du passif permettant au

cessionnaire , au cas o un passif se rvlerait, de se retourner contre le cdant. Ces clauses frquentes sexpliquent par linsuffisance des garanties que la loi offre aux acqureurs : toutes les fois quils saisissent les tribunaux, il leur est rpondu que lerreur ne porte pas sur les qualits substantielles de la chose, mais sur sa valeur et que par cela mme, elle naffecte pas lusage des parts sociales ellesmmes Com 23 6 1990. En 1995, la Cour avait sembl voluer en admettant propos de la non-conformit dun htel aux normes de scurit que ce fait ne constituait pas un vice cach ds lors que la socit avait pu continuer exercer son activit conomique au prix de dpenses supplmentaires. Dans la mme logique, un arrt du 17 10 1995 approuve les juges du fond davoir annul la cession des parts sociales dune SARL au motif que lacqureur naurait pas trait sil avait connu lindisponibilit du matriel sans lequel lentreprise ne pouvait avoir aucune activit et dfaut duquel lacquisition perdait toute substance . Ainsi sont seules admises les erreurs ou dols remettant en question la poursuite de lexploitation. A dfaut, ( dans un arrt relatif une SA Com 4 6 1996 RTDC 1997 1 111), la Cour estime toujours que la rvlation dun passif ne constitue pas un vice cach des droits sociaux ds lors que nest invoqu aucun dfaut de la chose vendue ellemme . Aussi le prsent arrt parat fermer totalement la porte la garantie lgale des vices cachs, choix que conteste JEAN PAILLUSSEAU en estimant que toutes les fois que survient un passif nouveau, ce nest pas seulement la valeur des parts qui est en cause, cest aussi la diminution dune ressource de lentreprise qui peut mme conduire un dpt de bilan. Les termes de la clause doivent tre dpourvus dambigut pour permettre une garantie efficace du cessionnaire Com 23 4 1985 ou ne pas surprendre le cdant ( si le passif est suprieur au prix de vente). i Quand lacte comporte un engagement personnel du cdant au rglement du passif, le cessionnaire peut incontestablement se prvaloir de la clause, mais en est-il de mme de la socit ? Certaines cours dappel lont accept, dautres lont refus. La Cour de cassation semble ladmettre, mais sans donner le fondement de sa solution et na pas confirm lide de stipulation pour autrui qui avait t avance. B LES DROITS INDIVIDUELS DES ASSOCIES NON GERANTS Leurs prrogatives sont plus importantes que celles reconnues aux actionnaires, mais moins dveloppes que celles des associs en nom. 1 Une information permanente

A ce titre tout associ peut prendre connaissance, assist dun expert, au sige social des

principaux documents sociaux concernant les trois derniers exercices . Le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie. Mais il ne peut pas, la diffrence de lassoci en nom, prendre connaissance des documents de lexercice en cours. Quand la socit est en situation financire difficile, tout associ peut deux fois par an poser des questions crites au grant, les rponses tant aussi communiques au commissaire aux comptes.

Socits/MG/ 11/12 2 Une information plus tendue avant lassemble gnrale

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tre envoys, sans quils aient en faire la demande. Lordonnance du 25 mars 2004 prcise linterdiction de convocation de lassemble gnrale avant expiration du dlai de communication des documents sociaux. A partir de la convocation, un associ peut poser des questions au grant qui y rpondra au cours de lassemble, la condition que la prise de dcision sopre dans ce cadre. Aprs convocation, il peut, au sige social prendre connaissance de linventaire et en prendre copie. 3 Enfin le ou les associs qui dtiennent le dixime des parts sociales peuvent demander en justice la dsignation dun expert de gestion. Lopration de gestion est dfinie, comme pour la SA, par un critre organique, lacte relevant de la comptence des grants. II LES DROITS COLLECTIFS

15 jours au moins avant la consultation des associs, certains documents doivent leur

A LES MODALITES DE PRISE DE DECISION

La loi de 1966 prvoyait deux modes de dcision : lassemble ou la consultation crite si

les statuts le prvoient, tant entendu que la tenue dune assemble annuelle est obligatoire pour lapprobation des comptes et que tout associ peut exiger la tenue dune assemble. La pratique avait imagin un troisime mode de prise de dcision, beaucoup moins formaliste : lacte sign par tous. Cette technique est reprise par la loi . Embotant le pas aux socits anonymes, l'article 56, III de la loi nouvelle insre un nouvel alina 3 dans l'article L. 223-27 du Code de commerce afin de valider le recours la visioconfrence pour les dcisions d'assembles d'associs. Le nouveau texte prvoit que, hors l'hypothse d'approbation des comptes annuels (oprations vises par C. com., art L. 232-1) ou consolids (oprations vises par C. com., art. L. 233-16), et si les statuts le prvoient, sont rputs prsents pour le calcul du quorum et de la majorit les associs qui participent l'assemble par visioconfrence ou par des moyens de tlcommunication permettant leur identification . Les statuts peuvent prvoir un droit d'opposition l'utilisation de ces moyens au profit d'un nombre dtermin d'associs et pour une dlibration dtermine. Malgr le silence de la loi sur ce point, il semble vident que les statuts pourront restreindre certaines assembles ou dcisions le recours aux modes de participation distance. La tenue dune assemble suppose une convocation par le grant ( LR AR) au moins 15 jours avant. En cas de carence, les associs sils reprsentent le en nombre et en parts sociales peuvent exiger une convocation et en cas de refus persistant du grant demander au juge de dsigner un mandataire ad hoc charg de cette convocation.

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Si ces seuils ne sont pas atteints, un associ peut saisir le juge qui demeure libre dapprcier lopportunit de la demande : une demande dans un but lgitime dinformation et dans lintrt du devenir de la socit doit tre satisfaite Com 19 6 1990 Tout associ peut y participer personnellement ou se faire reprsenter par son conjoint, un autre associ ou si les statuts le prvoient par un tiers. Cependant si une socit ne comprend que deux associs, lun dentre eux ne peut se faire reprsenter par lautre dans les assembles gnrales Com 19 2 1991 Chaque associ dispose dun nombre de voix proportionnel ses parts sociales, application du principe valeur nominale gale, droit de vote gal . B LES ATTRIBUTIONS DES ASSOCIES 1 Les dcisions Les dcisions modifiant les statuts sont prises la majorit des des parts sociales. Cette rgle explique limportance du contentieux de labus de minorit. Aussi la loi du 2 aot 2005 art.35 modifie ce rgime lgard des socits constitues aprs lentre en vigueur de la loi : l'assemble ne dlibre valablement que si les associs prsents ou reprsents possdent au moins, sur premire convocation, le quart des parts et, sur deuxime convocation, le cinquime de celles-ci. A dfaut de ce quorum, la deuxime assemble peut tre proroge une date postrieure de deux mois au plus celle laquelle elle avait t convoque. Dans l'un ou l'autre de ces deux cas, les modifications sont dcides la majorit des deux tiers des parts dtenues par les associs prsents ou reprsents. Les statuts peuvent prvoir des quorums ou une majorit plus levs, sans pouvoir, pour cette dernire, exiger l'unanimit des associs. Les socits constitues antrieurement la publication de la loi du 2 aot 2005 prcite peuvent, sur dcision prise l'unanimit des associs, tre rgies par les dispositions du troisime alina. La majorit ne peut en aucun cas obliger un associ augmenter son engagement social. Par drogation aux dispositions des deuxime et troisime alinas, la dcision d'augmenter le capital par incorporation de bnfices ou de rserves est prise par les associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales. Il en est de mme lors dune transformation en SA, quand lactif net excde 750 000 euros : la dcision est prise la majorit des parts sociales. Les autres dcisions sont prises par les associs la majorit des parts sociales, les statuts pouvant prvoir des majorits plus strictes : nomination et rvocation du grant, approbation des comptes, approbation dune convention. Depuis le 25 mars 2004, les associs peuvent dcider dmettre des obligations nominatives, sans faire appel public lpargne. La loi vise permettre un financement susceptible daider leur dveloppement. Cette facult est rserve aux socits rpondant deux critres : Avoir tabli des comptes de trois exercices approuvs par les associs, Avoir nomm un commissaire aux comptes. Sous rserve dune homologation par les associs, un grant peut dplacer le sige social dans les limites dun mme dpartement ou dans un dpartement limitrophe.

Socits/MG/ 11/12 2 La contestation des dcisions

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Le rgime des nullits est analogue celui des assembles dactionnaires, la nullit ne pouvant rsulter que dune disposition expresse de la loi de 1966 ou de celles rgissant les contrats. La contestation met parfois en vidence la notion dabus. Abus de majorit : dans un arrt du 18 4 1961, propos dune demande dannulation dune rsolution visant affecter les bnfices aux rserves, la Cour de cassation a annul larrt de la Cour dappel en relevant quil ne ressortait pas des motifs que la dcision ait t prise contrairement lintrt social et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit. Ainsi la non-distribution systmatique de bnfices aux associs constitue un abus de majorit Com 6 6 1990. La Cour exige une double atteinte : latteinte lintrt gnral de la socit lintention de nuire aux intrts particuliers ou au moins < laction dans lunique dessein de favoriser ses propres intrts au dtriment de lensemble des autres associs >. Le juge peut annuler une rsolution abusive et prendre toute mesure de nature viter une situation de blocage. Il accorde aussi des dommages et intrts et ce sont les associs fautifs qui seront dbiteurs, non la socit. Abus de minorit : quelques mois dintervalle, la Cour de cassation a rendu trois grands arrts intressant des SARL, mais leurs principes valent aussi pour les socits anonymes. Cette originalit sexplique par le fait que dans la SARL, linaction des minoritaires est plus apte paralyser laction, car les dcisions extraordinaires doivent tre prises la majorit des des parts sociales. Elle consacre ainsi cette notion dabus de minorit dans larrt Vitama Com 14 1 1992, dans larrt Six 15 7 1992 et enfin dans larrt Flandin 9 3 1993 note Guyon. Dans larrt Flandin, la Cour nonce que le juge ne peut se substituer aux organes sociaux en dcidant que son arrt valait rsolution. Le juge doit dsigner un mandataire charg de reprsenter les associs absents en tenant compte la fois de lintrt social et de celui des minoritaires. Cela signifie que le juge ne doit pas indiquer au mandataire le sens de son vote, sinon le recours cette mthode serait un dtour inutile et coteux. Cette solution nexclut pas la condamnation des minoritaires des dommages et intrts. 3 Le commissaire aux comptes

SECTION 3 LA DISSOLUTION DES SARL

Cette forme sociale peut tre dissoute pour une cause commune pour des causes spcifiques : un nombre dassocis suprieur 100. Au bout dun an, labsence de rgularisation entrane la dissolution de plein droit de la socit.

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pour rgulariser et aprs ce dlai, tout associ peut demander la dissolution de la socit. A lissue des oprations de liquidation, lassoci qui a peru une quote-part de lactif social suprieure la dette sociale dont le paiement est rclam peut tre condamn solidairement avec son co-associ au paiement de cette dette ( Cass. Com. 3 juillet 2001 ), dans la limite de ce quil a reu de la socit. Loriginalit de cette dcision rside dans la solidarit entre les associs dune socit dissoute : lexplication serait rechercher dans une indivision, limite aux dettes conscutive la liquidation. Telle est lexplication suggre par F X LUCAS.

des pertes reprsentant plus de la moiti du capital social : la socit a deux ans

CONCLUSION LEURL
1 Apprciation critique Lorsque lEURL est cre par une personne physique, la limitation de responsabilit ne doit pas tre surestime : les cranciers principaux exigent souvent de lassoci unique quil sengage comme caution ; en cas de dpt de bilan, les tribunaux nhsitent pas mettre la charge de lassoci grant tout ou partie du passif sil a commis des fautes de gestion. Il faut rappeler que la loi du 15 mai 2001 carte la transmission universelle du patrimoine sans liquidation lorsque lassoci unique est une personne physique. ( Cependant cette innovation juridique prsente des avantages, mme sils ne sont pas lorigine du choix de cette forme sociale : lassoci unique est tenu de respecter lintrt social en ne confondant pas son patrimoine et celui de la personne morale, sil veut viter de voir sa responsabilit personnelle engage lors dune procdure collective. LEURL peut aussi tre utilise comme structure pour la transmission des entreprises individuelles et permet dviter, par la rpartition des parts sociales entre les hritiers, quun dcs ne conduise la vente de lentreprise. Losque lEURL est cre par une personne morale, elle peut servir pour la constitution de filiales entirement contrles par la socit-mre ou pour lexploitation dactivits commerciales exerces jusque-l par des associations. Mais il nest pas certain que les groupes soient tous sduits par sa simplicit : la complexit de la SA ne les rebute nullement ; la cession dactions est fiscalement moins onreuse. 2 Le rgime juridique - En vue de simplifier le fonctionnement de l'EURL dont l'associ unique personne physique est le grant, il est insr l'article L. 223-1 du Code de commerce un nouvel alina 3 (LME, art. 56, II).Ce texte prvoit que l'EURL en question est soumise des formalits de publicit allges dtermines par dcret en Conseil d'tat, ce dernier prvoyant les conditions de dispense d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le nouveau dispositif, qui entrera en vigueur la date de publication du dcret et au plus tard le 31 mars 2009, devrait emporter un allgement substantiel par comparaison aux rgles actuellement en vigueur. Par ailleurs, toujours dans le mme souci de simplification, le dcret paratre dterminera un modle de statuts types applicable titre suppltif. La dernire phrase du deuxime alina de l'article L. 223-1 du Code de commerce est en effet remplace (LME, art. 56, I) par deux phrases ainsi rdiges : Un dcret fixe un modle de statuts types de socit responsabilit limite dont l'associ unique, personne physique, assume personnellement la grance et les

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conditions dans lesquelles ces statuts sont ports la connaissance de l'intress. Ces statuts types s'appliquent moins que l'intress ne produise des statuts diffrents lors de sa demande d'immatriculation de la socit . On sait qu'actuellement, les centres de formalits des entreprises proposent un modle de statuts types (C. com., art. D. 223-2) aux fondateurs d'EURL, qui d'ailleurs se rvle lacunaire29. Enfin, on sait que, comme dans toute SARL, le grant d'EURL doit, dans le mois qui suit la dcision d'approbation des comptes, dposer certains documents (comptes annuels, rapport du commissaire aux comptes, dcision d'affectation du rsultat...) au greffe du tribunal de commerce. Dsormais, lorsque l'associ unique, personne physique, assume personnellement la grance de la socit, il est fait exception l'obligation de dposer le rapport de gestion, qui doit toutefois tre tenu la disposition de toute personne qui en fait la demande. (C. com. art. L. 232-22,1 modifi par LME, art. 56, IV). La procdure simplifie d'approbation des comptes (C. com.,art.L223-31,al2 dpt au RCS du rapport de gestion, de l'inventaire et des comptes annuels, dment signs) est par ailleurs davantage allge. D'une part, il est dsormais explicitement prvu une dispense de l'associ unique personne physique grant d'avoir porter au registre qui rpertorie l'ensemble de ses dcisions le rcpiss du dpt des documents dlivr par le greffe du tribunal de commerce (C. com., art. L. 223-31 al. 2 modifi par LME, art. 56, V). Cette modification remet en cause une formalit qui avait t impose par le dcret n 2006-1566 du 11 dcembre 2006, et pose par l'article R. 223-26 al. 3, devenu en consquence caduque. D'autre part, l'associ unique personne physique grant n'a plus dposer concomitamment le rapport de gestion (C. com. art. L. 223-31, al. 2 modifi par LME, art. 56, V). Les rgimes de l'EURL et de la SASU sont donc notablement harmoniss.

SOUS TITRE 2 SOCIETE ANONYME

LA

La socit anonyme est le type pur de la socit de capitaux et son appellation marque labsence dintrt, au moins en principe, pour la personne des associs ; mais la ralit est plus nuance : les clauses dagrment ou de premption, les pactes entre actionnaires montrent une prise en considration de la personne des actionnaires en tant quelle implique un contrle de la socit. Elle prsente les deux caractristiques des socits de capitaux : la responsabilit limite aux apports et la libert de ngocier ses actions. Cette socit est plus rcente que la socit en nom collectif : elle apparat au 19 sicle pour accompagner le dveloppement de lindustrie( mme si les compagnies des Indes peuvent tre considres comme les anctres de la SA). Le lgislateur hsite entre la libert absolue ( applicable aux commandites par actions ) gnratrice de scandales et lexigence dune autorisation pralable, frein lactivit conomique. Un quilibre est trouv avec la loi du 24 7 1867 qui rgit la constitution et le fonctionnement de cette socit. Cependant, cette loi reste vague : elle nimpose quun organe charg du contrle des comptes et sen remet aux associs

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pour lorganiser ; elle ninstitue pas un Prsident en charge de la direction gnrale : cest la pratique qui sen charge. A cet gard, la loi du 24 juillet 1966 reprsente un progrs dans la prcision de la rglementation tout en accroissant la libert laisse aux fondateurs qui peuvent choisir entre deux formes de gestion de la socit. Depuis cette loi, le lgislateur sest efforc de : mieux garantir les actionnaires et les pargnants intresss par la souscription dactions avec linstitution de la Commission des Oprations de Bourse pour exercer un contrle visant garantir la loyaut du march financier. mieux garantir les tiers avec la rarfaction du domaine des nullits accentue par la jurisprudence restrictive de la CJCE mieux prvenir les difficults des entreprises avec la loi du 1er mars 1984 faciliter lorientation de lpargne vers la SA avec les valeurs mobilires composes assurer une prsence, pour lessentiel facultative, des salaris dans les conseils enfin unifier les rgles applicables dans LUnion Europenne : comptabilit, fusions. Rationaliser le pouvoir de dcision et rquilibrer les pouvoirs dans la socit ( loi NRE 15 mai 2001). Amliorer la scurit financire ( loi du 1er aot 2003). Linnovation majeure a t la cration de lAutorit des marchs financiers issue de la fusion de la Commission des oprations de bourse, du Conseil des marchs financiers et du Conseil de discipline de la gestion financire. Autorit publique dote de la personnalit morale, lAMF a pour mission ddicter un rglement gnral de lappel public lpargne et encadrera les offres publiques. Lun des paris de cette fusion est de renforcer le poids du rgulateur face la complexification des marchs financiers. A titre dexemple, les socits faisant appel public lpargne devront communiquer lAMF les oprations sur titres ralises par leurs dirigeants. Mesure qui existait dj aux Etats-Unis , encore renforce par le Sarbanes-Oxley Act.

CHAPITRE 1 LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE ANONYME

1 La redfinition des notions

Lordonnance n 2009-80 du 22 janvier 2009 substitue la notion franaise d appel public lpargne les notions europennes d offre au public de titres financiers et d admission aux ngociations sur un march rglement . Quelles consquences en attendre ?

Que reprochait-on au rgime franais de lAPE ? Dans un domaine o la lisibilit et lattractivit du droit sont des lments fondamentaux, le caractre spcifiquement national (un auteur relve toutefois que la notion dAPE se retrouve

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dans certains pays tels que la Belgique ou lItalie. V. B. Franois, Fin de lappel public lpargne : Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2008, p. 421) et la particulire rigidit du rgime de lAPE taient perus comme autant de freins la comptitivit de la Place de Paris. Introduit par la loi du 24 juillet 1966, lAPE pouvait tre constitu soit par ladmission aux ngociations sur un march rglement, soit en cas dmission ou de cession dinstruments financiers dans le public en ayant recours la publicit, au dmarchage ou un tablissement de crdit ou un prestataire de services dinvestissement. Or, dans de telles situations, le rgime applicable allait bien au-del du dispositif communautaire. Deux exemples peuvent tre cits. Dune part, le droit franais soumettait au rgime de lAPE non seulement les valeurs mobilires (la rfrence aux titres financiers serait aujourdhui plus approprie) (Ord. n 2009-15, 8 janv. 2009, relative aux instruments financiers : JO 9 janv. 2009) mais aussi et surtout tous les instruments financiers terme (les contrats financiers ) susceptibles de faire lobjet, soit dune cotation sur un march rglement soit dune mission ou dune cession dans le public. Dautre part, le droit franais imposait aux socits ayant procd, ne serait-ce quune fois, lune ou lautre des oprations constitutives dun APE un statut, celui de socit faisant APE, auquel taient attaches des obligations permanentes particulirement contraignantes. Cest dans ce contexte que, conformment lhabilitation qui lui a t confre par la loi de modernisation de lconomie (L.n 2008-776, 4 aot 2008, art. 152, b et c du 1) et aux recommandations du Haut comit de Place, le Gouvernement a pris, par ordonnance du 22 janvier 2009 (Ord. n 2009-80, 22 janv. 2009 : JO23 janv. 2009), un ensemble de mesures rformant lAPE. Cette ordonnance, qui entre en vigueur le 1er avril 2009 afin que les dispositions de nature rglementaire soient modifies en consquence, a pour objectif affich de rapprocher le droit franais des standards europens et, partant, de renforcer lattractivit de la Place de Paris. Cette rforme, qui parachve le travail de transposition dans notre droit de la directive Prospectus initi en 2005 (L. n 2005-842, 26 juill. 2005 ), et dont il faut souligner la fois limportance (lappel public lpargne constituait en effet lun des fondements du droit financier franais, tel point dailleurs que le lgislateur lavait utilis pour dfinir la mission de lAMF.) et la porte ( cet gard, il est intressant de noter que, en plus de dispositions insres dans des textes non codifis, lordonnance modifie des dispositions des codes montaire et financier, de commerce, pnal, de procdure pnale, du sport, civil, gnral des impts, des assurances et rural), constitue une amlioration incontestable du rgime existant . A LE REMPLACEMENT DE LA NOTION FRANAISE DAPE PAR LES NOTIONS EUROPENNES DOFFRE AU PUBLIC ET DADMISSION AUX NGOCIATIONS SUR UN MARCH RGLEMENT Le nouveau rgime abandonne purement et simplement la notion dAPE, notion inconnue du droit communautaire, et, linstar du dispositif communautaire, prvoit dsormais deux cas distincts dans lesquels il y aura obligation de procder la publication dun prospectus : loffre au public et ladmission aux ngociations sur un march rglement. Selon le nouvel article L. 411-1 du Code montaire et financier, loffre au public de titres financiers est constitue par lune des oprations suivantes : - une communication adresse sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit des personnes et prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur les titres offrir, de manire mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de souscrire des titres financiers ; - un placement de titres financiers par des intermdiaires financiers. Cette nouvelle dfinition appelle deux commentaires gnraux .

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Tout dabord, comme demand par les professionnels, la dfinition de loffre au public est cale sur la rdaction de la directive Prospectus, sous rserve de quelques adaptations de pure forme. Ainsi, dsormais seuls les titres financiers sont concerns par le dispositif et non plus les contrats financiers, ce dont il faut se fliciter (les contrats financiers ne bnficiaient pas, en effet, du passeport produit puisque la directive prospectus ne vise que les valeurs mobilires. La plupart des tablissements commercialisant des contrats financiers le font en ralit par le biais du passeport acteur de la directive MIF). Concernant plus spcifiquement le premier tiret, il convient de noter que lon retrouve en fait en filigrane les anciens critres constitutifs de lmission ou de la cession dans le public, savoir le dmarchage ou la publicit, cette rserve prs que dsormais il est ncessaire que linformation dlivre prsente un degr de dtail suffisant pour constituer une offre. Concernant ensuite le second tiret, le critre du placement par des intermdiaires financiers ne bouleverse pas les habitudes en ce sens quil ressemble fort celui que lon appelait autrefois le recours un tablissement de crdit ou un prestataire de services dinvestissement. Il convient de noter cet gard que le terme placement ne doit pas tre entendu au sens du service dinvestissement mais bien de manire gnrique (une prise ferme suivie dun reclassement aurait selon nous les mmes effets). Ajoutons par ailleurs que la rfrence aux intermdiaires financiers , directement issue du texte communautaire, interpelle car non seulement elle nest pas dfinie en droit franais mais aussi, les rares textes qui lutilisent ne sappliquent pas exclusivement aux prestataires de services dinvestissement Ensuite, la notion dAPE disparaissant de notre droit, cest galement le statut de socit faisant APE qui disparat. Cest ainsi quun certain nombre dobligations qui sappliquaient autrefois des socits ayant, une fois, procd une offre au public nont plus lieu dtre. Tel est le cas, par exemple, de lobligation de rendre publiques un certain nombre dinformations (tel que le rapport sur le contrle interne et la gestion des risques de larticle L. 225-37 du Code de commerce) ou encore lobligation dinformer lAMF de tout projet de changement de commissaire aux comptes. Ces dispositions ne concerneront plus lavenir que les socits dont les titres (les actions le plus souvent) sont admis aux ngociations sur un march rglement. B. - LES CONSQUENCES PRATIQUES DE LABANDON DE LA NOTION DAPE Sans prtendre tre exhaustif, il est possible dnumrer les points suivants qui constituent les consquences directes de labandon de la notion dAPE : La constitution dune socit ne se fera plus quavec ou sans offre au public : contrairement aux textes prcdents qui prvoyaient, sagissant de la constitution des socits anonymes, deux modes de constitution (avec ou sans APE), dsormais il nest plus fait rfrence qu loffre au public (cest pourquoi les intituls des sous-sections 1 et 2 du chapitre V (concernant les socits anonymes) du titre II du Livre II (concernant plus gnralement les socits commerciales) du Code de commerce sont dsormais intituls : constitution avec ou sans offre au public ). Cette modification parat logique dans la mesure o lon imagine mal que lon puisse constituer une socit avec cotation immdiate. Ladmission aux ngociations sur un march rglement sans offre concomitante est consacre (C.mont. fin., nouvel art. L. 412-1, I) : le compartiment professionnel qui navait auparavant quune assise rglementaire (RG AMF, art. 516-16 et 516-18) dispose dsormais

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dun fondement lgal (V. O. Douvreleur, Le nouveau compartiment professionnel du march rglement , Mlanges AEDBF V, p. 155). Le champ des obligations dclaratives pour les transactions, notamment des dirigeants, est rduit : la directive Abus de march (PE et Cons. UE, dir. 2003/6/CE, 28 janv. 2003 ) avait instaur une obligation dclarative pesant sur les dirigeants ou sur toute personne ayant au sein dun metteur, dune part, le pouvoir de prendre des dcisions de gestion concernant son volution et sa stratgie et, dautre part, un accs rgulier des informations privilgies. Contrairement aux textes europens qui limitaient le champ de cette obligation aux socits dont les instruments financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement, le droit franais visait, depuis 2005, indistinctement toutes les socits faisant APE. Le nouveau dispositif est dsormais en conformit avec le droit communautaire puisquil ne vise que les seules socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement. On relvera toutefois que lordonnance laisse la possibilit lAMF dtendre cette obligation dautres marchs qui en feraient la demande, ce qui concerne dans les faits les systmes multilatraux de ngociation organiss (ci-aprs SMNO ). la question de llargissement du rle de lAMF : Sous lempire des textes prcdents, lAMF veillait la protection de lpargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu APE, linformation des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs dinstruments financiers , ce qui supposait que lAMF navait comptence que sur les OPCVM, dune part, et les instruments financiers faisant lobjet dun APE, dautre part, sans viser ni le march des titres de crances ngociables qui tait de la comptence de la Banque de France ni lassurance-vie. La nouvelle rdaction (C. mont. fin., nouvel art. L. 621-1) parat plus ambigu puisquelle se rfre la protection de lpargne investie dans les instruments financiers donnant lieu une offre au public ou une admission aux ngociations sur un march rglement et dans tous autres placements offerts au public . Les placements offerts au public ntant certainement pas ceux qui font lobjet dune offre au public (au sens du nouvel article L. 411-1), faute de quoi lajout de cette prcision serait inutile, doit-on y voir le signe dun largissement annonc de la comptence de lAMF (sur cette question, v. galement le Rapport de la mission de rflexion et de propositions sur lorganisation et le fonctionnement de la supervision des activits financires en France tabli par B. Deletr qui propose dlargir les comptences de lAMF. , par exemple aux produits dassurance-vie dont les rgles de commercialisation vont prochainement tre calques sur celles issues de la directive MIF (Ord. n 2008-1271, 5 dc. 2008) ? 2 Les rgles de constitution I DES CONDITIONS DE FOND DROGATOIRES A UNE ALTERATION DE LA THEORIE GENERALE DES CONTRATS 1 Des exigences apparemment classiques Le consentement doit exister et tre exempt de vices. La seule particularit est quil faut runir 7 actionnaires sans quaucune justification rationnelle ait pu tre trouv. Aucune condition particulire de capacit nest requise : il suffit davoir la capacit de faire un apport et un mineur peut devenir actionnaire par lintermdiaire de son reprsentant lgal.

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Lobjet du contrat, les apports, doit exister et tre licite. Lobjet social, cest dire lactivit que se propose de mettre en uvre la socit doit prsenter les mmes caractres. Enfin, la cause doit tre licite et la fraude est, en principe, un motif de nullit. 2 Une remise en question par la directive du 9 mars 1968 Le vice du consentement nest pas un motif de nullit. Lincapacit ne lest que si elle atteint tous les fondateurs ( hypothse dcole) : dfaut, il convient de rgulariser. On est loin des solutions de la thorie gnrale des contrats. Mme la cause illicite nest pas pour la CJCE un motif de nullit : larrt MARLEASING illustre cette volont dinterprter restrictivement les motifs de nullit. La rsistance de la Chambre commerciale, relative une SARL, nest pas conforme cette jurisprudence. Seule lillicit de lobjet social est un motif de nullit, mais il sera assez rare de constater que des fondateurs constituent une socit dont lobjet statutaire est illicite. B LIMPORTANCE DES APPORTS Le lgislateur sest surtout attach rglementer les apports. 1 Un capital minimum intgralement souscrit Le montant de capital est dsormais le mme quel que soit le mode de constitution : 37 000 dapports en numraire et en nature. Les apports en industrie sont prohibs. Ce capital doit tre intgralement souscrit, la souscription tant lacte juridique par lequel une personne sengage faire partie de la socit en faisant un apport. Pour la jurisprudence, cet acte sanalyse comme un contrat synallagmatique, mais le Doyen Ripert a critiqu cette position : le terme contrat nest pas bien adapt lopration ( le contrat ntant form pour lui quaprs runion du capital) et il aurait prfr celui dengagement unilatral ; mais le droit franais naccorde pas une grande place ce concept. La souscription devant tre intgrale, la socit ne peut pas se constituer si tout le capital nest pas entirement souscrit ( en revanche, lors dune augmentation de capital, celle-ci est valablement ralise si la souscription dpasse les du capital et si lassemble a expressment admis cette hypothse). Cette rgle implique limpossibilit des souscriptions conditionnelles et linterdiction dmettre des actions au dessous du nominal. 2 Une rglementation de la libration Les apports en nature doivent tre immdiatement et intgralement librs pour assurer leffectivit de lapport. Les apports en numraire doivent tre librs dau moins 50% lors de la constitution ( loi du 10 6 1994), le reste devant tre vers dans un dlai maximum de 5 ans et le paiement ne peut se faire par compensation, la diffrence de laugmentation de capital ( on ne peut compenser une crance lgard dune socit qui ne jouit pas encore de la personnalit morale). Les sommes doivent tre dposes, dans un dlai de huit jours, un compte ouvert au nom de la socit soit la Caisse des dpts, soit chez un notaire soit dans une banque et ne peuvent tre retirs quaprs immatriculation de la socit. Lactionnaire qui ne rpondrait pas aux appels de fonds sexpose la perte de ses droits et la procdure dexcution en Bourse. La minutie du lgislateur vise offrir toutes garanties aux actionnaires et aux tiers quant leffectivit du capital social. Pour inciter la socit demander aux actionnaires de librer, la loi interdit la socit de procder une augmentation de capital ou dmettre des obligations tant que le capital nest pas libr.

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II DES EXIGENCES FORMELLES GOMTRIE VARIABLE A UN AMENAGEMENT DES REGLES GENERALES DANS LA CONSTITUTION SANS OFFRE AU PUBLIC 1 Des rgles classiques La formalit essentielle, comme dans toute socit, est la signature des statuts dont le contenu a t tudi dans le titre 1. Il convient seulement dindiquer que les statuts dsignent les premiers organes sociaux ( administrateurs ou membres du conseil de surveillance) et le ou les premiers commissaires aux comptes ; ils doivent aussi comporter en annexe les actes accomplis pour le compte de la socit. Les statuts de la socit sont parfois prcds dun prambule ; il en va de mme dailleurs pour beaucoup de pactes dactionnaires. Ce prambule est prcieux pour connatre la volont des parties contractantes. Dans une espce soumise au Tribunal de commerce de Paris, les dirigeants avaient demand et obtenu que lassemble extraordinaire supprime la rgle plafonnant 10% les participations en laissant intacte lessence du pacte social telle quexprime dans le Prambule ; implicitement, le tribunal accueille largument des demandeurs selon lesquels ces principes ont la mme valeur que les statuts avec lesquels ils font corps, formule qui renvoie un arrt de la Cour de Rennes 26 9 1984. La doctrine COZIAN et VIANDIER tendrait plutt y voir un acte mtastatutaire . Lintrt de cette dcision rside aussi dans lordre donn de cder ses actions sous le contrle dun mandataire ad hoc nomm par le juge, preuve du rle croissant du juge dans la vie des affaires. Les fondateurs doivent alors former une demande dimmatriculation complte par un certificat du dpositaire constatant la ralit des versements effectus par chaque actionnaire. Cette formalit tait autrefois opre par un notaire et cet allgement du formalisme ne favorise pas le contrle de la rgularit des constitutions. 2 Un formalisme particulier en cas dapport en nature ou davantages particuliers Ce formalisme vise garantir lgalit des actionnaires en cas dapport en nature et protger les tiers menacs par une surlvation qui donnerait au capital un caractre en partie fictif . Cette difficult se rencontre aussi pour des avantages particuliers statutaires : (droit un dividende plus lev ou prioritaire) ou extra-statutaires, par exemple un contrat de travail conclu par la socit avec lun des fondateurs et aussi avec des tiers. Les fondateurs demandent au prsident du tribunal de commerce de dsigner un ou des commissaires aux apports qui apprcient sous leur responsabilit la valeur des apports en nature et des avantages particuliers. Leur rapport est annex aux statuts et les actionnaires les signent en ayant eu connaissance du rapport, avec une difficult en cas de survaluation : soit les apporteurs en nature acceptent que le nombre dactions qui devait leur revenir soit rduit soit les actionnaires maintiennent lvaluation initiale, mais cette dcision risque dengager leur responsabilit civile et pnale soit ils sont en dsaccord et la socit ne peut se constituer B UN FORMALISME IMPORTANT EN CAS DE CONSTITUTION AVEC OFFRE AU PUBLIC Ce mode de constitution est rare et la plupart des rgles trouvent application lors dune augmentation de capital qui sanalyse comme une constitution partielle de socit.

Socits/MG/ 11/12 Cette fondation est successive et comporte trois tapes :

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1 Une offre au public Les fondateurs (cest dire tous ceux qui sont dsigns dans le projet de statuts et aussi tous ceux qui ont concouru lorganisation de la socit) doivent rdiger et dposer un projet de statuts (qui dcrit les apports en nature et lvaluation propose par les fondateurs) au greffe du tribunal de commerce, ce dpt faisant courir un dlai de six mois au terme duquel la socit doit tre constitue : dfaut tout souscripteur peut retirer sa souscription. Sans prjudice des autres dispositions qui leur sont applicables, les personnes ou les entits qui procdent une opration par offre au public doivent, au pralable, publier et tenir la disposition de toute personne intresse un document destin l'information du public, portant sur le contenu et les modalits de l'opration qui en fait l'objet, ainsi que sur l'organisation, la situation financire et l'volution de l'activit de l'metteur et des garants ventuels des instruments financiers qui font l'objet de l'opration, dans des conditions prvues par le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers Le projet de document mentionn l'article L. 412-1, ou tout document quivalent requis par la lgislation d'un autre Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen, est soumis au visa pralable de l'Autorit des marchs financiers pour toute opration ralise sur le territoire de l'Espace conomique europen lorsque l'metteur des titres qui font l'objet de l'opration a son sige statutaire en France et que l'opration porte sur des titres de capital ou des titres donnant accs au capital . - Pour dlivrer le visa mentionn l'article L. 621-8, l'Autorit des marchs financiers vrifie si le document est complet et comprhensible, et si les informations qu'il contient sont cohrentes. L'Autorit des marchs financiers indique, le cas chant, les nonciations modifier ou les informations complmentaires insrer. L'Autorit des marchs financiers peut galement demander toutes explications ou justifications, notamment au sujet de la situation, de l'activit et des rsultats de l'metteur ainsi que des garants ventuels des instruments financiers objets de l'opration. - L'Autorit des marchs financiers peut suspendre l'opration pour une dure qui ne peut excder une limite fixe par son rglement gnral lorsqu'elle a des motifs raisonnables de souponner qu'elle est contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires qui lui sont applicables. L'Autorit des marchs financiers peut interdire l'opration : 1 Lorsqu'elle a des motifs raisonnables de souponner qu'une mission ou une cession est contraire aux dispositions lgislatives et rglementaires qui lui sont applicables ; 2 Lorsqu'elle constate qu'un projet d'admission aux ngociations sur un march rglement est contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires qui lui sont applicables. 2 La runion du capital marque par la signature dun bulletin de souscription comportant de la main du souscripteur le nombre de titres souscrits. 3 La tenue dune assemble constitutive La tenue : Lassemble est convoque linitiative des fondateurs une date figurant dans la notice publie au BALO. Tout souscripteur a le droit de participer, son nombre de voix tant proportionnel au nombre de titres. Pour pouvoir dlibrer, une partie minimale du capital doit tre prsente ou reprsente : 1/3 en premire convocation et dfaut en seconde. Lassemble prend ses dcisions la majorit des 2/3 des capitaux prsents ou reprsents. En cas dapports en nature ou davantages particuliers, lapporteur ou le bnficiaire ne prend pas part au vote concernant son

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valuation, lassemble tant informe par le rapport du commissaire qui a t dpos au moins huit jours avant lassemble au greffe du tribunal. Les attributions : elle approuve les statuts ( dont lvaluation des apports en nature avec des difficults en cas de distorsion avec le rapport du commissaire : mme si lapporteur accepte que son apport soit rvis la baisse, le capital ne peut plus tre intgralement souscrit. Il faut alors lunanimit des souscripteurs dcider dun nouveau montant de capital) Elle nomme les premiers organes et approuve les actes accomplis pour le compte de la socit en formation. Enfin, les fondateurs accomplissant les formalits classiques, notamment limmatriculation au RCS.

CHAPITRE 2 LES ORGANES DE LA SOCIETE ANONYME

La SA est une socit aux organes hirarchiss : la base, une assemble qui est lorgane souverain, des organes dadministration et de direction, certains tant charg aussi dune mission de reprsentation et des organes de surveillance et de contrle. La place du comit dentreprise est originale : deux membres du comit sigent au conseil dadministration ou de surveillance. La loi NRE amliore limplication du comit dentreprise dans la vie des socits : il peut dsormais demander en justice la dsignation dun mandataire charg de convoquer lassemble gnrale des actionnaires, requrir linscription de projets de rsolutions lordre du jour et assister aux assembles gnrales.

SECTION 1 LES ORGANES DE GESTION

La loi de 1966 donnait aux actionnaires le choix entre deux formes de gestion : dune part, une forme classique comportant un conseil dadministration et une direction confie son prsident marque par la concurrence des pouvoirs et leffacement du conseil et dautre part une forme nouvelle privilgiant la sparation des pouvoirs entre un conseil de surveillance et un directoire. Quelle que soit la forme choisie, il convient de rappeler que les nominations et la fin des fonctions ne sont opposables aux tiers quaprs publicit au RCS A cet gard, la loi NRE a vis permettre aux statuts de dissocier les fonctions de prsident et de directeur gnral : au premier ne reste que la mission de veiller au bon fonctionnement des organes sociaux redfinir les fonctions du conseil dadministration qui dtermine les grandes orientations stratgiques et veille leur application. Le vu du lgislateur est donc de permettre de rpartir ,dans la forme classique, les fonctions de gestion entre le CA et le directeur gnral.

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SOUS SECTION 1 LA FORME CLASSIQUE

1 Le conseil dadministration Emanation de lassemble, le conseil dadministration semble dpendre des choix effectus par lorgane suprme de la socit. Cependant, cette dpendance nest quapparente ds lors que les administrateurs sont majoritaires . I SA MISE EN PLACE A LE CHOIX DES ADMINISTRATEURS Le lgislateur impose le respect de conditions assez nombreuses . Les conditions de dsignation a) Des conditions de fond positives : Un administrateur peut tre une personne physique ou une personne morale ( elle doit alors dsigner une personne physique comme reprsentant permanent, dont le nom est publi et qui est responsable comme sil agissait en son nom personnel). Il devait tre un actionnaire ou le devenir dans les trois mois, au moins pour ceux qui taient dsigns par lassemble des actionnaires( en effet, lordonnance du 21 10 1986 permet, titre facultatif, la prsence de reprsentants lus des salaris dont le nombre ne peut excder le 1/3 des administrateurs et en valeur absolue 4 ). Dsormais, seuls les statuts pourront donc imposer aux administrateurs ou membres du conseil de surveillance la dtention d'un nombre minimum d'actions. En outre, le dlai laiss ces personnes pour rgulariser leur situation en cas de violation de l'obligation statutaire est port de trois six mois (C. com. art. L 225-25 et L. 225-72 modifis). Notons que l'obligation lgale ayant t cristallise dans tous les statuts de socits anonymes, il appartiendra ces dernires de les modifier en vue d'radiquer la rfrence au nombre d'actions dtenir obligatoirement Il doit tre capable et ne pas avoir t dchu du droit de diriger une entreprise. Enfin les statuts peuvent valablement exiger dautres conditions : diplmes et ils peuvent aussi guider le choix des actionnaires en rpartissant les siges entre des groupes dactionnaires, pratique accepte par les tribunaux sous rserve de ne pas supprimer la libert de vote. b) Des conditions de fond ngatives : Un administrateur ne pouvait pas exercer plus de huit mandats sociaux . Dsormais une mme personne physique ne pourra exercer simultanment plus de cinq mandats dadministrateurs C. Com. art. L 225-21 -. La loi du 1er aot 2003 prcise que sont exclus du dcompte les mandats dadministrateurs ou de membres du conseil de surveillance dans les socits qui sont contrles, au titre de larticle L.233-16, par les socits dans lesquelles est exerc un premier mandat au titre du premier alina .La svre rglementation institue par la loi NRE ne sapplique pas aux socits contrles. Ce plafond ne sapplique pas aux personnes morales qui peuvent cumuler autant de postes dadministrateurs quelles le dsirent. Il ne doit pas dpasser une limite dge statutaire. Dans le silence des statuts, la loi dispose que le 1/3 des administrateurs ne doit pas dpasser 70 ans, dfaut le plus g est rput dmissionnaire.

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Le cumul dun mandat social et dun contrat de travail est strictement rglement sans

tre pour autant interdit : il permet la socit de bnficier des comptences techniques de ses salaris, notamment dans des socits de dimension moyenne ; en outre, le statut de salari prsente des avantages fiscaux, trs relatifs, mais rels. Mais le cumul ne doit pas tre un moyen de faire chec la rvocation ad nutum qui est une des caractristiques du statut de ladministrateur. Aussi, le droit positif retient des solutions nuances et admet le cumul trois conditions le contrat nayant pas tre soumis lautorisation du conseil dadministration Soc 28 3 1979: Le nombre dadministrateurs lis par un contrat de travail ne doit pas excder le 1/3 du conseil : au del de ce seuil, toute dsignation est frappe de nullit, le contrat de travail demeurant valable. Le contrat de travail doit tre antrieur la dsignation : un administrateur ne peut devenir salari. La violation de cette rgle devrait entraner la nullit du contrat de travail Il faut un emploi effectif, des difficults concernant un administrateur particulier, le prsident du conseil : il nest pas, de par ses fonctions, dans la situation subordonne qui caractrise le contrat de travail. La deuxime difficult concerne cette notion demploi effectif distinct des fonctions dadministrateur, le caractre effectif tant plus facile tablir sil sagit de fonctions techniques ( ingnieur). A dfaut, pour la chambre sociale, le contrat est suspendu. Un cumul illicite gnre lapparition de diffrentes situations juridiques. Except lannulation du mandat , celles-ci ne font lobjet daucune disposition expresse du lgislateur. Cest donc la jurisprudence qui sest charge dlaborer les rponses appropries. La novation se caractrise par le fait quun salari qui se voit accorder un mandat social, sans pour autant que les fonctions affrentes ce dernier soient clairement dissociables des fonctions salariales, peut entendre nover son contrat de travail, cest dire substituer le mandat social la convention concerne. Mais la novation suppose une volont claire et non quivoque et la Cour de cassation refuse de considrer que la seule dsignation comme mandataire social a cet effet. La nullit issue dun cumul irrgulier peut affecter aussi bien le contrat de travail ( contrat conclu postrieurement la nomination comme administrateur) que le mandat social ( si les conditions lgales ne sont pas runies en application de larticle 93 : plus du 1/3 des administrateurs salaris, mais dans ce dernier cas, la nullit peut tre repousse si le contrat de travail na jamais t excut). Dans larrt dAssemble plnire du 4 6 1993, propos du conseil de surveillance, Salomonovitch, lAvocat gnral Michel Jol avait propos une solution de principe : appliquer ladage romain < prior tempore, prior jure>. Mais la Chambre sociale rsiste . Elle considre que, sauf convention contraire, le contrat de travail est suspendu pendant la dure du mandat et ce, pour protger les salaris : Soc 21 6 1994 RTDC 1995 1 p 147. Elle reprend ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation en vigueur dans les annes 1970 et abandonne dans les annes 1980, la Cour exigeant un accord exprs entre les parties. Cette solution de compromis protge ainsi ladministrateur des consquences brutales de la rvocation ad nutum. Ce rgime ne concerne pas les administrateurs salaris lus par leurs pairs, si les statuts ont choisi cette forme de participation ( obligatoire seulement dans les socits publiques et privatises).

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c)

Les conditions de forme : En principe, les administrateurs sont dsigns par lassemble gnrale ordinaire, au scrutin majoritaire, et toute dsignation intervenue dans des conditions diffrentes serait nulle. Deux nuances doivent tre apportes : Les premiers administrateurs choisis dans les statuts ne sont pas, par dfinition, lus par lAG, mais en contrepartie, ils ne sont dsigns que pour 3 ans. En cas de vacance, le conseil peut, titre provisoire procder une dsignation pour ne pas avoir convoquer une assemble. Cette cooptation est impossible sil ny a pas le minimum lgal de trois administrateurs. 2 Leur statut a) Des devoirs Ladministrateur doit accomplir ses fonctions avec diligence et bonne foi, lintensit de son activit tant proportionne la taille de la socit et aux revenus que sa mission lui procure. Il ne doit pas profiter des informations que lui procurent ses fonctions pour des placements en Bourse, son profit ou celui de ses relations. Le dlit diniti permet de sanctionn ce manquement, dautant quil nest pas ncessaire que la preuve dun profit personnel soit apporte.

b)

Des droits

Un administrateur a un droit dinformation et dinventaire direct et absolu : on ne peut concevoir quun organe en charge de la gestion ne dtienne pas ces prrogatives. Ainsi dans un arrt du 1 12 1988, la Cour de cassation sanctionne le refus de communiquer un administrateur le compte-rendu dune dlibration fixant la rmunration du prsident. La loi prcise qu toute poque de lanne, chaque administrateur reoit toutes les informations ncessaires laccomplissement de sa mission et se fait communiquer les documents quil estime utiles. La loi scurit financire prcise que cette obligation incombe, en cas de dissociation des fonctions de prsident et de directeur gnral, lun ou lautre. Elle restreint ce qui peut paratre curieux dans une loi visant accrotre les contre-pouvoirs pour amliorer la scurit financire - ce droit aux seules informations ncessaires laccomplissement de sa mission. Ladministrateur est rmunr par des jetons de prsence, rmunration fixe et forfaitaire fixe par lassemble gnrale ; cette rmunration est fiscalement dductible par la socit si elle nest pas excessive au regard des responsabilits. Des rmunrations exceptionnelles sont alloues par le conseil pour des missions particulires, mais la loi impose un contrle du commissaire aux comptes et lapprobation a posteriori de lassemble. Le problme de certains complments de rmunration tels que des indemnits de dpart la retraite se rencontre surtout propos de la direction : un tel complment relve de la comptence du conseil dadministration ( et non dune commission ad hoc ) sil y a bien un lien entre la fin des fonctions et lindemnit . A dfaut, la procdure applicable aux conventions entre la socit et un dirigeants doit tre respecte. La loi du 26 juillet 2005 dcide de soumette au rgime des conventions rglementes certains engagements correspondant des lments de rmunrations, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement des fonctions ou postrieurement celles-ci . Cette formule complexe a

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suscit les rserves du Professeur Le Cannu. Ce texte, rtroactif- est applicable aux conventions conclues compter du 1er mai 2005. 3 La fin des fonctions Elles prennent fin par le dcs, larrive du terme, la dmission qui est libre sous rserve de ne pas tre donne de mauvaise foi et contretemps et par la rvocation. Celle-ci est ad nutum, cest dire dcide tout moment, sans justification et toute clause contraire est rpute non crite. La seule question est de savoir si les modalits de cette rvocation remettent en cause le principe des droits de la dfense , la question intressant surtout la direction. En principe, la rvocation ne donne droit aucun dommages-intrts sauf si elle sexerce dans des conditions abusives en saccompagnant de commentaires injurieux ou de faits dsobligeants inexacts. La rvocation des administrateurs lus par les salaris ne peut se dcider que par le juge. B LEUR REUNION : LE CONSEIL DADMINISTRATION 1 Un organe collgial Cette collgialit ne doit pas sous-estimer le rle minent du Prsident qui dtient le pouvoir essentiel de convoquer le conseil. Normalement, le conseil se compose de 3 18 membres et les statuts peuvent choisir une composition fixe ou adopter une marge de variation plus troite. Exceptionnellement, il peut comporter plus de 18 membres , notamment en cas de fusion, mais pendant un dlai maximum de trois ans. Les administrateurs lus par les salaris ne sont pas compris dans ce maximum. La sanction de ces rgles est la nullit des dlibrations du conseil. La loi scurit financire permet de nommer un administrateur supplmentaire pour occuper les fonctions de prsident en cas de dmission ou de rvocation de ce dernier. Le conseil est un organe dlibrant et les administrateurs nont individuellement aucun pouvoir. Il est normalement convoqu par son prsident, mais la loi, dfaut de solutions statutaires plus prcises, permet aux administrateurs reprsentant au moins le 1/3 du conseil de le convoquer sil ny a pas eu de runion depuis plus de deux mois. Lauteur de la convocation fixe lordre du jour ; la forme et les dlais relvent des statuts. 2 Une tenue Pour dlibrer, la moiti des administrateurs doivent tre prsents ; dfaut la dlibration peut tre annule. La loi donne au rglement intrieur la possibilit de dcider que les administrateurs auront la facult de participer et de voter par des moyens de visioconfrence ; cette facult nest pas offerte pour les dlibrations portant sur la nomination du prsident ou du directeur gnral, sur larrt des comptes sociaux ou des comptes consolids. La loi du 26 juillet 2005 introduit le concept de technologie dlibrative pour admettre toute forme de dlibration ( tlphone, visioconfrence ou co-messagerie internet.) sous la seule condition quun procd soit conforme des exigences prcises par dcret : il faut quil permette lidentification des personnes prsentes et garantisse leur participation effective. Ne sont exclues que les dcisions relatives aux comptes annuels et aux comptes consolids et aux rapports qui les accompagnent. La technologie vient ici au secours de la collgialit et de la bonne gouvernance dautant quun nombre dtermin dadministrateurs pourra sopposer au recours la tltransmission.

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Les procurations donnes ( une seule par administrateur) ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum. Doivent tre prsents, avec voix consultative des reprsentants du comit dentreprise et le commissaire aux comptes au cours de la runion qui arrte les comptes de lexercice. La dlibration implique un dbat suivi dun vote et sauf disposition contraire des statuts, le vote se fait par tte, avec voix prpondrante du prsident qui dirige les dbats. Tout administrateur participe au vote, sauf pour les conventions quil se propose de conclure avec la socit. Les conventions de vote ne sont pas formellement prohibes, car elles peuvent tre utiles, notamment dans des filiales communes. La jurisprudence semble les admettre si elles ne sont pas contraires lintrt de la socit. La violation de toute disposition imprative de la loi entrane la nullit des dlibrations du conseil. II LACTIVITE DU CONSEIL A SES ATTRIBUTIONS En dpit dattributions dtermines significatives, leffacement du conseil tait souvent vrifi. Cest pourquoi la loi NRE comporte un chapitre intitul : Equilibre des pouvoirs et fonctionnement des organes dirigeants . 1 Des attributions dtermines a - convoquer lassemble gnrale b - tablir les comptes de lexercice. La loi scurit financire impose au prsident du conseil dadministration ( ou au prsident du conseil de surveillance) de rendre compte lassemble gnrale, dans un rapport joint au rapport annuel de gestion et au rapport annuel sur les comptes consolids, des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle internes mises en place par la socit . Elments prcieux qui peuvent ventuellement rvler lexistence de fautes de gestion susceptibles dalimenter une action en responsabilit contre les dirigeants. c - dsigner et rvoquer le prsident ( et ventuellement le ou les directeurs gnraux) et fixer leur rmunration, voire un complment de retraite : depuis le 3 3 1987, la Cour de cassation considre que cette question relve de la comptence du conseil trois conditions, tre attribu en contrepartie de services rendus, proportionns ces services et ne pas constituer une charge excessive pour la socit ; encore faut-il quil y ait une dlibration du conseil et un arrt du 4 7 1995 nonce cette rgle - sans annuler le complment de rmunration, du fait de la prescription de trois ans. d - autoriser les conventions entre la socit et son prsident ou les administrateurs et les directeurs gnraux et directeurs gnraux dlgus. La loi NRE largit le champ dapplication de cette procdure et rgit toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs dlgus, lun de ses administrateurs, lun de ses actionnaires dtenant plus de 5 % des droits de vote ou , sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant. La loi scurit financire assouplit cette rglementation : le seuil de soumission autorisation des conventions avec un actionnaire est port de 5 10% . Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises prcdemment est indirectement intresse.

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Sont galement soumises autorisation pralable les conventions entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral, le DG dlgu ou lun des administrateurs est propritaire, associ indfiniment responsable, grant ou de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise. Sont interdites et sanctionnes de nullit absolue, les conventions demprunt auprs de la socit ou de cautionnement( sauf si la socit a pour objet social de prter ou cautionner) Sont libres et autorises de plein droit les oprations courantes conclues des conditions normales. La ncessit pratique de cette exception est vidente : aucune prcaution particulire ne simpose, car il ny a pas de risque dabus. cependant, la libre conclusion de ces contrats constitue une brche dans laquelle peuvent sengager des dirigeants peu scrupuleux. Cette remarque faite, il convient de prciser quune jurisprudence abondante a prcis le sens de cette notion doprations courantes : ce sont celles que ralise la socit de manire habituelle, dans le cadre de son activit ordinaire. Nont pas ce caractre toutes celles qui ont un caractre exceptionnel : rmunration plus importantes accordes aux salaris administrateurs quaux autres salaris, locations dimmeubles .Pour chapper la rglementation, lopration doit avoir t conclue des conditions normales . Ces conventions doivent tre communiques, par lintress, au prsident du conseil dadministration qui en informe les membres du conseil et les commissaires aux comptes. La loi Scurit financire dispense de cette obligation les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financires ne sont significatives pour aucune des parties. Sont rglementes toutes les autres : Les dirigeants intresss doivent informer le conseil dun projet de convention pour que celui-ci autorise la convention, lintress ne prenant pas part au vote ( si tous les administrateurs sont intresss, on conclut la convention dans des conditions irrgulires et on fait couvrir la nullit par un vote de lAG ). Larrt socit Dumeste du 27 2 1996 apporte un lment nouveau dans linterprtation du systme des conventions rglementes : la rsiliation dun commun accord aussi bien que la conclusion et la modification des conventions qui entrent dans le champ dapplication de larticle L 225-38 doit tre soumise lautorisation du conseil. Une convention conclue sans lautorisation pralable est nulle de nullit relative ( ce qui permet lassemble de confirmer), mais la nullit nest prononce que si la convention a eu des consquences dommageables pour la socit - article L 225-42105-. Cest ce que rappelle un arrt du 24 1 1995 qui affirme le caractre indiffrent des mobiles : seul compte le prjudice. Mais il ne suffit pas que lassemble approuve les comptes comportant un nouveau loyer pour considrer que lavenant au bail sign sans autorisation pralable du CA et sans accord de lassemble, chappe la nullit . Com 28 11 1995 Le contrat autoris, le prsident en informe le commissaire aux comptes pour lui permettre de prparer un rapport spcial dcrivant lopration pour informer lassemble gnrale qui sera amene ratifier la convention ( le dirigeant intress ne prenant pas part au vote). Un refus de ratification engage la responsabilit des dirigeants et de ceux qui, au sein du conseil, ne se sont pas expressment opposs lopration. La convention ne peut tre annule sauf fraude . A lgard des contrats excution successive, le commissaire doit chaque anne rappeler la nature de ces conventions, ce qui peut permettre lassemble de les faire annuler si la dlibration a t surprise par dol ou fraude. e- Autoriser les cautions, avals et garanties donnes au nom de la socit : le conseil encadre ainsi, laction du prsident avec une autorisation maximale dune anne fixant un plafond global

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et pouvant dfinir un plafond propre chaque opration. A dfaut, la socit nest pas engage et cette situation est une des rares brches dans le systme de protection des tiers. Aussi la pratique a tent de tourner cette contrainte par le procd de la lettre dintention, mais pour la Cour de cassation, toutes les fois que la lettre dintention contient une obligation de rsultat, elle doit tre autorise par le conseil pour tre opposable la socit . 2 Une attribution gnrale Au plan de la gestion, le conseil , comme son Prsident, tait investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, au nom du principe gnral de comptence des dirigeants sociaux. Lomniprsence du prsident conduisait leffacement du conseil. Aussi, la loi NRE redfinit les pouvoirs du conseil dadministration qui cumule trois types de prrogatives: Un rle dorientation stratgique : Le conseil dadministration dtermine les orientations de lactivit de la socit et veille leur mise en uvre art. L 225-35, 1er al. Un pouvoir dintervention permanent dans les affaires de la socit : Il se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent . Un pouvoir de contrler la gestion du directeur gnral. Le conseil a incontestablement les moyens juridiques dexercer de trs larges pouvoirs et de rduire le directeur gnral un rle dexcution - sauf sil est simultanment prsident du conseil dadministration. Le prsident devra veiller au bon fonctionnement des organes de la socit et sassurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. La loi opre ainsi un rapprochement remarquable entre les fonctions du conseil dadministration et celles quexerce, en fait, le conseil de surveillance. Il les exerce dans la limite de lobjet social dans les rapports avec les tiers, la socit est engage mme par les actes du conseil dadministration ( la loi NRE maintient ainsi des pouvoirs de reprsentation en concurrence avec ceux du directeur gnral) qui ne relvent pas de lobjet social, moins quelle ne prouve que le tiers savait que lacte dpassait cet objet , tant exclu que la seule publication des statuts suffise constituer cette preuve - et des pouvoirs expressment attribus par la loi aux assembles dactionnaires ( emprunt obligataire, par exemple (1)) : ainsi, la vente dun immeuble social nentravant pas la poursuite de lobjet social relve de la comptence du conseil. (1)A cet gard, lordonnance du 24 juin 2004 prend acte de la banalisation des obligations simples depuis 1966. Dsormais, elles ne reprsentent plus qu'un des modes de financement externes de la socit, gure plus (sinon moins parfois) prilleux que les oprations de crdit pour lesquelles les dirigeants disposent seuls du pouvoir d'engager la personne morale. Aussi l'ordonnance tire-t-elle logiquement les consquences de cette volution en transfrant la comptence pour dcider ou autoriser l'mission d'obligations, jusqu'ici dvolue l'assemble gnrale des actionnaires, au conseil d'administration, ou au directoire, ou encore au(x) grant(s). Il ne s'agit, toutefois, l que d'un principe et d'une comptence partage. Car, d'une part, l'assemble gnrale garde concurremment ce pouvoir de dcision et, d'autre part, il est loisible aux statuts de stipuler la comptence exclusive de l'assemble gnrale (art. L. 228-40 mod.). Des dlgations sont toutefois prvues au bnfice, selon le cas, du directeur gnral (ou, en accord avec ce dernier un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus) ou du prsident du directoire, afin de donner ces derniers les pouvoirs pour raliser, dans le dlai d'un an, l'mission d'obligation et en arrter les modalits.

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Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du conseil en exigeant des autorisations donnes par lassemble . La loi NRE ne rappelle pas la rgle classique de linopposabilit aux tiers. En dpit des mises en garde dauteurs minents, le lgislateur na pas jug utile de maintenir la rgle habituelle. Cependant la principale limite aux pouvoirs du conseil tient lexistence de son prsident en charge de la direction gnrale, comme on le verra ultrieurement. 3 Le rle du conseil dadministration dpend aussi de son prsident .La loi NRE lui donnait pour mission de reprsenter le conseil dont il organise et dirige les travaux. Cette formule malheureuse reprsente le conseil a t abroge : le conseil dadministration nest pas une personne morale. Il perd une prrogative essentielle : en sa qualit de prsident, il ne dispose plus du pouvoir de reprsenter la socit lgard des tiers, prrogative transmise au directeur gnral. Il organise et dirige les travaux du conseil dadministration. Ds lors quil nexerce pas les fonctions de directeur gnral, le prsident sera sans doute incit faire jouer un rle trs actif au conseil dadministration. Il aura la possibilit de multiplier les runions et de contrler troitement le directeur gnral. Cette forme est encourage par la loi, concession la mode du gouvernement dentreprise. Il est cependant probable que le prsident du conseil uvre activement pour conserver ses prrogatives de directeur gnral . B LEUR RESPONSABILITE 1 Une responsabilit civile Cf. le titre 1 . Les seules prcisions quil convient dapporter concernent laction sociale qui peut tre exerce par les dirigeants au nom de la socit ou par des actionnaires dtenant entre 1 et 5% du capital ou par des associations agres dinvestisseurs la loi scurit financire assouplit les conditions dagrment- et aucune clause des statuts ne peut droger ces rgles dordre public. Les administrateurs responsables sont condamns in solidum, sauf ceux qui se sont expressment oppose la dcision conteste. Le quitus nteint pas laction sociale : seule la prescription de trois ans , compter du fait dommageable ou de sa rvlation, peut le faire et cette prescription triennale s applique aussi bien des actions individuelles qu des actions sociales diriges contre les administrateurs raison des fautes commises dans leur gestion Com 23 10 1990 La responsabilit personnelle envers les tiers suppose une faute personnelle cf. titre 1 et Com 4 10 1988 La loi NRE dcide que la responsabilit des administrateurs lgard de la socit et des tiers en cas de faute de gestion subsiste. Cependant, compte tenu de la modification des pouvoirs du conseil, on doit sattendre une volution de la jurisprudence sur la nature des fautes de gestion qui pourraient tre reproches aux administrateurs. La question de la rparation du prjudice individuel subi par les actionnaires a fait lobjet de vives discussions sans aboutir vritablement : la dprciation des actions nest pas un prjudice distinct du prjudice social. Le mcanisme de class action na pas t retenu. 2 Une responsabilit spciale 3 Une responsabilit pnale avec des dlits spcifiques : cf. titre 1 et COZIAN

Socits/MG/ 11/12 2 Les organes de direction I LE DIRECTEUR GENERAL A SON STATUT

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1 Les conditions de dsignation Le directeur gnral quil soit ou non prsident - est toujours choisi par le conseil Il doit tre une personne physique pour que des sanctions pnales adaptes puissent tre prononces. La limite dge est fixe par les statuts et dfaut, elle est de 65 ans La loi dcide quune personne physique ne pourra exercer plus dun mandat de directeur gnral. Cependant un deuxime mandat pourra tre exerc dans une socit cote qui est contrle ; cette facult est galement reconnue un mandat exerc dans une socit non cote loi du 29 octobre 2002 - . La violation dune de ces conditions entrane, en principe la nullit de la dsignation ou lobligation de dmissionner. Le cumul dun mandat de direction et dun contrat de travail pose un problme dj tudi : comment tre subordonn quand on est le prsident , mme si pour la Chambre sociale, il ny a pas dincompatibilit de principe entre les deux statuts. Dans un arrt du 12 12 1990 Ribeyron , la Cour considre que, faute de subordination, le cumul nest pas possible, mais dcide que le contrat de travail est suspendu pendant la dure du mandat social. On aurait pu penser que larrt dAssemble plnire allait conduire la Chambre sociale modifier sa jurisprudence, mais dans un arrt du 4 6 1994, elle maintient sa position antrieure et la rsistance des juges du fond continue. 2 Son statut Il a un statut original : il nest pas un commerant, ni un salari ( mme sil bnficie du rgime fiscal et social des salaris). Il est un organe charg de grer la socit et de la reprsenter. Sa rmunration est fix par le conseil qui est aussi comptent pour attribuer des complments au cours dune dlibration formelle du conseil . cf. 1. 3 La fin des fonctions

larrive du terme met fin ses fonctions, sil est prvu par les statuts .La dmission ne doit
pas tre abusive la rvocation doit tre dcide pour justes motifs, sauf lorsque le directeur gnral assume les fonctions de prsident du conseil. A dfaut, elle peut donner lieu des dommagesintrts. B SON ACTIVITE 1 Ses pouvoirs Le directeur, quil soit ou non prsident, dtient les pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit. Il assume la responsabilit de la socit. Il est

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devenu le reprsentant lgal de la socit: il est en principe le seul agir au nom de la socit, conclure des contrats ou ester en justice, sauf sil est aid par un ou des directeurs gnraux dlgus. Certes, la loi limite ses pouvoirs : il doit agir en respectant lobjet social ( la limite tant relative lgard des tiers) et lintrt de la socit. Il ne peut pas empiter sur les pouvoirs accords par la loi aux assembles ou au conseil : il a besoin de lautorisation pralable du conseil pour conclure des conventions avec la socit et pour donner des garanties, cautions et avals au nom de la socit. Qui plus est, les statuts peuvent limiter ses pouvoirs, condition de ne pas le transformer en simple organe dexcution (ces limites tant inopposables aux tiers). Le rle du directeur gnral est encore trs important, surtout sil exerce aussi la fonction de prsident du conseil dadministration. 2 Ses responsabilits

Il est civilement responsable comme les administrateurs, mais sa responsabilit sera

souvent, recherche avant celle des administrateurs mme si labsence de class action limite quelque peu la porte de sa responsabilit. Il connat aussi une responsabilit spciale Au plan fiscal, il est solidairement tenu des impositions dues par la socit sil en a rendu le recouvrement impossible par manuvre ou par faute grave Enfin, sa responsabilit pnale est la mesure de ses pouvoirs et lexemple du dlit dabus de biens sociaux lillustre : une rmunration excessive du prsident peut constituer le dlit. II LES DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES A LEUR STATUT 1 Leur dsignation La loi NRE dcide que, en accord avec le directeur gnral, le conseil dadministration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques ( au maximum 5) charges dassister le directeur gnral. Cet organe est facultatif et suppose une proposition du directeur gnral. Les directeurs gnraux dlgus sont ainsi les adjoints du directeur gnral. Pour tre choisi, il faut : tre une personne physique de moins de 65 ans, sauf disposition statutaire diffrente administrateur ou non actionnaire ou non Il peut tre uni la socit par un contrat de travail, sous les conditions classiques, emploi effectif et subordination, avec une incertitude relative : pour tre effectif, lemploi doit-il ncessairement tre technique ? cf. RTDC 1994 3 p 519 En mme temps quil le nomme, le conseil dtermine ltendue de ses attributions, toujours sur proposition du directeur. Seul, le conseil peut dterminer leur rmunration. 2 La fin des fonctions :

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par larrive du terme, si le conseil, en accord avec le directeur gnral en a fix un par la dmission par la rvocation : il ne sagit plus dune rvocabilit ad nutum. la suite de la rvocation du directeur gnral : les directeurs gnraux dlgus ne
peuvent donc pas exister indpendamment .

B SON ACTION 1 Les pouvoirs a) Dans lordre interne , ses pouvoirs sont dtermins par le conseil b) A lgard des tiers, un directeur gnral dlgu a les mmes pouvoirs que le directeur gnral et toutes les limitations sont inopposables aux tiers : la direction est pour eux bicphale. En cas de conflit entre un directeur dlgu et le directeur gnral, ce dernier lemporte condition que le tiers ait t au courant de son opposition .

c)

Une difficult rsolue :la jurisprudence de la Cour de cassation sest divise sur le doit pour un directeur gnral dester en justice sans mandat du conseil ( en effet, la loi de 1966 ne vise que les rapports internes ou les relations avec les tiers et ne rgit pas laction en justice) : la Chambre criminelle et la Chambre sociale exigeant un mandat ou une disposition des statuts ; la Chambre commerciale lui reconnaissant ce pouvoir. La question est aujourdhui rsolue par un arrt dAssemble plnire du 18 11 1994 D 1995 101 : le directeur gnral a le droit dester en justice, au mme titre que le prsident, en sa qualit de reprsentant lgal de la socit. Cette solution doit valoir pour le directeur dlgu.

2 Les responsabilits Cf. le directeur gnral REMARQUE : Ladministrateur dlgu est le remplaant du directeur gnral en cas de dcs ou dempchement. Il exerce une fonction temporaire soit pour une dure dfinie soit jusqu' la dsignation dun nouveau directeur gnral.

SOUS SECTION 2 LA FORME NOUVELLE

Pour viter la concentration excessive des pouvoirs dans les mains du prsident, la loi de 1966 avait propos une organisation plus rationnelle distinguant nettement la gestion de la surveillance. Cette forme nouvelle est reste plutt marginale : 5 10 % des crations de socits et au total, elle ne reprsente qu peine 2% des socits anonymes, mme si elle est choisie par des socits connues pour leur dynamisme et la qualit de leur gestion. Cest sans doute pour cette raison que la loi a choisi de redfinir la forme classique. 1 Le conseil de surveillance

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I LA MISE EN PLACE Le rgime juridique du conseil de surveillance est, pour lessentiel, identique celui du conseil dadministration A LE CHOIX DES MEMBRES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE 1 Les conditions de dsignation Elles sont identiques celles du conseil dadministration une diffrence : la loi du 11 2 1994 admet le cumul dun contrat de travail sans condition dantriorit, sous rserve dun emploi effectif, dun lien de subordination et dun maximum du 1/3 des membres. De mme, lordonnance de 1986 permet la prsence de membres lus par les salaris qui sigent en surnombre dans la double limite de 4 et du 1/3 des membres. 2 Le statut Il est aujourdhui presque identique celui des administrateurs : ils exercent leur mission avec diligence et bonne foi ; ils ont un droit dinformation direct et absolu. Enfin, ils sont rmunrs par des jetons de prsence dont le montant est fix par le conseil. Mais jusqu' la loi du 14 12 1985, le prsident du conseil de surveillance navait droit aucune rmunration pour sa fonction, ce qui nincitait pas choisir cette forme de gestion. En outre, la loi interdisait aux membres de recevoir des rmunrations autres que les jetons de prsence et les honoraires de mission spciale : aussi, les membres ne pouvaient tre salaris alors que les promoteurs de cette forme, en 1966, voulaient faciliter lassociation des salaris la gestion, ce qui leur apparaissait plus facile dans cette forme. La Cour de cassation a fait application ce larticle 142 dans son arrt dAssemble plnire Salomonovitch pour considrer que le cumul ntant pas possible, sa deuxime fonction devait tre annule . Do la loi du 11 2 1994, qui exclut de linterdiction de cumul les rmunrations les contrats de travail. 3 La fin des fonctions est identique celle du conseil dadministration. B LEUR REUNION DANS UN CONSEIL DE SURVEILLANCE Cf. le conseil dadministration II LACTIVITE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE Loriginalit de cet organe apparat avec ltude de ses pouvoirs et de sa responsabilit.

A LES POUVOIRS Sa mission est radicalement diffrente de celle impartie autrefois dadministration. 1 Un contrle permanent de la gestion du directoire

au conseil

Il assure, en concours avec le commissaire aux comptes, un contrle permanent des comptes

(tablis par le directoire) dont il reoit communication dans un dlai de trois mois aprs clture de lexercice. Son avis est communiqu lassemble. Il exerce aussi et surtout, un contrle de la gestion et peut se faire communiquer tous les documents sociaux utiles sa mission. Il sassure de la rgularit, mais aussi de

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lopportunit des dcisions sans simmiscer dans la gestion ou lentraver, ce qui implique, en principe, un contrle a posteriori. 2 Des missions qui vont au-del du contrle de gestion a) En nommant les membres du directoire et le prsident de cet organe, il semble bien quil puisse fixer les grands objectifs de la socit. Si la loi ne lui a pas donn le pouvoir de rvoquer les membres du directoire, cest pour ne pas faire du directoire un simple organe dexcution : il peut seulement proposer lassemble cette rvocation. b) Il dtient aussi des attributions spciales qui font de lui plus quun organe de contrle : outre lapprobation des conventions et lautorisation pralable des garanties, cautions et avals donns au nom de la socit, la loi du 5 1 1988 a accru ses comptences aux ventes dimmeubles, cessions de participation et toute constitution de sret. Il a, sur ce plan, davantage de pouvoirs que le conseil dadministration. Les statuts peuvent limiter encore les pouvoirs du directoire et la pratique du catalogue illustre cette extension du rle du conseil de surveillance. B LA RESPONSABILITE Les membres du conseil de surveillance ne sont responsables civilement que de leurs fautes de surveillance. Ils nencourent pas de responsabilit spciale. Il nen va autrement que si le conseil sest immisc dans la gestion en se comportant comme un vritable dirigeant : il encourt alors les mmes responsabilits quun administrateur. 2 Le directoire A LA MISE EN PLACE 1 Les conditions de nomination

Elles sont les mmes que celles requises des directeurs de la forme classique. La question

du cumul avec un contrat de travail se pose dans les mmes termes : un arrt du 5 7 1985 considre que le prsident du directoire, actionnaire majoritaire ne pouvait tre simultanment salari, faute de subordination. La seule originalit par rapport la forme classique est que les membres du directoire ne peuvent appartenir au conseil de surveillance. Les conditions de forme mettent en vidence le rle du conseil qui nomme les membres du directoire et leur prsident ( alors quen principe, un prsident est choisi par lorgane quil prside). En cas de vacance, le conseil les remplace dans un dlai de 2 mois et le directoire na aucune facult de cooptation ; le membre ainsi nomm lest jusquau renouvellement du directoire : le renouvellement est global. 2 Le statut Le directoire est un organe collgial, sauf si la socit na quun directeur gnral unique ( facult rserve aux socits dont le capital est infrieur 150 000 ). Il est form de 2 5 membres, voire 7, si la socit est cote en Bourse. Cette prfrence pour la collgialit est une des caractristiques de la forme nouvelle, mais ses membres peuvent, avec laccord du conseil se rpartir entre eux les tches de direction ; mais ces actes individuels sont rputs accomplis collgialement. La loi na pas prvu les modalits de fonctionnement de cet organe et sen remet aux statuts.

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Ils sont choisis pour une dure dtermine par les statuts, entre 2 et 6 ans. Dans le silence des statuts, la loi impose une dure de 4 ans. En laissant un tel choix aux statuts, la loi permet de donner au directoire des visages diffrents : un mandat de deux ans accentue la dpendance envers le conseil. Enfin, leur rmunration est fixe par le conseil. 3 La fin des fonctions Les causes sont les mmes que dans la forme classique. Cependant la loi NRE dispose que les membres du directoire et le directeur gnral unique peuvent tre rvoqus par le conseil de surveillance, si les statuts le prvoient. Ce choix accentue lemprise du conseil de surveillance sur le directoire. A dfaut, lassemble peut rvoquer un membre du directoire sans que le conseil ait en faire la proposition. Lautre originalit est que la rvocation doit tre dcide pour juste motif : sinon, le membre du directoire a droit des dommages et intrts. Mais cette diffrence doit tre nuance, car pour la jurisprudence, un changement de majorit constitue un juste motif de rvocation. De mme, dans un arrt du 4 2 1997 la Cour de cassation considre quen cas de substitution du conseil dadministration au directoire et conseil de surveillance, le prsident du directoire ne peut prtendre que la suppression de son poste ne constitue pas un juste motif de rvocation. Il faut rappeler que, dans la forme dite classique, la loi exige des justes motifs pour rvoquer le directeur gnral, sauf sil est prsident du conseil dadministration. On constate ainsi un rapprochement entre les deux formes de gestion. B LACTIVITE DU DIRECTOIRE 1 Les pouvoirs a) le directoire est investi, comme le directeur gnral, des pouvoirs les plus tendus pour agir au nom de la socit et il dtient des attributions qui , dans la forme classique, appartiennent au conseil, notamment ltablissement des comptes et la convocation dune assemble gnrale. Il est ainsi le seul pouvoir grer la socit.

b)

Mais les prrogatives du directoire sont de moindre ampleur que celles du directeur gnral : lautorisation du conseil de surveillance est lgalement requise pour certains actes et la pratique du catalogue amplifie cette limitation du pouvoir, mme si, lgard des tiers, les limitations statutaires sont inopposables aux tiers. En outre, il nest pas le reprsentant de la socit : cette mission est exerce par le prsident du directoire et par les membres du directoire habilits cet effet par le conseil. La forme nouvelle connat ainsi une dissociation entre gestion et reprsentation, mme si le prsident ou les membres du directoire ne sont pas, semble-t-il, tenus de justifier quils agissent en excution dune dcision du directoire, ce qui se concilie mal avec lide de collgialit. 2 La responsabilit Cf. la direction de forme classique

SECTION 2 LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

CF. Titre 1

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SECTION 3 LES ASSEMBLEES GENERALES DACTIONNAIRES

Lassemble gnrale des actionnaires est en principe lorgane suprieur de la socit, le pivot de ldifice juridique que constitue la socit anonyme. Elle dsigne la plupart des autres organes et est seule comptente pour modifier les statuts : cette comptence de lassemble explique les conflits entre actionnaires, notamment entre les minoritaires et la majorit. Cependant, cette prdominance est souvent plus thorique que relle : lassemble est un organe intermittent et dans les socits cotes en Bourse, les associs ne sintressent pas lactivit de la socit, mais ses seuls rsultats. Aussi, la loi sefforce de garantir leffectivit de la participation des actionnaires intresss en vitant un formalisme excessivement pointilleux, sans toujours y parvenir. Cette situation explique la dsaffection des actionnaires et devant ce phnomne, une fuite vers le bas se produit : la modification des quorums par la loi du 26 juillet 2005 en est lillustration. Dans les assembles extraordinaires, le quorum en premire convocation passe de la moiti au quart des actions ayant le droit de vote et sur deuxime convocation, du quart au cinquime. Quant aux assembles ordinaires, le quorum en premire convocation passe du quart au cinquime . Ces solutions conviennent bien aux socits dont le capital est trs dispers. Dans les socits ne faisant pas offre au public , les statuts pourront prvoir des quorums plus levs. Un autre phnomne rcent mrite dtre mis en vidence, le formalisme dans la socit anonyme. La loi Breton impose ainsi un rapport spcial sur lachat de ses actions par une socit cote ; un rapport supplmentaire doit tre dress sur les attributions gratuites dactions. 1 Les conditions de la dlibration I LES PREALABLES : LE RESPECT DEXIGENCES LEGALES A LA CONVOCATION, PREMIERE FORMALITE 1 Les auteurs de la convocation Lassemble gnrale ne peut, sans porter atteinte aux pouvoirs que la loi reconnat au conseil dadministration, ni se runir spontanment, ni usurper son profit pour le confier un tiers sans qualit, le droit de convoquer les actionnaires en assemble gnrale. A titre principal, la comptence appartient au conseil dadministration dans la forme classique, au directoire ou au conseil de surveillance dans la forme nouvelle. En cas domission, le commissaire aux comptes est comptent, titre subsidiaire, pour convoquer lassemble aprs avoir vainement requis sa convocation par les organes comptents et si lintrt social lexige. La convocation peut aussi maner dun mandataire dsign en justice, si lintrt social lexige Paris 15 9 1992 la demande de tout intress, en particulier le comit dentreprise en cas durgence ou dun ou plusieurs actionnaires runissant au moins 5% du capital social dans les autres circonstances. Elle peut tre convoque directement par un groupe dactionnaires qui viennent de prendre le contrle de la socit la suite dune OPA L 2 8 1989. Linstance de convocation arrte lordre du jour, cest dire la liste des questions dont elle dbattra. En dehors de lordre du jour, aucune dlibration nest admise. La loi nadmet quun assouplissement : lassemble peut toujours rvoquer les administrateurs et les membres du conseil de surveillance ; en outre, lintangibilit de lordre du jour ninterdit pas lassemble damender les projets de rsolution ( avec une difficult : dterminer la frontire entre la modification qui est licite et ladjonction qui ne lest pas). Aussi

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lassemble ne peut dlibrer que sur les questions inscrites son ordre du jour et la violation de cette rgle est sanctionne par la nullit de la dlibration . La rubrique questions diverses ne permet pas de tourner cette rgle et ne peut comporter que des questions dimportance minime. En outre, les actionnaires, ds lors quils dtiennent 5% du capital, peuvent prsenter des projets de rsolution. La loi Scurit financire oblige les porter la connaissance de tous les actionnaires. 2 Les formalits de convocation Dans les socits qui font publiquement offre au public , la convocation est prcde (sous peine de sanctions pnales) dun avis de runion publi au BALO au moins 30 jours avant lassemble pour permettre le dpt de projets de rsolution manant des actionnaires cf. infra. La convocation proprement dite doit mettre les actionnaires en mesure de participer lassemble, sils le souhaitent : elle se fait par lettre simple ou recommande pour les actions nominatives, par une publicit au BALO pour les titres au porteur au moins 15 jours avant lassemble (15 jours en 1re convocation, 6 jours en 2) . Elle contient trois mentions essentielles : la date et lheure de lassemble le lieu de la runion lordre du jour, information essentielle pour permettre de prparer la runion et fixer la comptence de lassemble. Doivent tre aussi convoqus les commissaires aux comptes sous peine de sanctions pnales.Com 11 5 1981, lintention frauduleuse du prvenu ntant pas un lment constitutif du dlit. Une irrgularit de la convocation permet de demander la nullit, sauf si tous les actionnaires sont prsents ou reprsents. La nullit est facultative. B LIMPORTANCE DU DROIT A LINFORMATION Linformation est une des proccupations de la loi de 1966 qui accorde aux actionnaires un droit permanent par le dpt des comptes au greffe du tribunal de commerce, par la prise de connaissance des comptes et documents sociaux des trois derniers exercices ( et pour ceux qui dtiennent le 1/5 du capital, par le droit dalerte ), mais on est loin du droit dinvestigation reconnu aux associs en nom pour ne pas paralyser la socit ou risquer des indiscrtions prjudiciables la socit. Aussi, cest la convocation lassemble gnrale qui marque le dveloppement du droit linformation pour permettre une participation relle lassemble.

1 Les moyens de linformation Plusieurs moyens sont mis en uvre cet effet : a La rception de documents Lactionnaire reoit domicile divers documents, soit quil en ait fait la demande, soit que la socit adresse des formules de procuration ou de vote par correspondance. Parmi les documents ainsi expdis figurent la plupart des documents consultables sur place. Lenvoi doit indiquer lactionnaire que cette procuration sera utilise pour adopter les projets de rsolution prsents par les organes de gestion. Il est accompagn dinformations complmentaires : lordre du jour, le texte des projets, un expos sommaire de la situation de la

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socit, les rsultats des 5 derniers exercices, un formulaire de vote par correspondance et une formule denvoi de documents supplmentaires. A compter de la convocation jusquau 5me jour avant la runion, tout actionnaire peut demander, outre lordre du jour, le texte des projets, lexpos sommaire de la situation sociale..., les rapports de gestion et celui du commissaire aux comptes, le nom des membres des conseils et des membres de la direction, les comptes annuels et ventuellement les comptes consolids. La loi Scurit financire exige un rapport nouveau (nouvelle source de formalisme) du prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, joint au rapport de gestion. Il doit rendre compte des conditions de prparation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit. La loi Breton ne maintient cette exigence (qui tait reste lettre morte dans 98% des socits vises) que dans les socits qui font appel public lpargne. b Informations disponibles au sige social Les actionnaires ont aussi le droit de se rendre au sige social pour consulter les documents faisant lobjet dun droit de communication permanent et ceux envoys sur demande aux actionnaires. Dans un arrt du 20 10 1986, la Chambre criminelle approuve les juges du fond davoir condamn le prsident de la socit parce quil avait refus la communication de documents sociaux, faute dune demande prsente par crit, alors quil sagissait l dune exigence non prvue par la loi. Avant lassemble, lactionnaire peut aussi consulter la liste des actionnaires, linventaire, les comptes, les rapports, la liste des membres du conseil, les candidats, les 5 ou 10 personnes les mieux rmunres ... Tout actionnaire ou un mandataire peut en prendre connaissance compter de la convocation . il peut se faire assister dun expert et peut prendre copie, sauf pour linventaire. c Le droit de poser des questions crites Tout actionnaire peut, ds la convocation, poser des questions crites auxquelles il sera rpondu au cours de lassemble. Ce droit est distinct du droit dalerte. Tout refus dinformation permet de saisir le juge des rfrs pour obtenir satisfaction au moyen de lastreinte si ncessaire. En outre, la violation de ces rgles est sanctionne par la nullit - facultative - de lassemble et par la mise en jeu de la responsabilit pnale des dirigeants. Le dveloppement de linformation dans les socits cotes Lordonnance n 2010-1511 du 9 dcembre 2010 , portant transposition de la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de socits cotes, est prise en application de l'article 56 de la loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire Cette directive vise supprimer les principaux obstacles l'exercice de leurs droits par les actionnaires des socits ayant leur sige social sur le territoire d'un tat membre et dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement tabli ou oprant au sein de l'Union europenne. Elle tend favoriser une participation effective de ces actionnaires aux assembles gnrales, notamment lorsqu'ils ne rsident pas dans l'tat membre o se tiennent ces assembles. cette fin, elle organise les conditions d'information des actionnaires avant la tenue de l'assemble gnrale en fixant les modalits, le contenu et les dlais d'mission de la convocation. Elle prcise les conditions dans lesquelles les actionnaires peuvent inscrire des points l'ordre du jour de l'assemble, dposer des projets de rsolution ou poser des questions. Elle fixe les modalits de leur participation l'assemble, y compris par voie lectronique, rglemente le vote par procuration et par correspondance, et prvoit une publicit du rsultat des votes en aval de la tenue de l'assemble.

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Si le droit interne est dj conforme au texte communautaire sur de nombreux points, des adaptations restent ncessaires afin d'en assurer une parfaite transposition. L'ordonnance n 2010-1511 modifie cette fin la partie lgislative du Code de commerce. Entre en vigueur (Ord. n 2010-1511, art. 7). - Les dispositions de l'ordonnance s'appliquent aux assembles tenues compter du 1er janvier 2011, ceci afin de permettre le temps d'adaptation au nouveau rgime institu. Inscription de points l'ordre du jour de l'AG. - L'article 2 complte les dispositions de l'article L. 225-105 du Code de commerce afin de permettre aux actionnaires d'inscrire des points l'ordre du jour de l'assemble, sans dposer simultanment de projet de rsolution (le droit actuel ne reconnaissait que la facult de requrir l'inscription l'ordre du jour de projets de rsolution). En effet, l'article 6 de la directive fait obligation aux tats membres de veiller ce que les actionnaires aient le droit : - d'inscrire des points l'ordre du jour de l'assemble gnrale, condition que chacun de ces points soit accompagn d'une justification ou d'un projet de rsolution adopter lors de l'assemble gnrale ; et - de dposer des projets de rsolution concernant des points inscrits ou inscrire l'ordre du jour de l'assemble gnrale. Questions crites. - L'article 5 transpose deux options offertes par l'article 9 de la directive concernant les questions crites poses par les actionnaires. Il modifie l'article L. 225-108 du Code de commerce, qui consacre d'ores et dj le droit des actionnaires de poser des questions crites auxquelles le conseil d'administration ou le directoire est tenu de rpondre au cours de l'assemble, afin de prciser, d'une part, qu'une rponse commune peut tre apporte ces questions ds lors qu'elles prsentent le mme contenu et, d'autre part, que la rponse est rpute avoir t donne ds lors qu'elle figure sur le site Internet de la socit dans une rubrique consacre aux questions-rponses II LA DELIBERATION A LE DROIT DE PARTICIPER 1 Les modalits de la participation Tout actionnaire peut, en principe, participer une assemble gnrale, sous rserve de la preuve de sa qualit (pour les actions dont la proprit est dmembre, le droit de participer dpend de la nature de lassemble, ordinaire ou extraordinaire). La possibilit dinsrer dans les statuts une clause imposant la possession dun nombre minimum dactions pour accder lassemble a t supprime par la loi NRE du 15 mai 2001. Lactionnaire peut aussi choisir dtre reprsent soit par son conjoint soit par un autre actionnaire, rgle restrictive qui ne permet pas de choisir le mandataire de son choix. En toute hypothse, le mandat est personnel (le mandataire ne peut valablement donner mandat une troisime personne) et spcial Com 29 11 1994 . Cette dcision est conforme aux textes et constitue le reflet dune exigence plus fondamentale, celle dun lien direct entre lassoci et la socit. Lactionnaire doit toujours pouvoir se prononcer en connaissance de cause, cest dire au vu de lordre du jour de lassemble. Ainsi se profile la proccupation de protger le droit de vote, mme si la jurisprudence nexclut pas toutes les conventions de vote. Procurations (Ord. n 2010-1511, art. 3 et 4).- Les articles 3 et 4 organisent le nouveau rgime des votes par procuration. L'article 10 de la directive pose en effet le principe selon lequel chaque actionnaire a le droit de dsigner comme mandataire toute personne physique ou morale de son choix pour participer l'assemble gnrale et y voter en son nom. La transposition de cette disposition implique de profondes modifications de notre droit, qui prvoit en l'tat qu'un actionnaire ne peut se faire reprsenter que par un autre actionnaire ou par son conjoint. Dans les socits cotes, lordonnance du 9 dcembre 2010 3 procde un assouplissement, en posant le principe selon lequel, dans les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement ou sur un systme multilatral de ngociation organis, l'actionnaire peut se faire reprsenter par toute personne physique ou morale de son choix ( art.

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L. 225-106,1 mod. ; Ord. n 2010-1511, art. 3, 1). La rgle traditionnelle voulant que l'actionnaire puisse se faire reprsenter en toute hypothse par un autre actionnaire ou par son conjoint est rappele et complte par la possibilit d'une reprsentation par le partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarit (ibid). Un nouveau II est en outre introduit l'article L. 225-106 (Ord. n 2010-1511, art. 3, 1), afin de prciser, conformment l'article 11 de la directive, que le mandat doit tre crit et communiqu la socit. Il en va de mme en cas de rvocation. L'article 4 encadre l'exercice du droit de vote dans le cadre des procurations donnes des personnes autres que le conjoint de l'actionnaire ou le partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarit. Il tend, ce faisant, prvenir d'ventuels conflits d'intrts qui pourraient intervenir du fait de l'ouverture du recours aux procurations, en accord avec les dispositions de l'article 10, 3, de la directive. Un nouvel article L. 225-106-1 est introduit cette fin dans le Code de commerce (Ord. n 2010-1511, art 4), qui institue l'obligation pour le mandataire d'informer l'actionnaire de tout fait permettant ce dernier de mesurer le risque que le premier poursuive un intrt autre que celui du mandant. Cette information, qui doit tre actualise, porte notamment sur la situation du mandataire l'gard de la socit. En cas de changement de situation en cours de mandat au regard de l'une des situations vises par le texte, le mandat est caduc, sauf confirmation expresse par l'actionnaire. Un nouvel article L. 225-106-2 encadre par ailleurs les pratiques de sollicitation active de mandats, qui pourraient se dvelopper du fait de l'ouverture prcite. Il institue notamment une publicit de la politique de vote de la personne se livrant cette activit de collecte. Le non-respect par le mandataire de ses obligations peut quant lui tre sanctionn, sur dcision de justice, par la privation de la possibilit d'exercer cette fonction dans les assembles de la socit concerne, pour une dure maximale de trois ans (C. com., art. L. 225-106-3 cr). Il peut aussi voter par correspondance, innovation introduite par la loi du 3 1 1983, ou par recours aux nouvelles technologies telles que la visioconfrence. 2 Les conditions de tenue de lassemble Lactionnaire est invit signer une feuille de prsence qui mentionne le nombre de voix dont il dispose. Cette feuille indique aussi les absents reprsents et ceux qui votent par correspondance. Labsence de feuille entrane la nullit. Aprs la mise en place du bureau, la vrification du quorum - fraction du capital qui doit tre prsente ou reprsente pour que lassemble puisse valablement dlibrer- est lopration pralable essentielle et toutes les fois quun actionnaire ne peut pas voter ( approuver son apport en nature, convention entre la socit et un dirigeant), il y a autant de calculs de quorum que de situations particulires. La rglementation doit concilier deux objectifs contradictoires : dune part, la volont dune participation significative, dautre part ne pas paralyser lactivit sociale lorsque les actionnaires ne veulent pas participer. Aussi, la loi prvoit-elle deux convocations avec un quorum dgressif. B LES DEBATS ET LE VOTE Dlibrer implique un dbat suivi dun vote; aussi, mme sils sont trs souvent dcevants, le prsident doit, aprs lecture des projets de rsolution, permettre le dbat dont un rsum doit figurer dans le procs-verbal de lassemble. Cependant, un actionnaire peut demander en justice, sil justifie dun motif grave et lgitime, lautorisation de se faire assister dun huissier charg de consigner toutes les dclarations Paris 21 2 1992 . Le vote nintervient quensuite la majorit des actions prsentes ou reprsentes.

1 Le vote : un droit

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La loi de 1966 y attache beaucoup dimportance, car elle y voit une des prrogatives essentielles de lactionnaire, un de ses droits individuels ( cf. chapitre 3 ). Le principe est qu valeur nominale gale, chaque actionnaire dtient un droit de vot gal, dordre public et les clauses contraires sont rputes non crites. Cependant, la loi prvoit des drogations ce principe dgalit : a Il est parfois supprim : dune autre, les actions dauto contrle quand il y a conflit dintrt entre lactionnaire et la rsolution mis au vote ( approbation dun apport en nature) en cas de sanction quand lactionnaire na pas excut ses obligations b Il est parfois rduit si les statuts limitent le nombre de voix dont dispose un actionnaire, pour viter que la socit soit sous la domination de quelques gros porteurs. Mais lhypothse est rare. c Parfois le nombre de voix est augment : ces clauses visent faire obstacle aux prises de contrle en accordant un droit de vote double aux actions nominatives dtenues depuis plus de deux ans. Mais le respect du principe dgalit fait que toutes les actions runissant ces deux conditions en bnficient.

quand il sagit de titres mis par une socit sous le contrle

Lamnagement du droit et les conventions de vote a) Une grande rigueur caractrise les solutions concernant la cession du droit de vote ou la renonciation a ce droit : Il ne peut renoncer son droit de vote, car il sagit dun droit essentiel sa qualit. Il ne peut le cder en le sparant de son titre ( seul le lgislateur le permet dans des circonstances trs dfinies : certificat de droit de vote et certificat dinvestissement). Un mandat irrvocable doit tre considr comme une cession et est donc interdit b) Les conventions comportant des engagements de droit de vote Les conventions de vote sont dune validit discutable et la jurisprudence ne les considre valables que si elles sont conformes lintrt social : sont ainsi condamns lengagement pris par un actionnaire de voter pour un candidat un poste dadministrateur Com 14 3 1950 ou la clause par laquelle un actionnaire sengage voter le quitus. Ainsi, une convention est nulle lorsquelle est stipule dans lintrt exclusif dun actionnaire ou lorsquelle ne permet pas aux actionnaires doprer les choix qui simposent. En revanche, les juges admettent les conventions qui facilitent le droulement harmonieux de la vie sociale, notamment en palliant les insuffisances du droit des groupes. Plusieurs arrts rendus propos dun long litige ont admis la validit dune socit holding constitue pour dfinir la politique conomique de ses membres, ds lors que ceux-ci conservent lexercice de leur droit de vote Com 2 7 1985 cassant Aix 18 5 1984 et sur nouveau pourvoi Com 24 2 1987 affaire Lustucru. La pratique avait imagin des syndicats de blocage qui les actionnaires remettaient leurs titres, ce qui permettait au syndicat dexercer leurs droits en qualit de mandataire ; linscription en compte des valeurs mobilires a rendu cette pratique impossible, mais il est concevable que des actionnaires donnent mandat un groupement lui mme actionnaire pour lexercice de leurs droits et lefficacit du systme est assure par des pnalits prives secrtes. Les lois du 3 1 et du 12 7 1985 reconnaissent implicitement la validit de ces conventions ds lors quelles ne sont pas contraires lintrt de la socit. La loi du

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2 8 1989 vise galement les actions de concert quelle soumet des rgles spcifiques. Mme lorsquune convention de vote est valable, sa violation ne permet pas de remettre en cause la dlibration de lassemble. Lactionnaire qui la mconnue sera seulement condamn des dommages et intrts. 2 La comptence des assembles dactionnaires A LASSEMBLEE GENERALE ORDINAIRE Pour pouvoir dlibrer, le quorum requis est fix au cinquime des actions. Si ce quorum nest pas atteint, une nouvelle assemble est convoque, dans un dlai de 6 jours et aucun quorum nest exig. Les dcisions sont prises la majorit absolue des actions prsentes ou reprsentes. Lors dune assemble, on rencontre gnralement les rsolutions suivantes : Approbation des comptes de lexercice et quitus aux dirigeants : celui-ci a une porte plus symbolique que juridique, car le quitus nteint pas laction sociale. Le refus implique une crise marque par la rvocation des dirigeants et lexercice dune action en responsabilit. Affectation des rsultats : la mission dune assemble dactionnaires est limite, car elle ne vote pas le budget. Elle se borne affecter les rsultats dans le cadre des contraintes lgales et statutaires. la loi impose laffectation de 5 % des bnfices une rserve lgale qui ne peut pas tre distribue aux actionnaires. Limite 1/10 du capital social, elle vise augmenter les fonds propres de la socit et doit tre maintenue ou incorpore au capital. les statuts ont pu prvoir la constitution de rserves supplmentaires, constituer, si ncessaire, la rserve spciale de participation des salaris. prlever les bnfices ncessaires la rmunration des actions dividende prioritaire. Lassemble peut dcider de verser un dividende chaque action, selon des modalits parfois diffrentes, ce dividende se dcomposant en deux parties le premier dividende et le superdividende. Normalement, il est payable en argent, mais les statuts peuvent permettre lassemble de dcider quil sera pay en actions. Ds la dcision de rpartition, lactionnaire est crancier du dividende et est en concours avec les autres cranciers, la diffrence de lapport. Dsignation ou renouvellement des membres des conseils et des commissaires aux comptes. Elle peut aussi rvoquer les membres des conseils et ceux du directoire Approbation des conventions Eventuellement, mission dun emprunt obligataire ordinaire si les statuts donnent une comptence exclusive lassemble (ordonnance du 24 juin 2004). Les dcisions prises simposent tous les actionnaires et les causes de nullit sont limitatives (essentiellement la violation des rgles de tenue). B LASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE 1 Une comptence lgale Elle est comptente pour toute modification des statuts et elle est seule habilite modifier le pacte social auquel chaque actionnaire a adhr individuellement lors de son entre dans la socit. Cette facult de modifier les statuts la majorit est une caractristique des

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socits de capitaux et en particulier de la socit anonyme dautant que la loi a assoupli les conditions imposes pour la validit des dlibrations: en effet, le quorum a, en premire convocation, t abaiss de la moiti au tiers des actions; puis au quart. Sur deuxime, il est du cinquime. En outre, certaines modifications des statuts sont dcides aux conditions de quorum et de majorit des assembles ordinaires, notamment, laugmentation de capital par incorporation des rserves. La majorit requise est des 2/3 des suffrages exprims : cette exigence dune majorit qualifie sexplique par limportance des dcisions que doit prendre lassemble extraordinaire. La Cour de Paris a considr que la comptence - de nomination et de rvocation des dirigeants sociaux - donne lassemble gnrale ordinaire ntait pas exclusive. Lassemble extraordinaire, statuant aux conditions de quorum et de majorit des assembles ordinaires peut donc rvoquer un dirigeant. 2 Des missions essentielles Elle peut dcider dune augmentation de capital en renonant ventuellement au droit prfrentiel de souscription ou dune rduction de capital, dune fusion, dune transformation ou dune dissolution. Cependant, certaines dcisions peuvent faire lobjet dune dlgation : la mise en uvre dune dcision daugmentation du capital peut tre laisse lapprciation des dirigeants pendant un dlai maximum de 5 ans. Ses dcisions sont prises sur rapport des dirigeants et des commissaires aux comptes qui doivent informer les actionnaires et veiller au respect du principe dgalit. Aprs vote, le bureau dresse et signe le procs verbal de lassemble. Ce document permet de contrler la rgularit de lassemble, puis prouver son contenu et en assurer la publicit : les dcisions ne sont opposables aux tiers quaprs publication au RCS et auparavant, dpt au greffe du procs-verbal enregistr et insertion dans un journal dannonces lgales ; Le vote des rsolutions engage tous les actionnaires dautant que la nullit dune assemble ne peut rsulter que dune disposition expresse de la loi de 1966 ou des lois rgissant les contrats. 3 Des limites Le principe de comptence absolue et exclusive de lassemble supporte deux types dexception de nature diffrente : Sa comptence se heurte aux droits individuels des actionnaires dont elle ne peut augmenter les engagements en les obligeant participer une augmentation de capital, peine dexclusion. Cependant, la porte de cette limite est incertaine, car pendant longtemps la jurisprudence a admis que lassemble puisse diminuer leurs droits en restreignant la libre ngociabilit des actions ou la transformation de la socit en une autre forme ; les dcisions rcentes abandonnent cette jurisprudence. Certaines modifications des statuts, de porte restreinte, relvent de la comptence du conseil, par exemple le transfert du sige social dans le mme dpartement ou un dpartement limitrophe. C LES ASSEMBLEES SPECIALES Elles runissent les titulaires dune catgorie dactions dtermine et doivent tre convoques toutes les fois quune dcision de lAGE est susceptible daffecter la porte de leurs droits. Ainsi, la dcision dmettre de nouvelles actions dividende prioritaire suppose aussi laccord de lassemble spciale de ces actions dividende prioritaire. Elles dlibrent dans les mmes conditions quune AGE et elles constituent une garantie efficace pour les titulaires de catgories particulires dactions.

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CHAPITRE 3 LA PLACE DES ACTIONNAIRES ET DES SALARIES DANS LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE ANONYME
SECTION 1 LES ACTIONNAIRES
Dans limagerie dEpinal, qui fait vivre les socits anonymes sous le rgime de la dmocratie universelle, les citoyens actionnaires constituent le peuple souverain. La ralit est bien souvent diffrente : lactionnaire est tantt celui qui participe au gouvernement de la socit, tantt un simple pargnant demeurant lcart des affaires sociales et laissant les dirigeants exercer un pouvoir sans partage. Il peut aussi sortir de son silence et vouloir, mme minoritaire , se manifester. Se pose alors la question de dterminer la porte de ses droits et la valeur de la protection que leur reconnat notre droit positif. 1 Les droits de lactionnaire I LES DROITS POLITIQUES On qualifie de politiques les prrogatives associant lactionnaire la vie sociale. Ce sont des droits extra-pcuniaires qui ne sont pas dans le commerce : des trafics sur droits de vote constituent un dlit pnal . On les qualifie aussi de droits individuels ou de droits propres parce quils chappent la loi de la majorit. 1 Le droit linformation cf. chapitre 22 Le droit de vote cf. chapitre 2II LES DROITS FINANCIERS Lactionnaire a un droit aux dividendes, cest dire la quote-part des bnfices distribus chaque anne, un droit aux rserves, lesquelles reprsentent la masse des bnfices non distribus, et enfin un droit au boni de liquidation, qui nest autre que le dernier dividende calcul au moment de la dissolution de la socit . III LES DROITS PATRIMONIAUX A UNE LIBERTE DE CHOIX 1 Demeurer dans la socit La conception contractuelle de la socit explique quun actionnaire ait le droit de faire partie de la socit et ne puisse en tre exclu par une dcision de la majorit, sauf sil nexcute pas ses obligations : il sexpose alors la procdure dexcution en Bourse. Lassemble ne

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peut donc pas le contraindre participer une augmentation de capital en dcidant quen cas de refus, il sera exclu. Lexistence de ce droit met obstacle la validit de clauses dexclusion permettant lassemble dexclure un actionnaire ( sauf si lexclusion est motive par une faute). De telles clauses sont en revanche admises dans les SAS.
Lexclusion est parfois une ncessit technique : lorsque la socit doit rduire son capital et utilise le procd de la rduction du nombre des actions, les actionnaires qui ne possdent pas le nombre minimum sont limins, sauf sils achtent les actions formant rompus . Ils sont alors contraints de choisir entre laugmentation de leur engagement et leur limination.

La facult dexclusion accorde aux majoritaires dune socit cote relve dune autre logique qui met en cause ce droit individuel et le droit de proprit. Ds lors quils dtiennent plus de 95% du capital, la loi leur permet dobliger les minoritaires leur cder les actions quils dtiennent, dans le but de faciliter le fonctionnement de la socit. 2 Le droit de cder ses actions et de les nantirDans la socit anonyme, laction est un titre librement ngociable et mme ses dmembrements bnficient de cette libert : ainsi, les certificats de droit de vote et les certificats dinvestissement sont eux aussi librement ngociables. La loi du 5 1 1988 a dailleurs supprim une atteinte inutile ce principe en abrogeant lexigence dactions de garantie inalinables pendant la dure du mandat des administrateurs ou des membres du directoire. Ce principe correspond la logique mme de la socit anonyme qui privilgie les capitaux la considration de la personne. Cest pour rpondre des besoins autres que la loi du 3 1 1994 a institu la socit par actions simplifie, forme marque par la personnalisation et la recherche dun actionnariat stable. La cession de droits sociaux suppose seulement que les conditions de validit des contrat soient runies : ainsi, si le consentement a t vicie par une erreur portant sur les qualits substantielles des actions objet de la cession, la cession doit tre annule Com 1 10 1991. Il convient de rappeler que la convention qui a pour objet lorganisation de la socit commerciale en transfrant son contrle ou en en garantissant le maintien son titulaire est un acte commercial et relve de la comptence des tribunaux de commerce Com 26 3 1996 Linalinabilit est tout fait exceptionnelle : ainsi, les actions attribues aux salaris au titre de la participation sont en principe bloques pendant 5 ans, mais des vnements tels que le mariage permettent une vente anticipe. De mme, lorsquune socit est en redressement judiciaire, le juge peut dcider que les actions des dirigeants sont inalinables. Le lgislateur, non seulement, nenvisage que des cas restreints dinalinabilit, mais en outre, limite la porte des amnagements statutaires. B LA LIMITATION CONVENTIONNELLE DE LA LIBERTE DE NEGOCIATION 1 Les clauses dagrment et de premption Elles visent introduire un certain degr dintuitus personae dans la socit anonyme, mais le lgislateur en a limit les modalits pour ne pas remettre en question le principe de libre ngociabilit. Lordonnance du 24 juin 2004 pose le principe de la licit de ces clauses.

a)

Un domaine dlimit

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Elle devrait permettre dsormais d'imposer l'agrment mme en cas de cession un autre actionnaire, contrairement la jurisprudence forme par la Cour de cassation sous l'ancien texte (Cass. com., 10 mars 1976). Le texte modifi est simplement prsent de faon plus logique, le principe de la licit des clauses statutaires d'agrment prcdant dsormais les exceptions, contrairement au libell de l'ancienne disposition issue de la codification de l'article 274 de la loi du 24 juillet 1966. Plus substantiellement le champ de la rgle se trouve tendu : elle ne concerne plus uniquement les actions mais tous titres de capital ou de valeurs mobilires donnant droit l'attribution de titres de capital , dans les socits non cotes. Ces clauses dagrment ou de premption doivent tre insres dans les statuts et ne peuvent sappliquer qu des titres nominatifs mis par des socits qui ne sont pas cotes en Bourse. La clause suppose une ngociation, cest dire une convention qui en transmette la proprit comme une vente ou un change ; aprs hsitation la Cour de cassation a considr quelle sappliquait aux fusions. Elle ne peut mettre obstacle aux transmissions dordre familial titre universel ou particulier
b) La mise en uvre de la clause

Lactionnaire qui souhaite ngocier ses titres doit faire connatre la socit le nom de lacqureur, le nombre et la valeur des titres concerns. Le cdant qui sest abstenu de procder cette formalit ne peut ensuite se prvaloir de la dfaillance dune condition dont il a lui-mme empch laccomplissement Com 27 3 1990. Cette obligation vaut aussi dans le cadre dune procdure de redressement judiciaire : ladministrateur du dbiteur doit respecter le caractre pralable de la demande dagrment. Cette clause ne peut pas tre mise en chec en recourant linterposition dun petit actionnaire : une cour dappel a ainsi pu valablement dcider que les conventions passes entre les actionnaires et le tiers taient entaches de fraude Com 27 6 1989. Lorgane comptent a alors trois solutions : approuver le projet de cession garder le silence pendant trois mois, ce qui quivaut un agrment sauf si la socit a obtenu un dlai supplmentaire refuser son agrment et dans ce cas, pour que lactionnaire ne soit pas prisonnier de son titre, la socit a trois mois pour acqurir ou faire acqurir les actions un prix fix lamiable ou dire dexpert. Il convient de prciser que le juge ne peut dsigner un expert en cas de dsaccord des parties que si elles se trouvent dans un cas o sont prvus la cession des droits sociaux ou le rachat de ceux-ci par la socit. A dfaut de rachat dans ce dlai, lagrment est considr comme donn. Une importante prcision pratique est insre l'article L. 228-24, dcrivant la procdure d'agrment. L'affirmation, ajoute au deuxime alina, selon laquelle le cdant peut tout moment renoncer la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilires donnant accs au capital , signifie, en effet, que la fixation du prix des titres par un expert dfaut d'accord entre les parties n'interdit pas au cdant (notamment si le prix fix lui semble insuffisant) de conserver ses titres. Rappelons que l'ordonnance du 25 mars 2004 a rcemment introduit semblable prcision dans l'article L. 223-14, relatif l'agrment des cessions de parts sociales de SARL c) La clause de premption Elle permet aux actionnaires de disposer dune priorit lorsque lun dentre eux souhaite cder ses titres, ce qui a pour effet daugmenter leur participation dans le capital. Elle est aussi le moyen dviter que la proportion existant dans la rpartition du capital entre les actionnaires soit modifie par le dpart de lun dentre eux.

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Bien quelle ne soit pas comprise dans le champ dapplication de la loi de 1966, la premption ne semble pas pouvoir tre exerce au cas de succession ou de cession un conjoint, ascendant, descendant ; mais elle doit pouvoir sexercer lors dune cession entre actionnaires. 2 Les accords extra-statutaires Ces accords visent donner la socit un caractre ferm. Historiquement, on parvenait ce rsultat par la remise des titres un tiers et la pratique parlait de syndicat de blocage, procd dont la licit tait contestable au regard du libre exercice du droit de vote. Des groupes dactionnaires peuvent se lier par des accords particuliers de premption ( ventuellement entrecroiss pour dissuader de tourner laccord de premption en avanant des prix dmesurs). La difficult est que larticle 1129 du code civil exige, pour la validit de la vente, que le prix soit dterminable : il serait donc plus prudent de prvoir que le prix soit fix dire dexpert. Au regard du droit des obligations, ces pactes semblent valables, mais ils tendent contrler les cessions internes, ce que la jurisprudence ne permet pas. Cependant, la loi impose leur dclaration lAMF . La violation de ces pactes nentrane pas la nullit de lopration si le tiers acqureur est de bonne foi. Mais ces accords sont toujours assortis de clauses pnales accompagnes de la remise de chques importants. C LES GARANTIES DE LA CESSION Le cessionnaire du par son acquisition peut invoquer un vice du consentement ; mais lerreur sur la substance suppose que la socit soit dans limpossibilit absolue dexercer son objet social : dfaut, elle sanalyse comme une erreur sur la valeur qui na pas vici le consentement. Or, il peut arriver que quelques mois ou quelques annes aprs la cession, apparaisse un passif supplmentaire ( action en responsabilit contractuelle, redressement fiscal). Un cessionnaire avis doit se prmunir en exigeant une clause de garantie de passif : le cdant garantit lexactitude du bilan partir duquel le prix a t dtermin.. 2 Les conflits entre actionnaires Le lgislateur, dans le mme mouvement protge les minoritaires en posant des limites laction de la majorit et veut viter que leur facult dentraver soit excessive. I LA PROTECTION DES MINORITAIRES A LA PROTECTION PAR LA PREVENTION La loi protge les minoritaires, mais lintervention du juge accrot la qualit de cette protection 1 La prvention lgale Au sein de la socit, linformation des actionnaires a t un des soucis importants du lgislateur. A cet gard, le bilan en matire dinformation montre une tendance lamlioration de la qualit de linformation en direction des actionnaires ou du public. Dans les socits cotes, les franchissements de seuils (de dtention du capital dune socit) et les conventions dactionnaires doivent tre portes la connaissance du public. Inform, le minoritaire

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peut vendre Il peut sous condition dun seuil dgressif (de 0,5 5% du capital) demander linscription

dune question lordre du jour et depuis 1983 prsenter des candidatures au conseil Un ou plusieurs actionnaires peuvent demander en justice la rcusation du commissaire aux comptes . Le seuil de dtention du capital a t rduit de 10 5 %. Avant toute assemble, il peut poser des questions crites et le dirigeant devra y rpondre au cours de lassemble et depuis la loi du 8 8 1994, cette facult est offerte aux associations agres dinvestisseurs. La loi a rduit de 10 5 % le seuil de dtention du capital social exig des actionnaires. Il peut aussi, en concurrence avec le commissaire aux comptes et le comit dentreprise, exercer le droit dalerte sous condition de seuil. Une protection par la voie administrative : la loi de 1966 a donn au Parquet un pouvoir dintervention directe (en dehors de la commission dune infraction et limportance des dispositions rpressives donne au Parquet des pouvoirs consquents) : il peut, notamment demander une expertise de gestion, provoquer la rcusation ou la rvocation dun commissaire aux comptes. LAMF constitue une autre voie de dfense de lactionnaire, mme si son rle se limite aux seules socits cotes en Bourse. Thoriquement, elle na pas pour mission de protger les faibles, mais de sassurer de la transparence du march, ce qui suppose une information de qualit. Elle peut enquter, prononcer des injonctions et mme infliger des sanctions pcuniaires. A ce titre, elle exige une information du march sur lvolution de lactionnariat des socits cotes : Une information sur les franchissements de seuil par toute personne agissant seule ou de concert (notion imprcise qui implique des contraintes importantes au-del des dclarations : offres publiques obligatoires, maintien des cours) : 5%, 10%, 20%, 33%, 50%, 66% du capital. La publicit sur les pactes et les conventions entre actionnaires est un lment important et la COB a exig quils soient transmis au Conseil des Marchs financiers qui en assure la publicit. La loi NRE sest efforce damliorer la transparence des marchs financiers. La loi scurit financire confie ces missions lAMF. Elle donne cette autorit un rle important dans toutes les socits qui font appel public pargne. 2 La prvention par la voie judiciaire a Une information supplmentaire Sous condition de seuil, tout actionnaire peut demander au juge dordonner une expertise sur toute opration de gestion. Cependant, linterprtation jurisprudentielle de lopration de gestion limite lintrt de cette action et incite recourir lexpertise in futurum sur le fondement de larticle 145 du NCPC. Le champ de lexpertise a t tendu aux oprations de gestion des socits contrles par la socit si lintrt du groupe est concern. En revanche, lexpertise ne peut plus tre demande directement en justice : dans un premier temps, les actionnaires sont tenus dinterroger le prsident du conseil dadministration ou du directoire ; dfaut de rponse satisfaisante dans un dlai dun mois, ils peuvent saisir le juge. Lexistence de telles actions est un moyen de dissuader les dirigeants davoir recours des pratiques fautives.

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b Le juge, un organe social subsidiaire ? En effet, le juge peut intervenir dans la vie sociale de plusieurs manires : en ordonnant le squestre dactions litigieuses pour viter le vote de rsolutions dont la validit pourrait tre conteste en dsignant un mandataire charg de convoquer lassemble gnrale en ajournant une assemble convoque soit en raison de son irrgularit soit parfois en raison de son inopportunit en nommant un administrateur provisoire et de ce fait en dessaisissant les organes sociaux comptents. Certes, la mesure nest ordonne que sil y a une msentente caractrise ou un risque de paralysie. en nommant un mandataire ad hoc Cependant, propos de labus de minorit dans larrt Flandin du 9 3 1993, la Cour de cassation a considr que, pour surmonter lopposition abusive des minoritaires, le juge ne pouvait prendre une dcision valant acte : il peut seulement dsigner un mandataire charg de reprsenter les minoritaires. La Cour ne veut pas que le juge devienne un organe social, mais les juges du fond manifestent une certaine rsistance - CA Paris 25 5 1993 qui valide une augmentation de capital mise en chec par le comportement des minoritaires dans une SARL. B LA PROTECTION PAR LA REPARATION Comment rparer les dommages ? Dune part, par lannulation des actes et dlibrations litigieuses, dautre part par la condamnation des dommages et intrts. Lannulation des actes a Un domaine limit En effet, la loi dispose que la nullit ne peut rsulter que dune disposition expresse de la loi ou par application du droit des contrats. Ce principe < pas de nullit sans texte > limite cette modalit de protection des minoritaires. b Une extension : labus de majorit Dans un arrt du 18 4 1961, propos dune demande dannulation dune rsolution visant affecter les bnfices aux rserves, la Cour de cassation a annul larrt de la Cour dappel en relevant quil ne ressortait pas des motifs que la dcision ait t prise contrairement lintrt social et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit. La mme formule se retrouve dans un arrt du 22 1 1991 : la Cour exige une double atteinte : latteinte lintrt gnral de la socit lintention de nuire aux intrts particuliers ou au moins < laction dans lunique dessein de favoriser ses propres intrts au dtriment de lensemble des autres associs >. Le juge peut annuler une rsolution abusive et prendre toute mesure de nature viter une situation de blocage. Il accorde aussi des dommages et intrts et ce sont les associs fautifs qui seront dbiteurs, non la socit. 2 Laction en responsabilit cf. supra Il convient de rappeler que la loi Scurit financire amliore les conditions dexercice daction des associations dinvestisseurs. La proccupation du lgislateur est ici que les investisseurs aient le pouvoir de mieux faire valoir leurs droits lorsque des fautes graves ont t commises. Les associations agres et celles qui rpondent aux critres de dtention des droits de vote peuvent agir en justice, mme sans mandat de leurs membres, ventuellement par voie de constitution de partie civile.

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En revanche la question de la rparation du prjudice individuel subi par les actionnaires na pas volu : le lgislateur refuse de voir dans la dprciation des actions un prjudice distinct du prjudice social. Le mcanisme de " class action na pas t accueilli en droit franais.

2 Les limites de la protection des minoritaires Leur protection ne se conoit que par rapport lintrt gnral de la socit. Aussi, des limites doivent-elles tre apportes tant leur action qu leur inaction. I LES LIMITES A LACTION A UN INTERET A AGIR 1 Une apprciation de lintrt agir Le juge nexamine la demande que sil estime tre en prsence dun intrt lgitime et il dispose cet gard dune assez grande libert dapprciation. Ainsi, larrt de 1988 rendu par la Cour de Paris est rvlateur de cette recherche subjective : aprs avoir estim que toutes les formalits lgales avaient bien t respectes, la Cour juge utile de mentionner le fait que le demandeur ne possdait que 5 actions et depuis fort peu de temps. ( cf. aussi Douai 11 2 1972 , espce marque par lintensit du contrle exerc par le juge et la note critique de Schmidt). Lapprciation de lintrt lgitime a mme t singulirement restrictive : La Cour de cassation a considr que ceux qui venaient de prendre le contrle dune socit navaient pas dintrt suffisamment lgitime pour exiger la tenue dune assemble gnrale pour rvoquer les dirigeants choisis par lancienne majorit. Il a fallu que le lgislateur permette aux actionnaires majoritaires de convoquer directement lassemble gnrale lorsquils ont pris le contrle au moyen dune OPA ou dune cession de bloc de contrle - Loi du 2 8 1989 -. La protection des minoritaires est, de ce fait, trs nuance : ils ne sont ni pleinement protgs, ni compltement sacrifis. B UNE INTERPRETATION RESTRICTIVE DES AUTRES CONDITIONS La jurisprudence sur lexpertise de gestion met en vidence toute lambigut de la protection. 1 Linterprtation de la qualit dactionnaire Ainsi, lactionnaire dune socit holding (qui se caractrise par son contrle sur des socits) qui demande au juge dordonner une expertise de gestion dans une des filiales de la socit holding se voit opposer quil nest pas actionnaire de la dite socit et que lexpertise de gestion est rserve ceux qui ont cette qualit CA Paris 1 12 1992. La loi NRE a lev cet obstacle. 2 Linterprtation de lopration de gestion Lexpertise ne peut tre ordonne que pour des oprations de gestion, ce qui exclut de son champ dapplication les oprations relevant de la comptence de lassemble, cest dire celles qui peuvent tre tout fait essentielles. Cette interprtation est source dincertitudes : des oprations peuvent tre dcides par le conseil et ratifies par la suite par lassemble. Ainsi, des dirigeants habiles peuvent utiliser ce critre organique et faire ratifier de nombreuses dcisions. En outre, la position de la Cour de cassation nest pas connue pour les oprations relevant de la comptence de lassemble en

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raison dune disposition statutaire. Dans un arrt du 12 1 1993 Htel Georges v, la Cour censure les juges du fond pour navoir pas prcis si lopration a t place sous le rgime de la fusionscission relevant de la comptence de lassemble- ou si la dcision a t prise par le conseil, lassemble ntant quappele se prononcer sur ses consquences.

II LES LIMITES A LINACTION OU LABUS DE MINORITE Il faut rappeler que la loi du 2 aot 2005 a rendu plus difficile le blocage par une minorit : En effet, pour les modifications statutaires des socits responsabilit limite constitues aprs la publication de la loi du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, l'assemble ne dlibre valablement que si les associs prsents ou reprsents possdent au moins, sur premire convocation, le quart des parts et, sur deuxime convocation, le cinquime de celles-ci. A dfaut de ce quorum, la deuxime assemble peut tre proroge une date postrieure de deux mois au plus celle laquelle elle avait t convoque. Dans l'un ou l'autre de ces deux cas, les modifications sont dcides la majorit des deux tiers des parts dtenues par les associs prsents ou reprsents. Les statuts peuvent prvoir des quorums ou une majorit plus levs, sans pouvoir, pour cette dernire, exiger l'unanimit des associs A LA RECONNAISSANCE DE LABUS DE MINORITE 1 Un domaine dlection : la SARL A quelques mois dintervalle, la Cour de cassation a rendu trois grands arrts intressant des SARL, mais leurs principes valent aussi pour les socits anonymes. Cette spcificit sexplique par le fait que dans la SARL, linaction des minoritaires est plus apte paralyser laction, car les dcisions extraordinaires doivent tre prises la majorit des des parts sociales. Elle consacre ainsi cette notion dabus de minorit dans larrt Vitama Com 14 1 1992 D 1992 p337, dans larrt Six 15 7 1992 D 1992 p 279 et enfin dans larrt Flandin 9 3 1993 D 1993 363 note Guyon. 2 Des critres identiques ceux de labus de majorit Labus suppose une attitude contraire lintrt gnral de la socit dans lunique dessein de favoriser ses propres intrts au dtriment de lensemble des autres associs. Cette formule de la Cour implique pour M. Le Cannu une intention de nuire alors que pour Guyon, labus nexige pas une intention malicieuse : la mconnaissance de la fonction sociale des droits suffit. Il se rallie ainsi, juste titre, la conception doctrinale de Josserand. B LA SANCTION DE LABUS DE MINORITE 1 Le refus de la dcision valant acte Dans larrt Flandin, la Cour nonce que le juge ne peut se substituer aux organes sociaux en dcidant que son arrt valait rsolution. Le juge doit dsigner un mandataire charg de reprsenter les associs absents en tenant compte la fois de lintrt social et de celui des minoritaires. Cela signifie que le juge ne doit pas indiquer au mandataire le sens de son vote, sinon le recours cette mthode serait un dtour inutile et coteux. Cette solution nexclut pas la condamnation des minoritaires des dommages et intrts.

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2 Une rsistance des juges du fond ? Quelques semaines aprs larrt Flandin, un arrt de la Cour dappel de Paris (relatif une socit anonyme dans laquelle deux reprises, les minoritaires avaient empch une augmentation de capital indispensable au redressement de la socit ) valide une augmentation de capital - arrt Besson 25 5 1993 D 1993 541-. Certes, en lespce, cette mesure tait une condition indispensable la survie de la socit : les capitaux propres taient devenus infrieurs la moiti du capital social et la Banque de France sapprtait prendre des mesures conduisant larrt de lactivit dintermdiation bancaire. La Cour de Paris refuse donc de suivre la position de la Cour de cassation en nommant un mandataire, peut-tre parce quen lespce larbitrage entre lintrt gnral et celui des minoritaires tait inutile.

SECTION 2 LES SALARIES

Traditionnellement, les qualits dassoci et de salari sont distinctes, mme si rien ninterdit un salari dacqurir des actions de la socit qui lemploie. Cependant la loi sest efforce de faire participer les salaris la vie de la socit. 1 La participation linformation Le droit linformation est rgi soit par le droit du travail soit par le droit des socits. Le comit dentreprise dispose du mme droit dinformation et de communication que les actionnaires. Il est parfois mieux trait queux, notamment lorsque la socit envisage une cession de contrle. La loi du 1er mars 1984 lui a donn comptence pour dclencher la procdure dalerte, demander la dsignation dun expert de gestion, demander la rcusation ou la rvocation dun commissaire aux comptes. Enfin la loi NRE du 15 mai 2001 lui permet de demander en justice la dsignation dun mandataire charg de convoquer lassemble gnrale, de requrir linscription de projets de rsolution lordre du jour et de dsigner deux de ses membres pour assister aux assembles. 2 La participation aux rsultats. Les salaris peuvent tre intresss aux rsultats de la socit et reoivent, dans les conditions prvues par un accord dentreprise, des primes lis aux rsultats ; elles ne doivent pas dpasser 20% des salaires bruts. En revanche, le rgime de la participation est obligatoire dans toutes les entreprises de plus de 50 salaris : la participation revenant aux salaris doit recevoir une affectation prvue par la loi (attribution dactions par exemple). Les avantages fiscaux sont manifestes (exonration dimpt sur le revenu) ; en contrepartie, elle est indisponible pendant cinq ans. 3 La participation au capital Le lgislateur est intervenu diverses reprises pour tenter de faciliter la participation au capital. Il convient de mentionner loption de souscription ou dachat dactions qui permet tout le personnel dacheter ou de souscrire des actions un prix fix lavance, intangible pendant toute la dure de loption. Le plan dpargne dentreprise est un moyen qui permet aux salaris, avec laide de la socit, de constituer un portefeuille collectif de valeurs mobilires, cette pargne pouvant tre investie en actions mises par la socit. 4 La participation la gestion

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Dans toute SA, deux dlgus du comit dentreprise assistent, sans voix dlibrative, aux travaux du conseil dadministration ou de surveillance. Lordonnance du 21 octobre 1986 permet que les statuts dcident de llection, par le personnel, dadministrateurs salaris leffet de siger au conseil au mme titre que les administrateurs lus par les actionnaires : ils ont voix dlibrative. Leur nombre ne peut excder quatre, ni le tiers du nombre des autres administrateurs. Ils ne peuvent tre rvoqus que par le juge.

CHAPITRE 4 LES MUTATIONS DE LA SOCIETE ANONYME

SECTION 1 LES VARIATIONS DU CAPITAL SOUS SECTION 1 LAUGMENTATION DE CAPITAL
Le capital social est fix dans les statuts. Il est intangible, car il est le droit de gage gnral des cranciers sociaux. Aussi, laugmentation de capital ne prsente que des avantages dans la mesure o elle accrot leur garantie. Cette opration peut se raliser selon deux formes principales selon que la socit reoit ou non de nouveaux apports. Lordonnance de 2004 montre une volont de souplesse. Ainsi pour les socits cotes, encore, la rgle des dix jours de bourse conscutifs choisis parmi les vingt derniers jours de bourse prcdant le dbut d'une mission, sans droit prfrentiel de souscription (dite rgle des dix parmi les vingt ), de titres de capital disparat. Dsormais, le prix d'mission doit tre fix, selon des modalits prvues par dcret en Conseil d'Etat pris aprs consultation de l'Autorit des marchs financiers . L aussi, la volont de souplesse des rdacteurs de l'ordonnance se manifeste, par ce renvoi au pouvoir rglementaire De plus, dans la limite de 10 % du capital social, l'assemble gnrale extraordinaire peut dterminer les modalits de fixation du prix, et dlguer cette fixation au conseil d'administration ou au directoire (art. L. 225-136 mod.). Ainsi, comme le dit le rapport au prsident de la Rpublique, est consacre l'autorisation de capital dite en continu afin de permettre aux socits de rpondre la forte demande de place et d'mettre une partie de leurs titres dans les meilleures conditions, sans toutefois trop porter atteinte aux droits des actionnaires que la rgle de fixation du prix est cense protger. 1 Laugmentation de capital par apports nouveaux Elle est la seule forme daugmentation accrotre les fonds propres de la socit par des apports en numraire ou en nature. Signalons simplement, pour commencer : la possibilit d'augmenter le capital par l'mission d'actions de prfrence (art. L. 225-127 mod. ; sur l'institution de ces actions, V. infra), la possibilit de librer les titres de capital nouveaux par l'exercice d'un droit attach des valeurs mobilires donnant accs au capital (formulation plus large englobant l'ancienne conversion d'obligations ; art. L. 225-128 mod.). I AUGMENTATION DE CAPITAL PAR DES APPORTS EN NUMERAIRE A CONDITIONS DE FOND

Socits/MG/ 11/12 1 Un capital entirement libr

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2 Les autres conditions sont dtermines par lassemble qui choisit le montant de lmission et le nombre dactions mises. Une prime dmission est souvent exige des souscripteurs pour compenser lavantage qui leur est consenti dans la mesure o ils vont acqurir des droits sur les rserves. Cette fonction simpose lorsque les actionnaires anciens renoncent leur droit prfrentiel de souscription. 3 Le droit prfrentiel est une mesure lgale de sauvegarde des actionnaires anciens : il est un droit individuel de lactionnaire, mme sil est possible dy renoncer en assemble - les bnficiaires ne prenant pas part au vote - ou dans les petites socits individuellement : lintrt individuel de lactionnaire peut tre sacrifi lintrt social, notamment en cas dmission de valeurs mobilires composes. Le commissaire aux comptes doit donner son avis sur la proposition, sur les lments de calcul du prix dmission et sur leur justification. Lors de lmission dactions en direction des salaris, la loi Scurit financire permet lassemble extraordinaire faute de connatre la liste des bnficiaires et le montant pour chaque bnficiaire - de donner dlgation au conseil dadministration ou au directoire pour faire cette rpartition. 3 Laugmentation de capital doit tre intgralement souscrite, mais elle peut tre valablement
ralise sans que ce principe soit respect, la condition que le montant souscrit atteigne au moins les de laugmentation dcide. Tel n'tait le cas, auparavant, qu' condition que

cette facult ait t expressment prvue par l'assemble lors de l'mission ; maintenant, l'exception devient la rgle, qui s'applique sauf dcision contraire de l'assemble gnrale La libration des actions nouvelles peut se faire par compensation avec des crances
dtenues sur la socit. Ce mode de libration ne peut tre contest que sil a t exclu par la dcision de lassemble dcidant de lmission de laugmentation de capital ou si les crances ne sont pas liquides et exigibles

B LES CONDITIONS DE FORME ET DE PUBLICITE 1 Une comptence de lAGE Le mcanisme classique est rare : une premire assemble dcide laugmentation, une seconde la constate et modifie les statuts. Lassemble dlguait souvent sa comptence au conseil ou au directoire pour constater laugmentation, voire pour la raliser en une ou plusieurs fois pendant une dure maximale de 5 ans. Lordonnance du 24 juin 2004 assouplit les rgimes des dlgations donnes par l'assemble gnrale extraordinaire (art. L. 225-129-1 s.), particulirement bienvenus dans ce domaine traditionnellement trs rglement. Celles-ci, qui jusqu'ici ne concernaient que la ralisation des augmentations, visent dsormais galement la dcision de procder une mission, qui pourra donc tre dlgue au conseil d'administration et au directoire. La dlgation demeure toutefois encadre assez strictement, par les deux limites poses que sont le plafond global de l'augmentation et la dure limite de la dlgation fixe vingt-six mois (art. L. 225-129-2 ; le rapport AFEP/ANSA/MEDEF proposait un dlai de trente-huit mois). Encadrement d'autant plus
indispensable que l'ide que l'endettement puisse ne plus, de fait, relever de l'assemble gnrale inquitait beaucoup les associations de dfense des actionnaires (Les Echos, 23-24 avr. 2004, p. 30).

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Afin de permettre aux actionnaires un suivi des dlgations consenties, deux mesures spciales d'informations sont prvues, pour les exercices ouverts compter du 1er janvier 2004 (autrement dit, partir de l'assemble de 2005). La premire consiste en l'obligation, faite au conseil d'administration (ou au directoire), lorsqu'il est fait usage des dlgations prvues aux articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2, d'tablir (dans des conditions que fixera un dcret en Conseil d'Etat) un rapport complmentaire l'assemble gnrale ordinaire suivante (art. L. 225-129-5). La seconde consiste en l'adjonction au rapport l'assemble gnrale ordinaire annuelle d'un tableau rcapitulatif des dlgations en cours de validit accordes par l'assemble gnrale au conseil d'administration (ou au directoire) dans le domaine des augmentations de capital, par application des articles L. 225-129-1 et L. 225129-2. Ce tableau doit faire apparatre l'utilisation faite de ces dlgations an cours de l'exercice (art. L. 225-100, al. 4, mod.). 2 Des conditions de publicit Elles visent informer les actionnaires et les tiers : La dlibration de lassemble autorisant laugmentation doit tre dpose au greffe. Dans les socits sans APE, une publicit doit tre ralise dans un journal dannonces lgales et les actionnaires titulaires dactions nominatives doivent tre informs par lettre recommande. Lorsque la socit fait appel public, une note dinformation doit recevoir le visa de lAMF. Enfin, lorsquelle est ralise, la modification des statuts donne lieu aux formalits classiques (cf. le RCS ). II AUGMENTATION DE CAPITAL PAR DES APPORTS NOUVEAUX EN NATURE Le rgime juridique de laugmentation est le mme pour lessentiel, les diffrences tant dues au but de lopration : il ne sagit pas daccrotre les capacits financires de la socit, mais de faire entrer un bien dtermin dans le patrimoine social. La nature du bien impose une procdure de vrification semblable celle qui sapplique lors de la constitution de la socit : un ou plusieurs commissaires aux apports sont dsigns par le prsident du tribunal de commerce. Ils apprcient, sous leur responsabilit, la valeur du bien et en informent lassemble qui peut approuver ou rduire la valeur de lapport, mais seulement avec laccord de lapporteur. En cas de refus de celui-ci, le projet est abandonn. En contrepartie, le capital initial peut ne pas tre entirement libr. En outre, il nexiste pas de droit prfrentiel de souscription au profit des actionnaires anciens. REMARQUE : les augmentations rserves aux salaris sont rgies par des rgles spciales. La libralisation ralise par lordonnance de 2004 touche aussi, dans une certaine mesure, l'obligation (introduite par la loi sur l'pargne salariale du 19 fvrier 2001 ) pour l'assemble gnrale extraordinaire de se prononcer sur une augmentation de capital rserve aux salaris, d'une part, lors de toute augmentation de capital (en numraire, dit dsormais l'art. L. 225-1296, ce qui correspond, positivement et plus clairement, l'exception relative aux augmentations conscutives un apport en nature qu'avait introduite la loi de scurit financire du 1er aot 2003 2 Laugmentation de capital par conversion ou incorporation

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Elle a une porte plus juridique que financire et peut se raliser selon trois modalits. A AUGMENTATION PAR CONVERSION DE CREANCES EN ACTIONS 1 Lincorporation dune crance ordinaire ou reprsente par une valeur mobilire permet une libration par compensation et souvent, les actionnaires ont un compte courant dans lequel ils laissent les dividendes qui leur sont distribus. Cependant, cette forme pose un problme de qualification au regard de la nature de lapport, apport en numraire ou en nature. Cet apport est gnralement considr comme un apport en numraire quand la crance est certaine, liquide et exigible. exigible.
sortes de titres de crance donnant droit un change ou une conversion en actions : le capital est alors augment, mais de manire diffre. Les conditions sont, pour lessentiel, les mmes que pour un apport nouveau. Il convient de prciser que ces valeurs mobilires composes sont un trs bon moyen de lutter contre les OPA.

2 La conversion de valeurs mobilires cres cet effet : les socits peuvent mettre toutes

B AUGMENTATION DE CAPITAL PAR INCORPORATION DE RESERVES Lopration naugmente pas le patrimoine social, mais elle prsente des intrts : Elle accrot le crdit de la socit en augmentant le gage gnral des cranciers sociaux. A cet effet, la loi donne comptence une assemble extraordinaire statuant aux conditions de quorum et de majorit dune AGO. Elle se traduit par une distribution gratuite dactions (ou par une augmentation de la valeur nominale des actions) apprcie par les actionnaires. Elle bnficie dun rgime fiscal assez favorable. La principale difficult tient au fait que la distribution gratuite ne permet pas dattribuer un nombre entier dactions. Cest le problme des rompus qui sont alors soit reprsents par des droits dattribution qui peuvent tre ngocis sparment dans les mmes conditions que le droit prfrentiel de souscription soit vendus, le prix tant vers lactionnaire. C AUGMENTATION PAR INCORPORATION DES DIVIDENDES Si les statuts le permettent, lassemble qui statue sur les comptes peut dcider que le dividende sera pay en actions, lassemble fixant, en gnral, le prix de la souscription un montant infrieur la valeur vnale pour inciter les actionnaires a faire ce choix. Remarque De manire gnrale, d'ailleurs, l'ordonnance tend cantonner l'impact des nullits, souvent dnonc, notamment par les effets pervers induits par la substitution de sanctions civiles aux sanctions pnales dans le cadre du mouvement de dpnalisation du droit des socits (B. Bouloc, La dpnalisation dans le droit des affaires, D. 2003, Chron. p. 2492 ; P. Le Cannu, Des sanctions pnales aux sanctions civiles, in Le droit des socits pour 2004, Dalloz, 2004, p. 227). Ainsi, d'une part, le champ des nullits, justement s'agissant de la violation des dispositions rgissant les augmentations de capital, est-il recadr, soit pour en exclure certaines dcisions, soit pour ravaler au rang de nullits facultatives des nullits de caractre impratif jusqu'ici (art. L. 225-149-2). D'autre part, l'action est dsormais prescrite par trois mois suivant la dcision d'augmentation (art. L. 235-9, al. 3). Tandis que, paralllement, de nouveaux cas d'injonctions de faire sous astreinte sont introduits, l'article L. 238-6, en la matire, selon la technique en expansion depuis la loi NRE du 15 mai 2001 (V., ce sujet, A. Mignon-Colombet, L'excution force en droit des socits, Economica, 2004, n 82 s.).

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SOUS SECTION 2 LA REDUCTION DE CAPITAL

Le capital social ne peut pas tre restitu aux actionnaires aux dpens des cranciers. Mais certaines circonstances peuvent conduire le rduire : rarement dans une socit prospre (par exemple, lorsque par suite dune clause dagrment, la socit est tenue de faire acqurir ou dfaut dacqurir : elle doit alors rduire son capital ), presque toujours lorsque la socit a subi des pertes : elle est une mesure dassainissement, pralable ncessaire une augmentation de capital (pratique du coup daccordon). A LES CONDITIONS 1 Les conditions de forme La dcision est prise par une AGE, sur le vu dun rapport du commissaire aux comptes informant les actionnaires des causes et modalits de lopration : il est ainsi, de manire exceptionnelle, conduit porter un jugement sur la conduite des dirigeants 2 Les procds de rduction Lassemble peut soit rduire le montant nominal des actions soit diminuer le nombre dactions, ce qui prsente linconvnient dexclure de la socit ceux qui nont pas un nombre minimum, moins quils nachtent des rompus : aussi, ce dernier procd nest admis, sans discussion, que lorsque la rduction est motive par des pertes. La rduction zro du capital social dune socit - dont les capitaux propres sont devenus infrieurs la moiti du capital social suivie dune augmentation de capital est rgulire : aucune obligation nouvelle nest mise la charge des actionnaires Com 17 5 1994 Le principe dgalit entre les actions fait que la socit ne doit pas faire porter la rduction sur certains titres, sauf si ce choix est accept par tous les actionnaires dfavoriss. 3 La limite Le capital social ne peut tre rduit en dessous du minimum lgal que sous la condition suspensive soit dune augmentation soit dune transformation. B LA PROTECTION DES CREANCIERS 1 La rduction est opposable tous les cranciers qui ont trait avec la socit aprs publication de la rduction du capital, effet classique de la publicit lgale. 2 En revanche, pour les cranciers antrieurs, la loi de 1966 fait une distinction fonction des motifs de la rduction : si elle est motive par des pertes, ils doivent subir les consquences de cette mesure dassainissement si elle ne lest pas, la situation tant exceptionnelle, ils peuvent former opposition devant le tribunal de commerce qui peut suspendre la rduction de capital tant que les cranciers nont pas t rembourss ou nont pas obtenu de garanties quivalentes. SOUS SECTION 3 LES AUTRES TYPES DE MODIFICATION 1 Lamortissement du capital Lamortissement du capital consiste en un remboursement anticip des apports, par prlvement sur les bnfices.

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Lassoci perd le droit au premier dividende et au remboursement de leur apport la liquidation. Il conserve tous ses autres droits politiques et pcuniaires, notamment un droit au super dividende. Seul un financier puissant est mme dexiger un tel rgime. 2 La perte de la moiti du capital social oblige les dirigeants consulter les actionnaires. Dans un dlai de deux ans, la socit doit se dissoudre ou reconstituer ses capitaux propres : dfaut, tout intress peut demander au juge la dissolution de la socit. socit. 3 Le rachat par la socit de ses propres actions est interdit. Seules les socits dont les titres sont cots peuvent procder un rachat aux fins de gestion financire, dans la limite de 10% du capital. Lopration doit tre autorise par lassemble gnrale extraordinaire. extraordinaire. Les actions achetes peuvent tre cdes ou annules.

SECTION 3 TRANSFORMATION ET DISSOLUTION

1 La transformation de la socit La transformation vise donner la socit une forme sociale nouvelle et ce, sans incidence sur sa personnalit morale, principe rappel rgulirement par la Cour de cassation 1 Cette dcision suppose que la socit ait au moins deux ans dexistence et deux bilans approuvs. La dcision est, sauf pour une transformation en SNC, prise sur un rapport des commissaires attestant que le total des capitaux propres est au moins gal au capital social. 2 Les modalits de la dcision dpendent de la forme choisie : la transformation en SNC (exceptionnelle) ou en SAS exige laccord unanime des actionnaires la transformation en commandite, une dcision de lassemble extraordinaire et le consentement unanime des futurs commandits la transformation en SARL est dcide la majorit des des actions ( majorit requise dans cette forme sociale pour modifier les statuts). A lgard des tiers, la transformation ne saurait avoir pour effet de prjudicier aux droits, ns antrieurement, des cranciers 2 La dissolution Outre les causes communes, la socit anonyme connat trois motifs spcifiques : 1 Perte de la moiti du capital social Si, du fait des pertes constates, le total des capitaux propres est devenu infrieur la moiti du capital social, le conseil ou le directoire (sou peine dengager leur responsabilit civile et mme pnale) doit dans les quatre mois qui suivent lapprobation des comptes ayant fait apparatre cette situation, convoquer une assemble extraordinaire pour quelle dlibre sur la dissolution anticipe. Si la dissolution nest pas prononce, la socit doit, au plus tard la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la cause a t constate rgulariser soit en reconstituant ses capitaux propres soit en rduisant son capital.

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A dfaut de runion ou de rgularisation, tout intress peut demander la dissolution, mais le tribunal saisi peut accorder un dlai maximum de 6 mois pour rgulariser. 2 Rduction du capital au dessous du minimum lgal La rduction un montant infrieur au minimum lgal ne peut tre dcide que sous condition dune augmentation immdiate ou dune transformation. A dfaut, tout intress peut demander en justice la dissolution, sans dlai de rgularisation. 3 Rduction du nombre des actionnaires au dessous du minimum lgal La dissolution ne peut tre prononce que lorsquun an sest coul depuis la constatation (et encore celle-ci est-elle presque impossible si les actions sont au porteur ) et encore la loi permet au juge daccorder un dlai supplmentaire pour rgulariser. Ce rgime sapplique aussi au cas o toutes les actions sont runies en une seule main : cette runion suivie de labsorption de la filiale 100% par la socit mre est possible et lassoci unique, aprs avoir provoqu la dissolution, sattribue tout le patrimoine de la filiale.

CHAPITRE 4 LACTION ET LES VALEURS MOBILIERES

Les valeurs mobilires sont des titres reprsentant des droits susceptibles de procurer des revenus soit parce que leur titulaire est associ soit parce quil est crancier. Ces droits sont ngociables, cest dire qui se transmettent selon un rgime propre simplifi trs diffrent de la cession de crance rgie par larticle 1690 du code civil ; cet gard, la loi du 5 1 1988, en allgeant le formalisme et en remplaant la signification par acte extrajudiciaire par le dpt au sige social, a attnu les intrts de la distinction entre cession et ngociation. Plus symbolique qu'effective, la premire innovation de lordonnance du 24 juin 2004 quant au rgime des valeurs mobilires mises par les socits par actions rside certainement dans l'adoption, par voie de renvoi, dans le livre II du code de commerce, de la dfinition des valeurs mobilires, initialement rserve par le lgislateur au seul domaine de la loi du 23 dcembre 1988 relative aux organismes de placement collectif de valeurs mobilires, et qui avait dj tait promue au rang de dfinition gnrale, dans la sphre financire, lors de la codification droit constant de ce texte par l'ordonnance du 14 dcembre 2000 . Un pas de plus est aujourd'hui franchi avec cette rfrence expresse l'article L. 211-2 du code montaire et financier effectu l'alina 2 de l'article L. 228-1 du code de commerce. Il en rsulte que les valeurs mobilires mises par les socits par actions s'entendent des titres mis par elles, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confrent des droits identiques par catgorie et donnent accs, directement ou indirectement, une quotit du capital de la socit mettrice ou un droit de crance gnral sur son patrimoine . Cet alignement du code de commerce, en tant que code suiveur sur le code montaire et financier, code pilote , ne peut que contribuer la cohrence du droit des socits et du droit financier.

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Quoi qu'il en soit, l'approche retenue semblera peut-tre conservatrice ceux qui, suivant les rcentes recommandations du Livre blanc de Paris Europlace, militent en faveur de la suppression pure et simple de la notion de valeur mobilire au profit de la seule notion d'instrument financier, qui se diviserait en deux catgories, les titres financiers et les contrats financiers (D. 2004, Act. lg. p. 42 ; M. Favero, Pour une rforme ambitieuse des instruments financiers, Actes pratiques, janv.-fvr. 2004, p. 3 ; www.paris-europlace.com). Mais, sans descendre au fond du dbat, remarquons simplement que pareille rvolution et suppos, de la part du gouvernement, une interprtation assez audacieuse de sa mission reu du Parlement de simplifier et unifier le rgime applicable aux valeurs mobilires des socits commerciales (sur cette mission, V. N. Molfessis, Simplification du droit et dclin de la loi, RTD civ. 2004, p. 155). Ces droits fongibles ont un caractre incorporel : les valeurs mobilires nont pas dexistence matrielle. Elles rsultent de linscription un compt tenu par la socit mettrice ou par un intermdiaire habilit et ce, depuis la loi du 30 12 1981 qui a impos la dmatrialisation de toutes les valeurs mobilires, notamment des titres au porteur qui taient reprsents par un document matriel dans lequel sincorporaient les droits de lactionnaire :le transfert matriel du document faisait prsumer le transfert du titre et la proprit se transmettait par simple tradition. Cependant, la Cour de cassation a t amene plusieurs reprises affirmer que ces textes nont aucune porte en ce qui concerne le transfert de proprit entre les parties qui sopre par la convention de cession : linscription en compte ne constituait donc quune prsomption simple ayant pour effet de rendre les transmissions opposables aux tiers et en particulier la socit mettrice. Cette jurisprudence ngligeait une difficult technique, celle des dlais entre un mouvement de titres et celui de son inscription en compte, do des incertitudes sur le titulaire de la proprit : aussi, la loi du 31 12 1993 dispose-t-elle quen cas de cession sur un march rglement, le transfert de proprit rsulte de leur inscription en compte. Lordonnance de juin 2004 unifie et dcide,: que les titres soient cotes ou non, que le transfert de proprit en cas de cession de valeurs mobilires s'effectue la date de l'inscription en compte (art. L. 228-1, al. 9, nouv.). Pendant longtemps, notre droit a connu une summa divisio, celle qui oppose laction, titre constatant un droit dassoci lobligation titre de crance particulier ( dans la mesure o lobligataire a, dans les conditions prvues par la loi, le droit dtre inform et dtre consult sur certaines dcisions sociales. Cette distinction a perdu sa nettet dans la mesure o certaines actions ne comportent pas de droit de vote ( actions DIP) et o il existe des obligations convertibles ou changeables en actions. En outre, depuis la loi du 14 12 1985, une socit anonyme peut librement mettre toute catgorie de valeur mobilire donnant droit par conversion, change ou remboursement lattribution de titres reprsentant une quotit du capital social : Aussi lordonnance du 24 juin 2004 introduit un nouveau concept, celui dactions de prfrence. Sous cette rserve, la distinction classique sera conserve, parce quelle a le mrite de mettre laccent sur la diffrence entre un titre dassoci et un titre de crance.

SECTION 1 LACTION ET LES DROITS INDIVIDUELS DE LACTIONNAIRE

1 Laction en tant que titre Ce titre prsente deux caractres essentiels : une unit relative et sa ngociabilit I UN TITRE DEFINI

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1 Une mission rglemente Rserve certaines formes sociales, lmission dactions (depuis le 5 1 1988 , la loi nimpose plus un montant minimum et sen remet aux statuts pour le dterminer) suppose le respect de conditions de fond et de formalits tudies lors de la constitution et de laugmentation de capital. La socit peut mettre : Des actions Des bons autonomes de souscription dactions qui confrent leurs titulaires le droit de souscrire des titres reprsentant une quote-part du capital.

Des actions de prfrence dont la vocation de ces actions est de remplacer les diffrentes formes de fonds propres autres que les actions ordinaires ; ce qui signifie qu'elles se substitueront aux catgories intermdiaires entre actions et obligations prexistantes. Aussi, les articles 35 et 36 de l'ordonnance organisent-ils un rgime ddi aux catgories de titres en voie d'extinction pour les anciennes actions mises avant l'entre en vigueur de l'ordonnance. Ce rgime (art. L. 228-29-8 L. 228-35-11 nouv.) s'ouvre sur des dispositions gnrales, qui interdisent l'mission d'aucun titre nouveau de ce type, l'exception de ceux qui seraient mis en application de dcisions d'assembles gnrales antrieures l'entre en vigueur de la rforme. Suivent les dispositions spcifiques aux certificats d'investissement, aux actions de priorit, aux actions dividende prioritaire sans droit de vote. La libert accorde aux socits s'exerce dans le cadre dfini par l'article L. 228-11. Le principe est clairement exprim : lors de la constitution de la socit ou au cours de son existence, il peut tre cr des actions de prfrence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, titre temporaire ou permanent. Ces droits sont dfinis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 L. 225-125 . Rserve qui interdit donc de droger : l'interdiction de prendre en compte, pour le calcul de la majorit, les actions de l'apporteur ou du bnficiaire en cas de dlibration sur l'approbation d'un avantage particulier (et d'accorder voix dlibrative ceux-ci) ; au principe essentiel de proportionnalit du droit de vote la quotit de capital dtenu et la rgle essentielle une action une voix , l'exception de la facult lgale de confrer un droit de vote double . C'est encore quant au droit de vote que le texte rige un garde-fou. Aprs avoir indiqu que celui-ci peut tre amnag pour un dlai dterminable, suspendu pour une dure dtermine ou dterminable, ou supprim, l'ordonnance interdit que les actions de prfrence sans droit de vote en viennent reprsenter plus de la moiti du capital social (plafond abaiss au quart dans les socits cotes). Une nullit facultative sanctionne toute mission qui aurait pour effet de porter la proportion au-del de cette limite. Enfin n'est-il peut-tre pas inutile de rappeler, au souvenir de la rcente jurisprudence de la Cour de cassation relative au droit de vote de l'usufruitier (Cass. com. 31 mars 2004, , que d'autres limites existent tenant, par exemple, au droit des biens, de nature brider la crativit des metteurs.

La cration des actions de prfrence, qui ressortit exclusivement la comptence de l'assemble gnrale extraordinaire (sauf dlgation au conseil d'administration), sur rapport spcial des commissaires aux comptes (art. L. 228-12), ne donne lieu l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148, relatifs aux avantages particuliers, que lorsque les actions sont mises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommment dsigns. Dans ce cas, est-il prcis, le commissaire aux apports prvu par les textes doit tre un commissaire aux comptes n'ayant pas ralis depuis cinq ans et ne ralisant pas de mission au sein de la socit. Quant aux titulaires d'actions devant tre transformes en actions de prfrence de la catgorie crer, ils ne peuvent, peine de nullit, prendre part au vote sur la cration de cette catgorie et les actions qu'ils dtiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum

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et de majorit, moins que l'ensemble des actions ne fassent l'objet d'une conversion en actions de prfrence. Le rgime des actions de prfrence est dtaill par les articles L. 228-12 L. 228-20. 2 Un titre dmatrialis La loi a pos le principe de la dmatrialisation des actions sans abroger lancienne distinction des titres au porteur et des titres nominatifs - dont lintrt est cependant aujourdhui limit -. Les valeurs mobilires mises par les socits par actions revtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs, sauf pour les socits pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la seule forme nominative, pour tout ou partie du capital, nonce l'article L. 228-1. a la forme nominative Le titre nominatif est celui qui rsulte de linscription un compte tenu par la socit mettrice qui connat donc lidentit des actionnaires. Cette forme est en principe obligatoire pour les actions des socits qui ne sont pas cotes en Bourse, cest dire pour la majorit des actions mises. Paralllement, sont modifies les rgles d'obligation de nominativit des titres non cots. b La forme au porteur Cette forme est aujourdhui en dclin : les droits du titulaire ne sincorporent plus dans lcrit qui leur servait de support et rsultent seulement dune inscription en compte : aussi, la transmission de la proprit ne sopre plus par simple tradition. Certes, la socit ne connat pas en principe lidentit des actionnaires, mais les statuts peuvent stipuler que lorganisme charg de la tenue des comptes sera autoris communiquer la socit le nom des titulaires dactions au porteur ; en outre, lors du franchissement de seuils, ces actionnaires doivent se dclarer. Les socits non cotes se voient autorises mettre des titres de crances au porteur, afin, selon le rapport au prsident de la Rpublique, de favoriser la venue d'metteurs, notamment internationaux, sur le march non rglement (art. L. 211-4 c. mon. et fin., mod.). Le domaine de l'obligation d'information relative aux franchissements de seuil est adapt (art. L. 233-7 mod.). II UN TITRE NEGOCIABLE A LA LIBERTE DE NEGOCIATION 1 Un principe lgal Dans la socit anonyme, laction est un titre librement ngociable. Ce principe correspond la logique mme de la socit anonyme qui privilgie les capitaux la considration de la personne. Cest pour rpondre des besoins autres que la loi du 3 1 1994 a institu la socit par actions simplifie, forme marque par la personnalisation et la recherche dun actionnariat stable. 2 Des limites lgales exceptionnelles Linalinabilit est tout fait exceptionnelle : ainsi, les actions attribues aux salaris au titre de la participation sont en principe bloques pendant 5 ans, mais des vnements tels que le mariage permettent une vente anticipe. De mme, lorsquune socit est en redressement judiciaire, le juge peut dcider que les actions des dirigeants sont inalinables.

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Le lgislateur, non seulement, nenvisage que des cas restreints dinalinabilit, mais en outre, limite la porte des amnagements statutaires. B LA LICEITE DES ATTEINTES A LA LIBERTE DE NEGOCIATION Cf. chapitre 3 2 Laction, titre constatant un droit dassoci Laction est la contrepartie dun apport et reprsente une fraction du capital social, la valeur nominale dont le montant minimum est fix par les statuts. Le principe dgalit des actionnaires devrait conduire ce que toute action procure les mmes droits, mais lexistence de catgories particulires dactions conduit relativiser ce principe. Lexistence de cette notion implique un certain nombre dinterrogations : faut-il considrer que les actions auxquelles est attribu un droit de vote double constituent une catgorie particulire dactions ? En est-il de mme de celles qui bnficient dun dividende prfrentiel ? Au-del, on relve dans nombre de statuts des actions dont la cession des tiers est soumise agrment alors que dautres sont librement ngociables ou de titres qualifis dactions dont il est prvu quils pourront , en certaines circonstances, tre rembourss au gr de leurs porteurs. Et si la distinction entre actions de numraire et actions dapport a perdu son intrt, il subsiste la distinction traditionnelle entre actions amorties et non amorties, la dualit de catgories se traduisant par une cotation spare si la socit est cote en Bourse. Une seule tude classique CORDONNIER 1924 a le mrite de proposer un critre : lexistence entre les valeurs ,susceptibles de faire partie dune mme catgorie, dune double identit de droits et dobligations. Mais pour M JEANTIN, ce double critre ne permet pas de rsoudre toutes les difficults.La double identit ne suffit pas. Encore faut-il que les droits et obligations soient attachs laction elle-mme et ne rsultent pas de la spcificit de la situation mme de lactionnaire : le versement dune prime de fidlit dune majoration de dividende nest pas un avantage constitutif dune catgorie particulires dactions, car ce sont les actionnaires et non les actions qui en bnficient. De mme, il nest pas vident que la distinction entre actions libres et non entirement libres relve de la notion de catgories particulires dactions. Enfin, lhsitation qui se fait jour en doctrine lorsquil sagit de savoir si les actions droit de vote double constituent une catgories particulires daction : certains VIANDIER et COZIAN estiment quil sagit bien dune catgorie et en dduisent que lavantage qui leur est accord ne peut tre supprim que par une assemble spciale. Dautres HEMARD, TERRE, MABILAT retiennent la solution inverse. La libert de crations de titres ne permet pas cependant de multiplier linfini les catgories particulires dactions : on ne saurait crer, sous couvert de catgories dactions, des titres qui seraient totalement dpourvus de droit de vote. Seul le lgislateur dispose de cette facult : lordonnance de juin 2004 le montre avec la cration des actions de prfrence. Ce titre de capital donne lactionnaire des prrogatives qualifies de droits individuels ou de droits propres. Cette expression met laccent sur les limites de la loi de la majorit : elle ne peut pas, sauf dans les conditions poses par la loi, priver un actionnaire de ses droits. En effet, la cration de la SA est, dans une mesure sensible, luvre de lEtat et les organes de la socit nont pas un pouvoir absolu. Certains auteurs comme MM Ripert et Roblot incluent dans cette catgorie le droit de participer aux bnfices raliss et aux rserves constitues par lintermdiaire notamment du droit prfrentiel de souscription. Mais ce choix sinscrit mal dans la dfinition donne : les droits propres chappent la loi de la majorit. Or, les droits pcuniaires dpendent dune dcision de lassemble et celle-ci peut renoncer au droit prfrentiel de souscription. Seul, le

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caractre abusif dune rsolution est de nature permettre son annulation et sauvegarder les droits de lactionnaire dont le caractre individuel est trs attnu. Sous cette rserve, lexamen de ces droits met en vidence une alternative fondamentale. Si lactionnaire dcide de continuer faire partie de la socit dautres droits lui sont reconnus pour traduire dans la ralit son affectio societatis. I UNE ALTERNATIVE ESENTIELLE : FAIRE PARTIE OU NON DE LA SOCIETE A LE DROIT DE NE PLUS VOULOIR FAIRE PARTIE DE LA SOCIETE Cest pour viter ces incertitudes que le lgislateur a cr la socit par actions simplifie et permis aux associs dimposer une inalinabilit temporaire des actions et de limiter souverainement la libert de ngociation : laction nest donc plus soumise un rgime juridique uniforme. B LE DROIT DE FAIRE PARTIE DE LA SOCIETE II LES CONSEQUENCES DE SA PRESENCE Lactionnaire a des droits pcuniaires : un droit aux dividendes ( avec la particularit des actions dividende prioritaire et la possibilit si les statuts lont prvu de verser des primes de fidlit certaines actions nominatives - loi du 12 7 1994, ce qui relativise le principe dgalit), un droit sur les bnfices mis en rserve et un droit prfrentiel de souscription destin prserver ses prrogatives. Certaines actions, comme laction de jouissance, prsentent la particularit dtre amorties avec des bnfices : une fois le capital rembours, laction perd le 1er dividende, mais conserve les autres prrogatives. Cependant, mme si certains auteurs les considrent comme des droits propres, ils dpendent, pour lessentiel, dune dcision de la majorit et ne peuvent tre analyss comme des droits individuels. A LE DROIT DE VOTE En dpit de lautorisation accorde aux socits de crer des actions dividende prioritaire sans droit de vote, ce droit mrite toujours dtre class parmi les droits fondamentaux de lactionnaire. Cf. Section consacre aux assembles dactionnaires. B LES COMPLEMENTS DU DROIT DE VOTE 1 Un pralable : linformation 2 Des garanties : agir en nullit et en responsabilit.

SECTION 2 LOBLIGATION
Lmission dobligations est le moyen de raliser un contrat de prt conclu entre la socit et les souscripteurs. Titre de crance, elle se distingue ainsi de laction qui constate un droit dassoci ; cette analyse ne tient pas compte de lunit de lemprunt obligataire ( les obligations ne sont que des coupures dune mission globale ) et du fait que ces titres donnent un droit la participation la vie de la socit. A la diffrence des actions, leur mission nest pas rserve aux socits par actions : peuvent mettre des obligations les GIE et mme des associations L 11 7 1985. Envisags du point de vue de la socit, ces emprunts permettent dviter les augmentations de capital et les risques de renversement de majorit conscutifs larrive de

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nouveaux actionnaires. Ils peuvent mme permettre, lorsque les obligations sont associes des bons de souscription dactions, de disposer darmes anti- OPA efficaces. Du point de vue de lpargnant, ils offrent un revenu garanti et bnficient dun rgime fiscal plutt favorable ; linconvnient est que lobligation ordinaire noffre aucune protection contre lrosion montaire. 1 Lobligation en tant que titre A LA CREATION DU TITRE 1 Les conditions de fond Lmission dobligations est rserve notamment aux socits anonymes runissant deux conditions : Le capital doit tre entirement libr, exigence logique : si la socit a besoin de capitaux, elle doit, par priorit, demander aux actionnaires dexcuter leur engagement. Elle doit avoir deux annes dexistence et deux bilans approuvs (ce qui suppose des rapports des dirigeants et des commissaires) pour que linformation minimale du souscripteur soit assure. 2 Les conditions de forme En cas dappel public lpargne, la socit (comme pour une augmentation de capital) doit publier un avis au BALO et tablir une note dinformation qui est soumise au visa de lAMF. Aussi l'ordonnance de juin 2004 tire-t-elle logiquement les consquences de cette volution en transfrant la comptence pour dcider ou autoriser l'mission d'obligations, jusqu'ici dvolue l'assemble gnrale des actionnaires, au conseil d'administration, ou au directoire, ou encore au(x) grant(s). Il ne s'agit, toutefois, l que d'un principe et d'une comptence partage. Car, d'une part, l'assemble gnrale garde concurremment ce pouvoir de dcision et, d'autre part, il est loisible aux statuts de stipuler la comptence exclusive de l'assemble gnrale (art. L. 228-40 mod.). Des dlgations sont toutefois prvues au bnfice, selon le cas, du directeur gnral (ou, en accord avec ce dernier un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus) ou du prsident du directoire, afin de donner ces derniers les pouvoirs pour raliser, dans le dlai d'un an, l'mission d'obligation et en arrter les modalits. .LAGE est en principe comptente sil sagit dobligations convertibles ou changeables contre des actions ou si lobligation est assortie de bons de souscription dactions. Cependant, ce pouvoir peut tre dlgu au conseil dadministration ou au directoire. Cependant la loi du 4 aot 2008 rcrit totalement le dernier alina de l'article L. 225-178 du Code de commerce (texte consacr l'augmentation de capital rsultant de la leve d'options de souscription d'actions), sans cependant retoucher la premire phrase. Il s'ensuit que, compter du 1er janvier 2009, le conseil d'administration (ou le directoire) pourra dlguer au directeur gnral (au prsident du directoire) ou, en accord avec ce dernier, un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus (un ou plusieurs des membres du directoire) les pouvoirs pour, dans le mois qui suit la clture de l'exercice, constater s'il y a lieu le nombre et le montant des actions mises la suite des leves d'options et apporter les modifications correspondantes aux statuts. Le conseil d'administration ou le directoire, ou les personnes qui ont reu dlgation, pourront galement, toute poque, procder ces oprations pour l'exercice en cours. Si l'on compare cette nouvelle libert de dlgation avec le droit actuellement applicable, on s'aperoit :

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primo, que la dlgation peut dsormais profiter au directeur gnral, aux directeurs gnraux dlgus, et aux membres du directoire ; secundo, que la dlgation au profit du prsident du directoire reste possible ; tertio enfin et surtout, ce qui ne semble pas avoir t aperu par le lgislateur, que la loi nouvelle supprime la facult de dlgation qui existait au profit du prsident du conseil d'administration, ce qui interdira l'avenir toute dlgation dans les socits, nombreuses, dpourvues de directeur gnral pour cause de prsidence non dissocie . B UN TITRE NEGOCIABLE A VALEUR NOMINALE 1 Un titre ngociable dont la forme est nominative ou au porteur ( la forme au porteur simposant pour les titres des socits cotes en Bourse). Sa libre ngociabilit nest pas lgalement restreinte et une clause dagrment na dintrt que si les obligations sont convertibles ou changeables contre des actions . 2 Une valeur nominale Elle doit tre de 15 ou dun multiple de 15 . Mais contrairement aux actions, elles peuvent tre mises au dessous du pair pour attirer les souscripteurs : il ny a aucune exigence de souscription intgrale. 2 Les droits procurs par lobligation A LES DROITS PROCURES PAR UNE OBLIGATION ORDINAIRE Lobligataire nest pas un crancier comme les autres titulaire seulement de prrogatives individuelles. Il fait partie dune personne morale, la masse des obligataires, qui dtient des prrogatives au sein de la socit, mme si la loi du 5 1 1988 les a diminues. 1 Des droits individuels Lobligation donne droit un revenu fixe en principe, mme si le contrat demprunt peut prvoir des modalits particulires : obligations participantes ou indexes. Le revenu peut aussi varier annuellement en fonction du march montaire avec un minimum garanti. A larrive du terme prvu par le contrat ou par anticipation si le contrat la prvu, lobligataire a droit au remboursement du montant nominal de son titre. Pour viter le risque drosion montaire, certains contrats prvoient que les obligations seront remboursables en actions : lobligataire est un actionnaire terme. Le paiement des intrts et le remboursement du prt peuvent tre garantis par des srets relles ou personnelles. Les garanties collectives Lensemble des obligataires dun mme emprunt fait partie dune personne morale (sans apports particuliers) dont les reprsentants participent, sans voix dlibrative, aux assembles dactionnaires, ce qui leur permet ensuite dinformer les obligataires. Ce reprsentant, nomm par le contrat dmission ou lu par lassemble des obligataires est lorgane dexcution des dcisions de lassemble de la masse. Jusquau 5 1 1988, les conditions de quorum et de majorit taient celles des assembles dactionnaires, les exigences dpendant de lobjet de lassemble. Depuis cette loi, toutes les dcisions sont prises aux conditions des assembles ordinaires, ce qui limite la protection des obligataires. En outre, une dcision extraordinaire ne ncessite plus lhomologation judiciaire et ce, dans un souci de simplification.

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Lassemble est comptente pour assurer la dfense des obligataires et lexcution du contrat demprunt. Elle se prononce aussi sur toute proposition de modification du contrat demprunt ainsi que sur certaines dcisions sociales telles que lmission de nouveaux emprunts taux prfrentiels ou un changement dobjet social : dans cette dernire hypothse, la socit peut passer outre un refus des obligataires condition de les rembourser ou de leur offrir des garanties suffisantes ; elle ne doit pas ,cependant, tablir un traitement ingal entre obligataires dune mme masse, imposer la conversion en actions ou accrotre les charges des obligataires. Les obligataires peuvent agir individuellement en annulation des dlibrations de leurs assembles Com 13 6 1995 D'autres dispositions de lordonnance de 2004 amnagent le rgime des assembles d'obligataires, en le rapprochant plus encore de celui des assembles d'actionnaires : institution d'une feuille de prsence (art. L. 228-60-1 nouv.), introduction du vote par correspondance et de la visioconfrence (art. L. 228-61 mod.), alignement des conditions de quorum et de majorit sur celles de l'article L. 225-98 (art. L. 228-65 mod.). B LES DROITS ATTACHES A DES CATEGORIES PARTICULIERES DE TITRES Ces titres mixtes visent principalement augmenter les fonds propres de la socit par conversion de crances en titres reprsentatifs du capital et attirer les pargnants en leur offrant la possibilit de devenir actionnaire. Cette volution commence en 1953 a t accentue par la loi du 14 12 1985 qui autorise toute mission de titres transformables en actions. Les titres nomms sont les titres dont les caractristiques sont dfinies par le lgislateur. Les obligations convertibles La premire forme a t lobligation convertible un moment dfini par le contrat et pendant un laps de temps assez bref. Cette forme demprunt na connu quun succs limit, car elle limitait lavantage de lobligataire et imposait un certain blocage de la vie sociale en interdisant toute opration qui pourrait affecter la valeur de laction et de ce fait, limiter lintrt de la conversion. Les obligations convertibles tout moment offrent pour lobligataire une libert de choix du moment de la conversion. Du point de vue de la socit, il a fallu adapter les rgles qui rgissent les augmentations de capital : dans la pratique, lassemble renonce au droit prfrentiel de souscription quelle remplace par un dlai prioritaire de souscription ; par la suite, laugmentation de capital se ralise automatiquement du seul fait de la demande de conversion sans autre runion de lassemble et chaque anne, les statuts sont modifis pour les mettre en conformit avec le capital rel. Il a fallu aussi protger les obligataires pour viter des manipulations du prix des actions : certaines oprations sont interdites ( amortissement du capital) et dautres sont rglementes ( augmentation du capital par incorporation des rserves). Les obligations changeables contre des actions : en mme temps que lemprunt obligataire , la socit met une augmentation de capital dun mme montant et les actions sont souscrites par un tablissement financier qui sengage les changer sur simple demande des obligataires. Sduisante dans son principe, car elle vite les alas de lobligation convertible, cette forme prsente linconvnient dtre plus onreuse : il faut rmunrer ltablissement financier. Les obligations avec bons de souscription dactions associent une obligation et un droit , appel warrant, de souscrire une action par versement dune soulte. A lchance, le souscripteur peut soit utiliser son droit soit le cder : il est ainsi un actionnaire potentiel.

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Larrt de la chambre commerciale, propos de la socit Mot-Hennesy , a mis en vidence les intrts et les dangers prsents par ces OBSA Com 15 7 1992. Une socit peut aussi mettre des bons autonomes qui confrent le droit de souscrire des actions ou des certificats dinvestissement. Mais le souscripteur ne prend aucun engagement : il souscrira si les conditions lui apparaissent favorables et ne risque que le prix dacquisition de ces bons. Les obligations remboursables en actions qui se distinguent des prcdents dans la mesure o ils ne laissent aucun choix lobligataire qui est un actionnaire terme et qui, pour Guyon, devrait bnficier des mmes droits dinformation quun actionnaire. En outre, la loi de 1985 permet toute socit anonyme dmettre toute sorte de titres donnant droit par conversion, change, remboursement ou tout autre procd lattribution de titres reprsentant une partie du capital social ( linverse ntant pas possible). La loi accorde ainsi une grande place la libert contractuelle et nimpose quun minimum de contraintes, notamment un droit prfrentiel de souscription aux actionnaires anciens. Les titres mis par une filiale peuvent mme tre convertis en actions de la socitmre : ainsi, pour la premire fois les titres des socits dun mme groupe sont partiellement interchangeables. L'ordonnance du 24 juin 2004 unifie et prcise le rgime des valeurs mobilires complexes ou titres complexes. Le nouveau rgime s'organise selon deux corps de rgles, les articles L. 22891 L. 228-97, qui constituent les dispositions gnrales, suivis des articles L. 228-98 L. 228106, dispositions spcifiques aux valeurs mobilires donnant accs au capital. A compter de l'entre en vigueur de la rforme, les valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit l'attribution de titres de crances seront rgies par ces nouvelles dispositions, sous rserve du maintien des droits des porteurs dfinis par le contrat d'mission, lorsque celui-ci est antrieur cette date (loi, art. 64, II).
1 - Les dispositions gnrales

L'unification rsulte de l'article L. 228-91 modifi qui dispose dsormais, de faon gnrique, que les socits par actions peuvent mettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit l'attribution de titres de crances (l o l'ancien texte visait, de manire descriptive et laborieuse, des valeurs mobilires donnant droit par conversion, change, remboursement, prsentation d'un bon ou de toute autre manire, l'attribution tout moment ou date fixe de titres qui, cet effet, sont ou seront mis en reprsentation d'une quotit du capital de la socit mettrice ). Il est prcis que les titres de capital ne peuvent tre convertis ou transforms en valeurs mobilires reprsentatives de crances (pas mme dans le cas des actions de prfrence, contrairement ce que prconisait le rapport AFEP/ANSA/MEDEF) ; toute clause contraire tant rpute non crite. Pour le reste, le nouvel article n'innove gure.
2 Les dispositions spcifiques aux valeurs mobilires donnant accs au capital - Les articles L.

228-98 L. 228-106 ont essentiellement pour objet d'adapter les anciennes dispositions relatives aux obligations avec bons de souscription d'actions, aux obligations convertibles et aux obligations changeables. L'unification des rgimes s'accompagne d'un assouplissement. Ainsi, la rgle (art. L. 228-98) est-elle dornavant celle-ci : dater de l'mission des valeurs mobilires donnant accs au capital, la socit appele attribuer ces titres ne peut modifier sa forme ou son objet, pas plus qu'elle ne peut modifier les rgles de rpartition de ses bnfices, ni amortir son capital, moins d'y tre autorise par le contrat d'mission ou par la masse des titulaires des droits en question ; et sous rserve, dans les deux derniers cas, de prendre les dispositions ncessaires au maintien des droits des titulaires de ces valeurs mobilires. Sous ces mmes rserves, la socit peut cependant crer des actions de prfrence

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Est galement unifi le dispositif de protection des droits des titulaires de valeurs mobilires donnant un accs diffr au capital dans les hypothses d'mission de nouveaux titres de capital avec droit prfrentiel de souscription rserv aux actionnaires, de distribution des rserves en espces ou en nature, ou de modification de la rpartition des bnfices par la cration d'actions de prfrence. Diffrentes techniques sont prvues, cet gard, par l'article L. 228-99 (exercice immdiat des droits, rserve des droits qui seront exercs ultrieurement, ajustement, organis par le contrat d'mission s'agissant de titres de socits non cotes). Cette protection dure aussi longtemps que les droits attachs chacun des lments des valeurs mobilires complexes restent valides (art. L. 226-100). Par ailleurs, moins de dispositions spciales du contrat d'mission en ce sens ou de dissolution anticipe ne rsultant pas d'une fusion ou d'une scission, la socit ne peut imposer le rachat ou le remboursement des droits des titulaires (art. L. 228102).D'autres mesures concernent la situation des titulaires de ces valeurs mobilires en cas de fusion (art. L. 228-101). Est institue une reprsentation collective des titulaires de valeurs mobilires donnant accs terme au capital aprs dtachement, s'il y a lieu, des droits du titre d'origine. A l'instar des obligataires, ces porteurs sont groups de plein droit, pour la dfense de leurs intrts communs, en une masse dote de la personnalit civile (art. L. 228-103). Ce qui fournira l'metteur un interlocuteur, en particulier pour modifier le contrat d'mission ou statuer sur toute dcision touchant aux conditions de souscription ou d'attribution de titres de capital dtermines au moment de l'mission. Le droit de communication des titulaires des valeurs mobilires complexes est prvu par l'article L. 228-105, qui renvoie, pour ses conditions d'application, un dcret en Conseil d'Etat. S'agissant des sanctions, notons que les dlibrations ou stipulations prises en violation des dispositions organisant la protection des titulaires de ces valeurs mobilires (art. L. 228-98 L. 228-101, et L. 228-103) sont frappes d'une nullit imprative (art. L. 228-104), et non d'une nullit facultative comme l'avaient souhait l'AFEP, l'ANSA et le MEDEF

SOUS TITRE 3 LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE

Avec l'anne 1994, une nouvelle forme sociale est ne : la loi du 3 janvier 1994 a cr la socit par actions simplifie ou SAS. Le lgislateur a abandonn ici la technique du clonage , il a institu un troisime type de socit par actions qui n'emprunte pas le moule de la socit anonyme. C'est aussi une socit largement ouverte la volont contractuelle : le code de commerce lui consacre vingt articles ( L. 227-1 L.227-20 ). Une grande part est laisse la libert statutaire.

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L'initiative de cette naissance revient aux milieux conomiques. Malgr l'existence de nombreuses modalits contractuelles de rapprochement et de coopration entre les entreprises, le besoin s'est fait sentir de crer une structure ad hoc pour accueillir les filiales communes. Trop souvent les formes sociales franaises taient disqualifies en raison de la rigidit de leur organisation ou de leur rgime fiscal. Issue de ces travaux , la loi du 3 janv. 1994 s'en est cependant dtache, en crant une nouvelle socit par actions pour concurrencer des formes sociales trangres. Jusquen 1999, la SAS a t rserve aux socits dotes dun capital social de 1 500 000 francs ( 1 700 socits auraient t cres depuis 1994 ). La loi du 12 juillet 1999 libre dsormais cette forme sociale : les entreprises devraient recourir en nombre la SAS dont le rgime fiscal est celui des socits anonymes. JEAN PAILLUSSEAU, dans une chronique intitule Le big-bang du droit des socits se demande si cette nouvelle SAS ne va pas clipser les autres formes de socits commerciales. Cette forme sociale prsente de grands avantages : sa souplesse qui permet dtablir des statuts sur mesure, la possibilit dorganiser une dissociation du pouvoir de direction et de la dtention du capital ( comme dans la commandite par actions), la responsabilit limite des actionnaires. Il faut cependant mentionner quelques rserves : , notamment la relative complexit de lorganisation lgale de la SAS et linadaptation de lopacit fiscale dans le cas particulier de la cration dune filiale commune devant enregistrer des dficits importants.Il est ds lors possible de recourir librement une socit contractuelle dans laquelle aucun associ naura supporter une responsabilit indfinie. Si les entreprises innovantes choisissent la SAS, il est possible que ce choix conduise dautres entreprises une solution identique. Les PMEPMI et des grandes entreprises ne vont-elles pas prfrer la souplesse et la libert contractuelle la rigidit des formes traditionnelles ? Lun des lments du choix sera, comme toujours constitu aussi par son statut fiscal et le statut fiscal et social des dirigeants. La solution est connue puisque la SAS est fiscalement assimile une socit anonyme. La loi offre ainsi un libre accs une socit contractuelle qui dispose dune grande libert dans lorganisation du pouvoir, au moins dans lordre interne. La SAS est certainement la socit qui profite le plus des faveurs de la LME, comme l'ont d'ores et dj soulign certains auteurs. Dsormais trs simplifie, la SAS est galement trs contractualise. L'article 59 de la loi rforme ponctuellement mais substantiellement le rgime des SAS, pour les rendre encore plus attractives. Les dispositions nouvelles entreront en vigueur le 1er janvier 2009 (art. 59, II). Cette volution se fait par emprunt de certaines dispositions dj applicables aux SARL, mettant davantage en concurrence cette dernire et la SAS. Sur deux points cependant, la SARL devrait continuer d'attirer plus que la SAS les petites entreprises : la transparence fiscale (EURL ou SARL de famille) mme si la SAS peut dsormais y accder pour cinq ans, et le rgime social du dirigeant majoritaire, moins coteux dans la SARL. Il n'en reste pas moins que dsormais, comme la SARL, la SAS est dispense systmatiquement de capital social minimal, dispense sous conditions de commissaire aux comptes, et peut bnficier d'apports en industrie. La LME allge aussi le rgime des SASU : Toujours compter du 1er janvier prochain, l'article 59,1, de la LME aligne le rgime d'approbation des comptes des SASU dont l'associ unique personne physique est le prsident sur celui des EURL du mme type (EURL dont l'associ unique est seul grant). Il faut dire que dans ces structures, la runion de tous les pouvoirs sur une seule tte purge de leur utilit certains procds. Ainsi, tandis que le prsident de la SASU doit en principe, dans le mois qui suit l'approbation des comptes annuels, dposer en double exemplaire, au greffe du tribunal de commerce les documents lists par l'article L. 232-23 du Code de commerce (comptes annuels, rapport de gestion, rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels, comptes consolids le cas chant), par exception, s'il est associ unique personne physique, il sera dispens de dposer au greffe le rapport de gestion qui devra toutefois tre tenu la disposition de toute personne qui en (fera) la demande (C. com. art. L. 232-23,1 modifi LME, art. 59,1, 8). D'autre part, il pourra approuver les comptes selon une procdure simplifie, par simple dpt, dans les six mois de la clture de l'exercice, au registre du commerce et des socits de l'inventaire et des comptes annuels dment signs (...) sans que l'associ unique ait porter au registre (qui rpertorie l'ensemble de ses dcisions) le rcpiss (de ce dpt) dlivr par le greffe du tribunal de commerce (C. com., art. L. 227-9, al. 3 modifi). Cette procdure est destine viter

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que l'associ unique prsident ne soit contraint de prendre une dcision d'approbation des comptes. Pourtant, elle devrait ne connatre aucun succs en pratique. D'une part, parce que la publication de l'inventaire viole le secret des affaires, et d'autre part, parce que la dispense ne saurait, en toute hypothse, tre tendue l'obligation pour l'associ unique de se prononcer sur l'affectation du rsultat et de dposer cette dcision au greffe (C. com. art. L. 232-22). Enfin, la socit dont l'associ unique, personne physique, assume personnellement la prsidence [sera] soumise des formalits de publicit allges dtermines par dcret en Conseil d'tat. Ce dcret [prvoira] les conditions de dispense d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (C. com., art. L. 227-1 al. 5 nouveau ; LME, art. 59,1, 2). Ce nouveau rgime de formalits de publicit allges s'appliquera dans les mmes conditions que celui institu par la LME en parallle pour les EURL.

1 Le libre accs une socit contractuelle A LA TRES GRANDE ACCESSIBILITE DE LA SAS 1 Ladmission de la SAS unipersonnelle La SAS peut tre unipersonnelle. Chacun ou presque, personne physique ou morale, peut constituer une socit par actions simplifie. 2 Louverture du rgime de la SAS

Quant aux personnes : la SAS nest plus une socit de socits. Toute personne peut tre

associe dune SAS. Lassoci ntant pas commerant, un mineur non mancip peut le devenir ( lapport dun immeuble ou dun fonds de commerce ne pouvant se faire quavec laccord du juge des tutelles dans ladministration lgale) . Seuls les membres des professions librales soumises un statut particulier ne peuvent pas constituer de SAS pour lexercice de leur activit professionnelle.

L'exigence d'un capital minimum de 37 000 euros est supprime dans les SAS. L'article L. 2272 est cette fin complt par un alina ainsi rdig : Le montant du capital social est fix par les statuts . Le renvoi au rgime des SA sur ce point est supprim, l'article L. 227-1 (texte applicable aux SAS) ne renvoyant dsormais plus aux articles L. 224-2 (texte fixant 37 000 euros le capital des SA non cotes). La SAS suit ainsi le chemin trac pour les SARL ds 2003. De mme que l'on a parl de SARL un euro, on verra sans doute fleurir l'expression de SAS un euro, mme si la stipulation de quelques centimes devrait suffire pour doter la SAS du minimum de nature justifier l'existence d'un capital social. L'article 59-1,2 de la LME complte l'article L. 227-1 du Code de commerce (premier texte applicable aux SAS) par un alina ainsi rdig : La socit par actions simplifie peut mettre des actions inalinables rsultant d'apports en industrie (travail, mais aussi probablement savoir-faire ou crdit) tels que dfinis l'article 1843-2 du Code civil. Les statuts dterminent les modalits de souscription et de rpartition de ces actions. Ils fixent galement le dlai au terme duquel, aprs leur mission, ces actions font l'objet d'une valuation dans les conditions prvues l'article L. 225-8 . Ds le 1 er janvier 2009, des apports en industrie pourront donc tre raliss au profit d'une SAS. L encore, les SARL bnficiaient dj de cette facult, et ce depuis la loi (dite NRE) n 2001-420 du 15 mai 2001 (C. com., art. L. 223-7 al 2). Apparaissent ainsi dans notre droit positif des actions d'industrie, dont le rgime est largement emprunt aux parts d'industrie, et plus encore peut-tre aux actions de travail qui pouvaient dj tre mises, depuis la loi du 24 juillet 1867, dans le cadre trs restreint des socits participation ouvrire (C. com., art. L. 225-262 : Les actions de travail sont nominatives, inscrites au nom de la socit cooprative de maind'uvre, inalinables pendant toute la dure de la socit participation ouvrire ). Les statuts devront dterminer les modalits de souscription et de rpartition de ces actions, qui par dfinition ne pourront pas reprsenter une fraction du capital, seront

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inalinables, dotes du droit de participer aux dcisions collectives, et ouvriront droit au partage des bnfices et de l'actif net, charge de contribuer aux pertes (C. civ., art. 1843-2, al. 2, sur renvoi). Enfin, la loi prvoit l'valuation des actions rsultant d'un apport en industrie, et ce au terme d'une priode fixe par les statuts. Cette valuation terme, qui en ralit a pour objet non pas l'action comme le dit la loi, mais directement l'apport en industrie, a t juge ncessaire par le lgislateur pour les raisons suivantes : Par nature, en effet, l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur dcliner ou, l'inverse, augmenter avec le temps. Il est donc souhaitable, pour l'quilibre des relations entre les actionnaires, et quand bien mme les actions mises en contrepartie de l'apport ne concourent pas la formation du capital social, que cette valeur puisse tre rvalue priodiquement . Comme l'a trs justement soulign un auteur : Une telle affirmation atteste d'une profonde mconnaissance des mcanismes socitaires. La rpartition des droits entre les associs s'effectue dans toutes les socits en fonction de la valeur des apports au moment de leur libration. Lorsqu'un apport en nature voit sa valeur dcliner avec le temps, les droits de l'associ restent les mmes que ceux qui taient initialement dfinis dans les statuts. En tout tat de cause, le renvoi l'article L. 225-8 rend applicable cette fin la procdure d'valuation par un commissaire aux apports (en cas d'apport en nature). Cette valuation devrait-elle tre suivie d'une sorte de rvision ( la hausse ou la baisse, selon le cas) pour imprvision des droits accords en contrepartie rapporteur en industrie ? La loi est sur ce point muette. Il vaut mieux trancher la question dans les statuts.

Des contraintes limites : la SAS peut tre cre par constitution dune nouvelle socit ou

par transformation dune socit existante. La dcision de transformation doit tre prise lunanimit des associs : lambiance contractuelle qui marque la SAS exclut assez naturellement quune telle dcision puisse tre prise la majorit. Laccessibilit de la SAS nest pas trop limite par linterdiction de faire publiquement appel lpargne : depuis la loi du 2 juillet 1998, les oprations de placement auprs dinvestisseurs qualifis ou dans un cercle restreint dinvestisseurs ( moins de cent) ne constituent pas des oprations par appel public lpargne, sous rserve quils agissent bien pour leur propre compte. Ces investisseurs pourront donc entrer facilement dans le capital de la SAS. Cependant lorganisation lgale de la SAS est fort complexe. Elle rsulte des textes qui lui sont spcifiques (et qui sont peu nombreux) , mais aussi des textes applicables la socit anonyme lexception principalement de lorganisation du pouvoir et aux dispositions gnrales du Code civil relatives au droit des socits. B LA LIBERTE ET LEFFICACITE DANS LORGANISATION DES RELATIONS ENTRE ASSOCIES Un des aspects les plus remarquables de la SAS, cest la libert quelle offre aux associs pour organiser contractuellement leurs relations rciproques et plus encore cest lefficacit quelle assure ces conventions. Le ou les associs peuvent instituer une socit ferme, si tel est leur dsir alors que dans la SNC, cest la loi qui impose lunanimit pour la cession de parts sociales et rpute non crites toutes clauses contraires ; dans les socits anonymes, les actionnaires organisent par des pactes le maintien de lintuitus personae dans la socit ou la garantie du contrle par certains actionnaires. Mais dune part, on peut douter de la lgalit de certaines stipulations et dautre part de leur efficacit. Rien de tel dans la SAS. La loi du 3 janv. 1994 consacre la validit de stipulations destines assurer la cohsion de l'actionnariat . En prvoyant l'intgration statutaire, la loi accorde ces clauses une plus grande efficacit, toute cession effectue en violation de leurs dispositions est nulle. 1 Le contrle de la stabilit de l'actionnariat. l'actionnariat.

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a) Une clause d'inalinabilit des actions peut tre prvue par les statuts pour une dure n'excdant pas dix ans. Cette interdiction temporaire de cession soude les actionnaires de la SAS l'image des noyaux durs des socits privatises ; sans pour autant figer l'actionnariat, de nouveaux associs pouvant tre admis par voie d'augmentation de capital. L'interdiction temporaire de cession peut ne viser que certaines personnes dtermines (des concurrents), s'appliquer telle ou telle catgorie d'actions, une quotit des actions. Elle peut galement ne viser que les cessions entre associs ou a contrario les cessions au profit de tiers. L'inalinabilit peut tre proroge au terme de la dure initiale fixe par les statuts. Cette prorogation doit tre accepte l'unanimit des associs. La clause d'inalinabilit est opposable aux tiers. Toute cession effectue en violation de la clause pourra tre annule, mme en l'absence de collusion frauduleuse . L'action en nullit pour violation d'une clause d'inalinabilit se prescrit, notre avis, par trois ans compter du jour o la nullit est encourue . Le rgime spcial des nullits du droit des socits serait donc applicable aux cessions de titres de la SAS. b) Temporairement prisonnier de ses titres, l'associ de la SAS peut galement tre tenu de les cder. Cette facult d'exclusion renforce la personnalisation de l'actionnariat en permettant un contrle de la permanence chez les partenaires de la SAS des qualits requises. L'innovation est de taille, la validit des clauses d'exclusion dans les socits commerciales de droit commun tant jusque-l trs controverse . Les statuts de la SAS doivent alors dterminer les conditions dans lesquelles un associ sera tenu de cder ses actions. Ils pourront galement prvoir la suspension des droits non pcuniaires de cet associ tant qu'il n'aura pas procd cette cession . Les motifs objectifs d'exclusion doivent tre dfinis, on peut envisager les situations suivantes : disparition des conditions lgales exiges pour tre membre de la socit ; violation des statuts ; obstruction des oprations importantes pour la socit ; responsabilit d'une socit dirigeant pour faute de gestion ; redressement judiciaire, etc. Les statuts doivent galement prciser l'organe comptent pour exclure et organiser avec soin le droulement de la procdure, ainsi que les conditions du rachat des titres de l'associ exclu, notamment les modalits de dtermination du prix. 2 La stabilit du contrle. contrle. Des clauses d'agrment et de changement de contrle affectant un actionnaire vont permettre un contrle des mouvements dans la rpartition du capital. a) Ici encore, la libert accorde est plus grande que dans la socit anonyme, puisque les statuts peuvent soumettre toute cession, y compris entre associs, l'agrment pralable de la socit. Les fondateurs de la SAS disposent d'une grande latitude : l'agrment peut ainsi concerner toutes les actions ou tre limit une proportion dtermine. Les statuts doivent dsigner l'organe comptent pour statuer sur l'agrment : le prsident, la collectivit des associs, un comit ad hoc. La loi ne prvoit aucune prcision sur la procdure suivre en cas de refus d'agrment : dfaut de prcisions statutaires sur la dtermination du prix, il faudra l'accord des parties ou sa fixation dans les conditions prvues par l'art. 1843-4 c. civ. La clause d'agrment d'une cession d'actions de la SAS ne doit pas aboutir rendre un associ prisonnier de ses titres. Si les statuts ne contiennent aucune disposition sur l'obligation de rachat des titres de l'associ cdant qui s'est heurt un refus d'agrment, on doit considrer que l'obligation de rachat s'impose la SAS (en raison de la compatibilit de ce texte avec le rgime juridique de la SAS) . Au surplus, une clause d'inalinabilit pouvant

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limiter considrablement le droit de sortie de l'actionnaire, il parat difficile d'admettre un refus d'agrment sans obligation de rachat. b) Les rdacteurs des statuts peuvent imposer aux associs de la SAS d'informer la socit de toute modification intervenue dans le contrle de leur capital . Ce contrle peut tre direct, indirect, ou rsulter d'une action de concert. Ce changement de contrle peut provenir d'une cession, d'une fusion, d'augmentation ou de rduction de capital, de la mise en uvre ou de la perte d'un droit de vote double, cest dire de toute modification du contrle dune socit associe de la SAS. Ds la notification de la modification, la SAS peut, dans les conditions fixes dans ses statuts, dcider de suspendre les droits non pcuniaires de l'associ concern et de procder son exclusion. Les dispositions prvues en cas de changement de contrle peuvent galement s'appliquer dans les mmes conditions la socit qui acquiert la qualit d'associ la suite d'une opration de fusion, de scission ou de dissolution . La loi du 3 janvier 1994 n'a pas envisag l'insertion dans les statuts de la SAS d'autres clauses telles que les clauses de premption, de plafonnement de participation, d'impasse ou de rupture. Alors que ces clauses sont systmatiquement prsentes dans les pactes d'actionnaires lorsque les parties se sont engages dans une coopration interentreprises. Ce silence ne doit pas tre interprt comme une impossibilit pour les associs de la SAS de prvoir de telles stipulations aussi bien dans le cadre statutaire qu'en dehors des statuts. Mais l'insertion dans le cadre statutaire semble permettre de sanctionner par la nullit la violation de toutes les clauses limitant la cessibilit des actions . Ces dispositions ne sont pas applicables aux socits unipersonnelles, mais il ne semble pas que cela interdise linsertion de ces clauses dans les statuts de la socit ds lorigine. 2 Une trs grande libert dans lorganisation du pouvoir Lassoci ou les associs qui constituent la SAS ont la possibilit dorganiser trs librement la socit, sous rserve des droits des tiers. La disposition essentielle prvoit : les statuts fixent les conditions dans lesquelles la socit est dirige . Cette libert totale laisse aux statuts est cependant limite dans l'article suivant, qui rend obligatoire la nomination d'un reprsentant de la SAS : le prsident. Ce principe de libert est galement modr par la mise en place d'un contrle de la gestion. A LE PRESIDENT ET LES AUTRES DIRIGEANTS La loi du 3 janv. 1994 assure un quilibre entre la flexibilit souhaitable pour la construction d'une organisation sur mesure et la ncessaire scurit des tiers. Et ce, aussi bien lors du choix des organes sociaux que pour la dtermination de leurs pouvoirs. 1 Le choix des dirigeants. a) Un organe est impos , le prsident. Il peut s'agir d'une personne physique mais aussi d'une personne morale choisie parmi les associs ou en dehors d'eux. La loi lui attribue la fonction de reprsentation de la socit l'gard des tiers. Les statuts ne peuvent ter ce pouvoir de reprsentation au prsident. Et il ne parat pas non plus possible de prvoir dans les statuts la nomination de deux ou plusieurs prsidents. La loi est silencieuse sur les conditions de la nomination du prsident, sur celles de sa rmunration, de sa rvocation, de l'ventuelle indemnisation de sa rvocation, et sur la

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dure de ses fonctions. Tous ces points doivent tre rgls par les statuts, car les rgles relatives au prsident de la socit anonyme sont inapplicables. Ainsi les statuts peuvent subordonner l'accs aux fonctions de prsident des exigences particulires : qualit d'actionnaire, participation minimale dans la SAS, limite d'ge, comptence technique particulire, incompatibilits spcifiques. Les statuts peuvent prvoir librement les conditions de dsignation du prsident : l'unanimit des actionnaires ou sous certaines conditions de majorit, par un seul actionnaire, etc. Le premier prsident tant toutefois dsign l'unanimit des associs signataires des statuts. Le prsident pourra librement cumuler son mandat avec un contrat de travail. Les statuts doivent indiquer le mode de fixation de la rmunration du prsident. La libert est totale : dcision des actionnaires ou renvoi un comit ad hoc. De mme, la dure des fonctions doit tre prvue ainsi que les conditions et les modalits de rvocation, et les conditions et modalits d'une indemnisation de la cessation des fonctions de prsident (12). La loi prcise que lorsqu'une personne morale est nomme prsident ou dirigeant d'une socit par actions simplifie, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mmes conditions et obligations et encourent les mmes responsabilits civile et pnale que s'ils taient prsident ou dirigeant en leur nom propre, sans prjudice de la responsabilit solidaire de la personne morale qu'ils dirigent . Le lgislateur a considr comme inutile la dsignation d'un reprsentant permanent personne physique. En pratique, les statuts pourront imposer une telle dsignation. Cette disposition peut susciter des difficults lorsque la personne morale prsident de la SAS ne comporte pas un dirigeant unique, et que parmi ses dirigeants tous ne seront pas en charge de la SAS. b) Au-del de cette reprsentation impose, toute libert est laisse aux statuts pour organiser la gestion interne de la socit. Certainement, le prsident peut concentrer tous les pouvoirs, il sera alors le dirigeant unique de la socit. L encore, les statuts doivent prvoir les modalits d'accs aux fonctions, les conditions de dsignation, les modes de rmunration, la dure et la cessation des fonctions. De nombreuses variantes sont concevables : Cration d'un organe collgial de direction compos des actionnaires ou de certains d'entre eux, ou mme de personnes non actionnaires. Les modalits de nomination comme celles de fonctionnement permettant d'assurer une rpartition galitaire des associs alors que leur poids dans le capital est ingal. Cration de comits spciaux auxquels des pouvoirs particuliers pourront tre dlgus, leur donner un rle consultatif ou encore des droits de veto. Mais nous abordons dj ici la question des pouvoirs des dirigeants de la socit. 2 Les pouvoirs des dirigeants. a) Le prsident de la SAS dispose des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit dans la limite de l'objet social . Dans les rapports externes, la socit est engage mme par les actes du prsident qui ne relvent pas de l'objet social, moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dpassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer du fait des circonstances. Etant prcis que la seule publication des statuts ne puisse constituer la preuve de la mauvaise foi du tiers. Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du prsident sont inopposables aux tiers.

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Au-del de la limite traditionnelle de l'objet social, les pouvoirs du prsident sont

certainement limits par ceux que la loi attribue aux associs. Il s'agit des attributions dvolues aux dcisions collectives des associs de la SAS en matire d'augmentation, amortissement, rduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bnfices (L. 1966).

Ainsi les pouvoirs du prsident de la SAS sont plus larges que ceux anciennement accords au prsident du conseil d'administration de la socit anonyme. L'art. 98 de la loi de 1966 limitant le pouvoir de ce dernier de fournir des srets est cart et les statuts ont dcider dans quelles conditions le prsident est habilit donner des cautions, avals et garanties au nom de la socit. De mme, ne sont pas applicables la SAS les dispositions accordant des attributions spcifiques au conseil d'administration. Mais en ralit, les pouvoirs du prsident de la SAS peuvent tre beaucoup plus rduits car limits la reprsentation de la socit. En effet, la loi ne lui attribue pas la direction gnrale de la socit. C'est aux statuts qu'elle confie le soin de fixer dans quelles conditions la socit doit tre dirige. Cependant, dans un arrt du 2 juillet 2002, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait jug que seul le prsident avait le pouvoir de reprsenter la SAS lgard des tiers. Ce coup de thtre dans la reprsentation avait suscit une motion certaine chez les praticiens. La loi Scurit financire dispose que les statuts peuvent dsormais prvoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes portant le titre de directeur gnral ou directeur gnral dlgu peuvent exercer les pouvoirs confis par la loi au prsident. Cette disposition, utile en pratique, peut tre critique dans sa forme : dans une socit rgie par un principe de libert, pourquoi attacher le pouvoir de reprsentation des qualifications empruntes la socit anonyme ?

b) Ainsi, les associs de la SAS sils ont cre des organes de direction doivent leur

attribuer les pouvoirs de direction qu'ils estiment ncessaires et les dcrire dans les statuts. Ils peuvent leur donner comptence pour reprsenter la socit et supprimer le monopole du prsident. 3- La responsabilit des dirigeants. a) En matire de responsabilit civile, la loi applique au prsident et aux dirigeants de la socit par actions simplifie les rgles fixant la responsabilit des membres du conseil d'administration et du directoire des socits anonymes. Les dirigeants de la SAS sont donc normalement responsables des infractions aux dispositions lgislatives et rglementaires, des violations des statuts et des fautes commises dans la gestion. Aucune clause statutaire et aucune dcision d'actionnaires ne peut faire chec la mise en uvre de l'action en responsabilit. L'action en responsabilit se prescrit par trois ans. En outre, en cas de procdure de redressement judiciaire ouverte l'encontre de la socit par actions simplifie, ses dirigeants peuvent encourir les sanctions prvues par la loi du 25 janv. 1985 : action en comblement du passif, extension du redressement judiciaire, sanctions personnelles, interdictions et dchances. b) Sur le plan pnal , la loi prcise que les peines prvues les administrateurs ou les directeurs gnraux des socits anonymes sont applicables au prsident et aux dirigeants de la SAS. Sont donc susceptibles d'tre sanctionnes : les infractions relatives la constitution de la SAS ; le dfaut d'tablissement des comptes annuels et du rapport de gestion ; la prsentation ou la publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidle ; le dlit de distribution de dividendes fictifs ; l'abus de biens sociaux, l'abus des pouvoirs et des voix ; les infractions

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relatives aux modifications du capital ; les infractions relatives la perte de la moiti des capitaux propres. Les dirigeants de fait de la socit par actions simplifie sont galement punissables. B LE ROLE DES AUTRES ORGANES Le contrle de la direction La mise l'cart par la loi du 3 janv. 1994 de l'organisation imprative et hirarchique de la socit anonyme permet aux associs de la SAS de crer des organes de contrle spcifiques tels que des comits de surveillance ou des audits priodiques confis des tiers. Ils doivent choisir des solutions cohrentes avec le mode de direction. Hors ce cadre contractuel, la loi organise le contrle de la gestion de la SAS par les moyens classiques employs dans les socits par actions : obligations comptables, commissariat aux comptes, contrle des conventions rglementes et expertise de gestion. On ne s'arrtera que sur les adaptations subies par ces institutions lors du passage vers la SAS. a Les rgles relatives l'intervention des commissaires aux comptes dans les socits anonymes ne s'appliquent plus la SAS. Seules, sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les socits par actions simplifies qui dpassent, la clture d'un exercice social, deux des seuils suivants, fixs par dcret en Conseil d'tat : le total de leur bilan ( 1 000 000 ), le montant de leur chiffre d'affaires hors taxe (2 000 000) ou le nombre moyen de leurs salaris au cours de l'exercice Les commissaires aux comptes ont vivement protest et men un lobbying de bonne guerre contre la suppression pure et simple du commissariat aux comptes dans les petites SAS. 11 faut dire que le contrle exerc dans les SAS reprsente environ 12 % de leur activit. Ils ont obtenu que soient galement tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les socits par actions simplifies qui contrlent, au sens des II (contrle exclusif) et III (contrle conjoint) de l'article L. 233-16, une ou plusieurs socits, ou qui sont contrles, au sens des mmes II et III, par une ou plusieurs socits C. com., nouvel art. L. 227-9-1, al. 3). Cette disposition maintiendra de force dans le champ du commissariat aux comptes les SAS incluses dans des groupes de socits ainsi que les holdings sous forme de SAS. Elle est regrettable car elle nglige le fait que le recours une holding sous forme de SAS ne consacre pas ncessairement l'existence d'un groupe d'envergure (on songe par exemple aux holdings de reprise constitues sous forme de SAS en vue de reprendre une activit librale). Les statuts peuvent prvoir que les attributions et missions du commissaire aux comptes soient exerces auprs d'un dirigeant autre que le prsident et dsign cet effet. C'est lui par exemple que le commissaire devra s'adresser dans le cadre de la procdure d'alerte. b La loi organise un contrle des conventions intervenues directement ou par personne interpose entre la socit par actions simplifie et son prsident ou ses dirigeants. Ces conventions sont soumises l'approbation des associs qui statuent aprs avoir pris connaissance du rapport des commissaires aux comptes. Dans les SAS, le contrle des conventions est effectu a posteriori et les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets ; seules leurs consquences dommageables pour la socit seront prises en charge par les dirigeants concerns. Sont exclues de cette procdure les conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales . La loi du 3 janv. 1994 ne prvoit pas les modalits de mise en uvre de cette procdure (dlai d'information du commissaire aux comptes, contenu du rapport spcial, conditions de vote). C'est donc aux statuts de les prciser. Enfin, la loi tend au prsident et aux dirigeants de la SAS l'interdiction des conventions de crdit prvue par l'art. 106 de la loi de 1966. Ainsi, cette fois, peine de nullit, il est interdit au prsident et aux dirigeants, personnes physiques, de contracter des

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emprunts auprs de la SAS, de se faire consentir un dcouvert en compte courant, de faire cautionner ou avaliser par la socit leurs engagements envers les tiers. 2 Le rle de la collectivit des associs Lorsque cette socit ne comporte quune seule personne, celle-ci est dnomme associ unique. Lassoci unique exerce les pouvoirs dvolus aux associs lorsque la prsente section comporte une prise de dcision collective. . La loi du 3 janv. 1994 modifie les prrogatives individuelles et bouleverse l'organisation du pouvoir collectif des associs. a. - Le bouleversement de l'organisation du pouvoir collectif des associs de la SAS rsulte du principe de la libert statutaire aussi bien pour la dtermination de la comptence de la collectivit des associs que pour celle des modalits d'intervention. Les statuts dterminent les dcisions qui doivent tre prises collectivement par les associs . Ceci deux exceptions prs : Certaines dcisions sont obligatoirement collectives. Ce sont les dcisions d'augmentation, d'amortissement et de rduction du capital ; celles relatives aux fusions, aux scissions et la dissolution de la socit ; ainsi que les dcisions de nomination des commissaires aux comptes, l'approbation des comptes annuels et la rpartition des rsultats . Il faut noter que l'numration lgislative ne comporte pas la transformation de la SAS en socit d'une autre forme. Cette dcision, dfaut de stipulation statutaire contraire, serait donc laisse la comptence des dirigeants. Il en est de mme d'autres modifications statutaires telles que la modification du sige social ou de la dnomination sociale. Mais, si l'art. 153 de la loi de 1966 est cart, l'art. 1836 c. civ. demeure applicable la SAS. Ds lors, les statuts devront carter sans ambigut la rgle de la dcision unanime des associs pour les modifications statutaires non vises par l'art. 26210. En tout tat de cause, la rgle de l'unanimit demeure en matire d'augmentation des engagements des associs. Paraissent videmment devoir tre collectives les dcisions qui sont prises l'unanimit, savoir : l'insertion ou la modification en cours de vie sociale des clauses prvues par les art. 262-14, 262-15, 262-17 et 262-18 ; la nomination du liquidateur et l'approbation des comptes de liquidation . Les modalits des dcisions collectives sont toujours laisses l'initiative statutaire, mme lorsqu'il s'agit des dcisions obligatoirement collectives. La runion physique des associs lors d'une assemble gnrale n'est pas exige par la loi. Les statuts peuvent utiliser, par exemple, les formes de la consultation crite ou de la vido-confrence. Ils devront galement prvoir les formes et les modalits de convocation des associs ainsi que les conditions de quorum et de majorit. L encore, mme pour les dcisions les plus importantes, l'exigence d'un seuil minimum de majorit gal la majorit absolue des voix exprimes a t supprim lors des dbats parlementaires. b- Les modifications des prrogatives individuelles des associs. Si les droits pcuniaires des associs de la SAS sont identiques ceux des actionnaires de la socit anonyme : droit aux dividendes, droit prfrentiel de souscription , droit au boni de liquidation , tel n'est pas le cas de leurs prrogatives non pcuniaires. Le droit l'information des associs de la SAS disparat totalement dans la loi du 3 janv. 1994. Les dispositions de la loi de 1966 organisant l'information des actionnaires dans le cadre des assembles gnrales sont cartes. En pratique, leur droit l'information est essentiellement dfini par les statuts. La suppression de l'art. 174 de la loi de 1966 qui pose le principe une action, une voix , permet aux statuts de moduler le droit de vote de l'associ de la SAS

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indpendamment de sa participation au capital. Avec cependant une limite intangible cette libert qui dcoule nous semble-t-il de l'art. 1844 c. civ., aux termes duquel tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives . Les statuts de la SAS ne sauraient donc priver l'actionnaire de son droit de vote.

SOUS TITRE 4 UN TYPE MIXTE DE SOCIETE : LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS

Loriginalit de la socit en commandite par actions tient la dualit de ses associs : Un ou plusieurs commandits qui ont la qualit de commerants et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales : leurs parts sociales ne peuvent tre cdes quavec laccord unanime des commandits et des commanditaires. Et au moins trois commanditaires qui ont la qualit dactionnaires leurs actions sont donc librement ngociables - et ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports. Au 19me sicle, la commandite par actions a t une forme sociale apprcie dans les priodes o la socit anonyme tait soumise autorisation pralable : la prsence des commandits la faisait chapper tout contrle pralable. Depuis la loi du 24 juillet 1867, lintrt de la commandite na cess de diminuer au point que le gouvernement avait song, en 1966, la supprimer pour lavenir et ce sont les parlementaires qui ont fait valoir les avantages de son maintien. Aprs de longues dcennies doubli, la SCA connat un certain renouveau et il resterait, pour lINSEE, 1500 socits en commandite ( sans que la nature de la commandite soit indique ). Cette socit, qui est opaque fiscalement, permet dassocier entrepreneurs et investisseurs : elle donne ainsi la possibilit dorganiser une dissociation du pouvoir de direction et de la dtention du capital. Lorsque la socit est cote, ladoption de cette forme met les dirigeants labri des consquences dune OPA hostile. Elle a aussi pour mrite une souplesse dorganisation, produit dune grande libert contractuelle. Son inconvnient principal tient la responsabilit du commandit, encore que lon puisse y voir une garantie pour le banquier permettant la socit dobtenir plus facilement du crdit. Sa complexit ne doit pas tre exagre.

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SECTION 1 LA CONSTITUTION
Les rgles de forme sont classiques : des statuts mentionnant notamment le montant du capital et le nom des commandits, une publicit dans un journal dannonces lgales et une immatriculation au registre du commerce suivie dune insertion au BODACC. Au fond, il existe une dualit de rgles constitutives qui renvoie la dualit dassocis.

Les commandits doivent avoir la capacit commerciale. Ils peuvent faire des apports en
industrie. Ils peuvent aussi faire des apports en numraire et en nature ce qui leur donne aussi la qualit de commanditaire, cette superposition devant tre mentionne dans les statuts.

Les commanditaires sont soumis aux rgles rgissant la constitution de la socit anonyme

, en rappelant que trois commanditaires sont exigs pour pouvoir former un conseil de surveillance : la socit peut faire ou non appel public lpargne. Si les associs font des apports en nature, un commissaire aux apports doit tre dsign. Toutes les rgles de constitution de la SA sappliquent aussi la SCA, notamment le capital minimum.

SECTION 2 LE FONCTIONNEMENT
1 La grance Loriginalit de la SCA tient essentiellement la libert dorganiser une dissociation complte entre le pouvoir de direction et la dtention du capital. A LA MISE EN PLACE 1 La dsignation Le grant est un commandit ou un tiers. Un commanditaire ne peut tre grant sans perdre le bnfice de sa responsabilit limite son apport. Il peut tre une personne physique ou une personne morale tant entendu que les dirigeants de cette personne morale seront responsables comme sils taient grants en leur nom personnel. Comme dans la SA, la loi a institu une limite dge, titre suppltif, : 65 ans. Les premiers grants sont dsigns dans les statuts ( en cas dappel public lpargne, leurs noms figurent dans le projet de statuts). Au cours de la vie sociale, un grant sera lu par la majorit des commanditaires avec laccord unanime de tous les commandits. Les statuts peuvent organiser une grance vie et mme une grance hrditaire. 2 La fin des fonctions Les statuts sont seuls mme de dfinir les modalits de fin des fonctions . Dans le silence des statuts, le grant est irrvocable : sa rvocation suppose laccord de tous les commandits .y compris lui-mme. On mesure nettement lavantage de la SCA sur la SA. Cette prennit en fait une forme sociale qui peut souvrir des investisseurs extrieurs, sans en perdre le contrle.

Socits/MG/ 11/12 B LACTIVITE 1 Les pouvoirs

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Ils disposent, comme dans toute socit, des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit. En cas de pluralit de grants, chacun est rput dtenir sparment les pouvoirs les plus tendus et lopposition de lun dentre eux ne produit pas deffet lgard des tiers moins quil ne soit tabli que le tiers en avait eu connaissance avant la conclusion de lopration. Dans lordre interne, comme dans la SA, les conventions entre la socit et un dirigeant sont rglementes. Un grant engage la socit mme sil dpasse lobjet social ( la SCA est considr comme une socit de capitaux ). Les limitations statutaires sont inopposables aux tiers. 2 La responsabilit Le ou les grants encourent les mmes responsabilits civile et pnale que les administrateurs de la SA.

2 Les organes de contrle 1 Le commissaire aux comptes Il est obligatoire dans la SCA. Le principe dunit du contrle implique que sa dsignation, ses pouvoirs et sa responsabilit soient identiques dans toutes les socits. 2 Le conseil de surveillance La dsignation des membres du conseil est en principe soumise aux rgles de la SA. Quelques particularits doivent tre mises en vidence : un commandit ne peut jamais tre membre du conseil de surveillance mme sil est aussi actionnaire. Aucun quorum nest lgalement exig pour que le conseil puisse dlibrer : tout est dtermin par les statuts. Comme dans la SA, il assure le contrle permanent des comptes et de la gestion. Il dtient pour exercer sa mission un pouvoir dinvestigation identique celui du conseil de la socit anonyme. En revanche ses attributions dtermines sont limites : il autorise seulement la conclusion des conventions entre la socit et un dirigeant. Ne nommant pas les membres de la direction, il ne peut prtendre fixer les grands objectifs : il nexerce quun contrle de gestion. 3 Lorgane de dlibration Les commanditaires exercent leurs pouvoirs dans le cadre dune assemble dactionnaires-commanditaires btie sur le modle de la SA : Le droit dinformation des commanditaires est celui des actionnaires de la SA ( les commandits non grants, sil en existe ayant les mmes droits dinformation que les associs en nom).

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Les conditions de convocation et de dlibration sont les mmes. Elle ne peut cependant modifier seule les statuts : il faut aussi laccord unanime des commandits. De mme, elle ne peut rvoquer les grants de la commandite. Aussi le matre de lassemble gnrale des commanditaires na pas de prise directe sur le commandit. Il peut, cependant, en refusant dapprouver les comptes le priver de toute rmunration. Il peut aussi refuser au grant les autorisations daugmentation de capital ncessaires la croissance de la socit. Aussi bien, faut-il craindre quune telle situation ne conduise la dsignation dun administrateur provisoire, voire la rvocation du grant par le juge pour cause lgitime. Mais le commandit ne saurait tre vinc. Son rle est essentiel : son accord est, sauf clause contraire, requis pour la dsignation du grant ; il approuve les comptes si le grant est un tiers et il dispose dun droit de veto sur toutes les modifications statutaires. Mme le passage de la commandite par actions la SA ne peut se faire sans laccord du commandit qui exigera souvent dtre indemnis.
La SCA peut tre dissoute lorsque survient une cause gnrale de dissolution. Elle peut ltre aussi par le dcs ou lincapacit du commandit. Pour les actionnaires, la perte de la moiti du capital social ou un capital infrieur au minimum lgal sont comme dans la SA des causes de dissolution.

SOUS TITRE 5 LA SOCIETE EUROPEENNE

A l'issue du sommet de Nice, l'accord fut mis en forme par le comit des reprsentants permanents de l'Union europenne qui le prsenta au Conseil des ministres de l'Union europenne. Ce dernier adopta l'unanimit, le 20 dc. 2000, une double proposition de rglement portant statut de la socit europenne (ou societas europaea, le sigle tant SE) et de directive concernant l'implication des travailleurs dans la socit europenne. Le rglement du 8 octobre 2001 est entr en vigueur le 8 octobre 2004. Il a fallu attendre un amendement la loi du 26 juillet 2005 pour que le droit franais la reconnaisse pleinement.

I - L'IMPLICATION DES SALARIS DANS LA SOCIT EUROPENNE

Depuis les premires propositions la fin des annes soixante , la socit europenne est investie par la Commission europenne d'un projet social inspir du modle allemand de la cogestion (mitbestimmung) qui attribue aux salaris des socits anonymes allemandes de plus de cinq cents salaris le droit de dsigner des reprsentants sigeant avec voix dlibrative dans les organes de

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direction ou de surveillance de la socit concerne, ces reprsentants pouvant constituer la moiti des membres de l'organe social. Les compromis inhrents a construction europenne ont attnu cette ambition.
1 - Le rgime d'implication des salaris par voie de participation

La directive sur l'implication des salaris adopte le 20 dc. 2000 par le Conseil des ministres de l'Union europenne exige, pour admettre limmatriculation dune SE, la conclusion dun accord sur les modalits de participation. Cette exigence suppose le respect des droits acquis, les droits des salaris existant avant la constitution des SE devant tre la base de l'amnagement de leurs droits en matire d'implication dans la SE . Ce principe vaut non seulement pour la constitution initiale d'une SE mais aussi pour les modifications structurelles ultrieures d'une SE ainsi que pour les socits concernes par les processus de modifications structurelles. Pour une SE constitue par voie de fusion, la participation aux organes de gestion nest pas obligatoire si moins du quart des salaris du nouvel ensemble bnficiaient dun tel systme avant la fusion. Aussi lorsque les salaris des socits participant la constitution d'une SE n'auront pas dispos d'un rgime de participation dans les organes de leur socit respective, la SE pourra tre immatricule sans l'adoption d'un mode de participation et sans obligation d'une ngociation contractuelle sur ce point prcis. Trs concrtement, cette disposition signifie que, par exemple, des fusions entre des socits anglaises, franaises, espagnoles, italiennes... pourront s'oprer pour crer des SE ne comportant pas de rgime de participation des salaris dans leurs organes d'administration et de surveillance Lorsque la SE est constitue par transformation, la loi prvoit le maintien des rgles relatives la participation dans les organes sociaux telles quelles sappliquaient avant la transformation.. En revanche, une ngociation sur l'implication des salaris par voie d'information et de consultation devra toujours avoir lieu.
2 Limplication des salaris par voie dinformation et de consultation

a) Le processus prvu lors de la constitution de la SE est, en rsum, le suivant : lorsque les dirigeants des socits participantes tablissent le projet de constitution d'une SE, ils prennent les mesures ncessaires pour engager des ngociations avec les reprsentants des salaris des socits participantes sur les modalits relatives l'implication des travailleurs dans la SE ; cet effet, un groupe spcial de ngociation reprsentant les salaris des socits participantes ou des filiales ou tablissements concerns est cr . Le nouvel article L. 439-33 du Code du travail prvoit quun groupe spcial de ngociation, dot de la personnalit morale, doit tre mis en place
-

- ces ngociations fixent par un accord crit les modalits de l'implication des salaris, le groupe spcial de ngociation devant dlibrer une majorit des 2/3 pour accepter un accord prvoyant une rduction des droits de participation des salaris ou s'alignant sur la rglementation relative l'information et la consultation des travailleurs, l'exclusion de toute participation aux organes sociaux qui est en vigueur dans les Etats membres o la SE emploie des travailleurs ;

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- si les parties en conviennent ou si aucun accord n'a pu tre trouv dans un dlai de 6 mois partir de la constitution du groupe spcial de ngociation, dlai prorogeable de 6 mois supplmentaires par dcision des parties, des dispositions de rfrence sont applicables ;
.

b) Les dirigeants de la SE devront prsenter des rapports priodiques qui serviront de base une consultation et une information de l'organe reprsentatif des salaris des socits concernes ; ces rapports prsentant obligatoirement en dtail les programmes d'activit et les chiffres de production et de vente prsents et futurs de l'entreprise, les consquences prvisibles pour la main-duvre, les changements au niveau de la direction de l'entreprise, les fusions et cessions d'actifs envisages, ainsi que les fermetures et licenciements potentiels ; Lorgane de reprsentation des salaris, dnomm comit de la SE,( dot de la personnalit morale) met en uvre linformation et la consultation des salaris et exerce le cas chant- les droits de participation. Ses membres sont lus pour deux ans. Il dispose dun budget et peut tre assist dexperts. Il est inform et consult par lorgane comptent de la SE. Si son avis nest pas suivi, une nouvelle runion est ncessaire. Aucun salari ne peut tre sanctionn ou licenci en raison de lexercice du droit de convocation du groupe spcial de ngociation. II - LE STATUT DE LA SOCIT EUROPENNE A - LA CONSTITUTION ET LE RATTACHEMENT DE LA SOCIT EUROPENNE 1 - Les voies d'accs la SE Les promoteurs de la socit europenne ont voulu rserver la constitution de cette forme de socit aux seules socits et autres entits ayant des liens suffisants avec la Communaut ; de ce fait, seules les socits ayant leur sige statutaire et leur administration centrale (correspondant au sige effectif de direction) dans un Etat membre peuvent participer la formation d'une SE . La loi interdit la dissociation du sige social et de ladministration centrale. La socit europenne prsente plusieurs voies d'accs et peut tre constitue au moyen : d'une socit holding cre aussi bien l'initiative de SA que de SARL, lorsque deux socits au moins ont leur sige dans des Etats membres diffrents ou bien si elles ont, depuis au moins deux ans, une socit filiale ou un tablissement dans un Etat membre autre que celui de leur administration principale ; d'une filiale commune cre par toute socit au sens de l'art. 48 trait CE ou toute entit juridique de droit public ou priv constitue selon le droit d'un Etat membre et ayant leur sige statutaire et leur administration centrale dans la Communaut dans la mesure o ces socits et entits vrifient les mmes conditions que celles prvues pour les socits dans le cadre de la constitution de holding ;

- de la transformation en socit europenne de socits anonymes ayant une filiale, depuis au moins deux ans, dans un Etat membre autre que celui de leur sige effectif ; - dune filiale cre par une socit europenne ; - de la fusion-absorption (la socit absorbante prenant la forme d'une SE) ou de la fusion par cration d'une socit nouvelle sous forme de SE, l'initiative de socits anonymes lorsque

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deux au moins d'entre elles ont leur sige statutaire et leur administration centrale dans des Etats membres diffrents. Il rsulte d'abord de ces modes d'accs que la socit europenne peut s'ouvrir non seulement aux socits anonymes et aux SARL mais encore des formes trs diverses de groupement de nature prive ou publique, ce qui reprsente un largissement important par rapport la dernire proposition publie . Ainsi, des socits de personnes pourront par exemple participer la constitution de socit europenne. Il ressort ensuite que la socit europenne peut constituer elle-mme des filiales 100% sous forme de SE. . Incontestablement, cette disposition t facilitera l'organisation d'un groupe europen. Il apparat enfin que la socit europenne permettra de raliser des fusions transfrontalires qui, hormis quelques exceptions , demeuraient i souvent impossibles mettre en uvre en raison de l'exigence d'une dcision unanime des associs. Or le de rglement organise la fusion de socits anonymes d'Etats membres diffrents aux conditions de la directive 78/855/CE du 9 oct. 1978 relative aux fusions internes. Il en rsulte que ce texte autorise la ralisation des fusions transfrontalires aux conditions de dcision de la fusion interne, c'est--dire sans exigence d'unanimit. Il organise aussi les modalits de la fusion par des rgles matrielles et par des rgles de conflit de lois. Ainsi, le rglement comporte notamment des dispositions matrielles sur le projet de fusion (21), la publicit (22), la date (23) et les effets de la fusion (24). Elle dispose encore que postrieurement l'immatriculation de la SE l'issue de la fusion la nullit de l'opration ne peut pas tre poursuivie, seule la dissolution pouvant tre prononce. Le rglement confre, aussi, comptence aux lois des Etats o se situe le sige de chacune des socits participantes pour rgir de manire distributive le contrle de la lgalit de l'opration par une autorit comptente (tribunal, notaire ou autre autorit) (25), la protection (26) des cranciers, des obligataires et des porteurs de titres spciaux autres que des actions ainsi que celle des actionnaires minoritaires si la loi de l'Etat en cause le prvoit. Un Etat membre peut enfin instituer un droit d'opposition la fusion par une autorit comptente pour des motifs d'intrt public, cette opposition tant susceptible de recours judiciaire. 2 - Le rattachement de la socit europenne - La socit europenne acquiert la personnalit morale au moment de son immatriculation dans un Etat membre, celle-ci n'tant possible que si un accord sur l'implication des salaris est intervenu pour adopter ou carter un systme de participation, sauf si aucune socit participante ne connat un tel rgime . Pour viter tout conflit li au rattachement de la socit europenne, le rglement se rfre au systme de rattachement le plus exigeant, savoir le systme du sige rel, la SE devant avoir son sige statutaire et son administration dans le mme Etat, voire dans un mme endroit si la loi de l'Etat concern l'exige , solution retenue par la loi du 26 juillet 2005.. La SE est une socit par actions au capital minimum de 120 000 euros rgie principalement par le rglement qui l'institue. Toutefois sous rserve des dispositions du rglement, une SE est traite dans chaque Etat membre comme une socit anonyme constitue selon le droit de l'Etat membre dans lequel la SE a son sige . Il en rsulte clairement que la SE est une socit anonyme europenne variation nationale comme le manifeste son organisation.

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B - L'ORGANISATION INTERNE DE LA SOCIT EUROPENNE 1 - Une structure imprative dtaille

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C'est ainsi que l'organisation de la SE est d'un grand classicisme, le statut de la socit europenne s'alignant sur la proposition de cinquime directive inspire des lgislations nationales les plus contraignantes, le choix tant toutefois laiss aux fondateurs entre un systme moniste d'administration ou un systme dualiste de direction et de surveillance. Ce choix oblige, par ailleurs, le Royaume-Uni introduire, dans son droit des socits, le systme dualiste, et l'Allemagne, le systme moniste. Pour la direction et ladministration de la SE, un renvoi est fait au droit commun de la SA, lexception de certaines dispositions, notamment celles relatives au quorum du conseil dadministration et du directoire. Par exemple, le directoire de la SE pourra tre compos de sept membres au plus afin de tenir compt de la dimension europenne. Concernant l'assemble gnrale des actionnaires , la loi applique la SE les rgles de la socit anonyme, notamment les quorums abaisss.
2 - Une libert statutaire

Le rglement permet une grande souplesse dans le systme dautorisation des cautions, avals et garanties ainsi que dans celui des conventions rglementes. Les rgles rgissant la SA ne sappliquent qu titre suppltif. De plus, les relations entre actionnaires peuvent tre amnages : il est possible dinsrer dans les statuts des SE qui ne font pas appel public lpargne des clauses restreignant la libre ngociabilit des actions ou imposant une inalinabilit. Des clauses de changements de contrle ou de suspension des droits non pcuniaires peuvent tre insres dans les statuts. Cette souplesse offerte aux SE fermes sinspire du rgime attractif des SAS. Les SE immatricules en France devraient bnficier dun avantage concurrentiel important par rapport aux socits anonymes par la souplesse contractuelle .

C LE TRANSFERT DU SIEGE SOCIAL AU SEIN DE LUE

La socit europenne est en elle-mme le vecteur de la circulation des socits car elle permet aux socits relevant d'Etats membres diffrents de fusionner entre elles ainsi que nous l'avons envisag. En outre, elle peut participer, dans les conditions qui ont t dcrites, la constitution d'une autre SE en fusionnant avec des socits anonymes ou avec d'autres SE situes dans des Etats membres diffrents . Mais, surtout, elle est dote du droit de transfrer son sige social d'un Etat membre un autre sans que ce transfert ne donne lieu ni dissolution ni cration d'une personne morale nouvelle ). Sur le plan fiscal, cette disposition est essentielle, tout au moins pour les SE qui s'immatriculeront en France, car elle concrtise la condition requise par l'art. 221, 2, CGI, selon lequel le transfert de sige l'tranger de socits soumises l'IS n'est pas assimil une dissolution d'entreprise lorsqu'il existe (par renvoi l'art. 154 L. 24 juill. 1966 anc.) une convention internationale assurant le maintien de la personnalit morale de la socit . Or le rglement sur la socit europenne vaut l'vidence convention internationale. C'est une avance considrable car, en l'tat actuel du droit, les socits ne bnficient pas de cette

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prrogative en raison d'obstacles juridiques et fiscaux , seul le groupement europen d'intrt conomique pouvant transfrer son sige d'un Etat membre un autre La dcision de transfert est prise aux conditions de la modification des statuts, c'est-dire selon le rglement , la majorit des deux tiers des voix exprimes. Les modalits du transfert sont organises trs prcisment . Le rglement nonce le contenu obligatoire du projet de transfert, la publicit dont il doit faire l'objet et prvoit qu'il doit tre mis disposition des actionnaires un mois avant l'assemble gnrale pour que ceux-ci puissent en prendre connaissance. Elle dispose ensuite que la dcision de transfert ne peut intervenir que deux mois aprs la publicit, ce dlai visant assurer la protection des droits des tiers en leur permettant de prendre des dispositions et des garanties avant que le transfert du sige ne devienne effectif, la date de la nouvelle immatriculation. De plus, ce dlai permet une autorit comptente de s'opposer au transfert si la lgislation d'un Etat membre a prvu cette possibilit, ce droit d'opposition appartenant en toute hypothse aux autorits nationales de surveillance financire pour les SE soumises au contrle d'une telle autorit. Le transfert est opposable aux tiers compter de la nouvelle immatriculation, mais ceuxci peuvent se prvaloir du sige prcdent tant que l'immatriculation antrieure n'a pas t radie sauf si la socit prouve qu'ils connaissaient le nouveau sige. Enfin, le rglement prvoyait la possibilit de protger les actionnaires minoritaires opposs au transfert : le lgislateur na pas retenu cette option. Plusieurs rgles matrielles assurent la protection des cranciers. Ainsi, avant la dlivrance par une autorit comptente du certificat conditionnant la nouvelle immatriculation, la SE doit dmontrer que les intrts des cranciers antrieurs la publication du projet de transfert, voire simplement antrieurs au transfert lui-mme si l'Etat membre le dcide, sont suffisamment protgs. Dans le mme sens, la comptence pour tout litige n avant le transfert est accorde aux juridictions de l'Etat du sige d'origine, mme si l'action n'est intente qu'aprs le transfert. Une dernire protection des cranciers est assure par la rgle selon laquelle une SE qui est en cours de procdure de dissolution ou de liquidation ou encore qui est soumise une procdure collective ne peut pas transfrer son sige

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TITRE 3 LE GROUPEMENT DINTERET ECONOMIQUE

Le GIE a t introduit en France par lordonnance du 23 septembre 1967 pour faciliter la coopration entre entreprises soucieuses de conserver leur indpendance juridique. Larticle 1 en donne la dfinition suivante : deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement dintrt conomique pour une dure dtermine. Le but du groupement est de faciliter lactivit de ses membres.. : il nest pas de raliser des bnfices pour lui mme. Son activit doit se rattacher lactivit conomique de ses membres et ne peut avoir quun caractre auxiliaire par rapport celle-ci. Le GIE, dont lactivit peut tre civile ou commerciale, nest pas une forme utilisable pour crer une entreprise nouvelle puisquil ne peut tre que le prolongement de lactivit de ses membres. Il na t institu que pour permettre la coopration dentreprises existantes dans des domaines dfinis par elles : recherche, commercialisation, moyens informatiques ( Carte Bleue) exportations Il existe aujourdhui 9 000 GIE qui bnficient dune grande libert contractuelle. Le GIE qui a la personnalit morale compter de son immatriculation au RCS a une nature originale, mi-chemin entre la socit et lassociation. Cette particularit explique que le GIE ne peut en principe se transformer en socit sans renoncer son tre moral ( avec les consquences fiscales que cela entrane) . Le maintien de la personnalit morale nexiste que si le GIE se transforme en SNC ( les deux groupements tant assez proches) ; rciproquement une socit peut se transformer en GIE, sans perdre son tre moral, si elle a pour objet le dveloppement de lactivit de ses membres. 1 Les principes du GIE A UNE LIBERTE REELLE Un GIE peut tre cre ex nihilo ou par transformation. Le contrat constitutif est marqu par une grande libert que lon peut comparer celle accorde la SNC. Les apports peuvent tre des apports en industrie : le GIE na pas ncessairement de capital ( des GIE nen ont pas

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et 3% des GIE ont un capital suprieur 100 000 F. Si le GIE a un capital, aucun rgime particulier ne lui est appliqu : il ignore le principe de fixit du capital. Le GIE peut runir des membres qui auront des qualits diffrentes : artisan , profession librale, commerant personne physique ou socit. Son domaine est vaste : tout ce qui touche lconomie et sa nature est civile ou commerciale en fonction de lobjet de son activit ( et non pas de sa forme). Le fonctionnement du GIE est marqu par un minimum de rgles impratives : sa structure est lgre et mallable. B UNE LIBERTE ENCADREE Le GIE ne peut avoir pour objet principal la recherche ou le partage de bnfices. Sa spcialit doit prsenter un caractre auxiliaire : il facilite lactivit de ses membres sans la faire disparatre. Il semble donc trs douteux quil puisse tre titulaire dun fonds de commerce. Le GEIE insiste sur cette nature auxiliaire qui le distingue des socits. Cest dailleurs pour cette raison que la Cour de cassation lui a refus le bnfice du bail commercial et le lgislateur a du carter cette jurisprudence ( loi du 13 juin 1989 ). Enfin le GIE doit tre conforme lordre public et ne peut avoir pour objet la ralisation dune entente prohibe. C UNE EFFICACITE RELATIVE

Le GIE est une personne morale qui, du fait de la responsabilit solidaire de ses membres, peut en principe aisment obtenir du crdit. Cependant, la transparence de sa personnalit limite lintrt de ce groupement . Rappelons que le droit au bail lui a t accord par une dcision du lgislateur en 1989. Cette efficacit a un cot : la responsabilit solidaire des membres, surtout sil sagit de personnes physiques. 2 La mise en uvre de ces principes La libert contractuelle est la principale caractristique du GIE. I LES MEMBRES A LEUR SITUATION INDIVIDUELLE 1 Leurs obligations

A lintrieur du groupement, les membres doivent excuter le contrat : librer lapport,

sacquitter des cotisations, ne pas faire de concurrence. La violation dune obligation engage leur responsabilit contractuelle et peut entraner leur exclusion si le contrat la prvu.

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A lgard des tiers, les membres sont dans la mme situation que les associs en nom : huit

jours aprs mise en demeure un crancier peut se retourner contre tout membre et cette obligation au passif dure tant que leur dpart na pas t publi au RCS. De mme, le redressement ou la liquidation judiciaire du groupement stend tous ses membres, mme aux professionnels libraux.

2 Leurs droits Lordonnance ne prvoit quun droit de retrait et sen remet au contrat pour lorganiser. si les conditions sont draconiennes, un membre qui se heurterait au refus des autres naura que la facult de saisir le juge en invoquant labus de droit. Le droit de profiter des rsultats ou de sinformer est dfini par le contrat. Il en est de mme de la facult de cder ses droits dans le groupement ; cependant dans le silence du contrat, lautorisation nest donne qu lunanimit des autres membres. Intuitus personae oblige. B LES DROITS COLLECTIFS Lordonnance ne contient que trois rgles : Lobligation de convoquer lassemble la demande du quart des membres Les dcisions sont prises, dans le silence du contrat, la majorit Dans le silence, chaque membre dispose dune voix Cest au contrat quil appartient de dfinir le domaine des dcisions collectives et les modalits de prise de dcision. II LES ADMINISTRATEURS Tout GIE doit avoir un ou plusieurs administrateurs dont le pouvoir est dtermin par la loi : : les limitations conventionnelles sont inopposables aux tiers. Cest au contrat de dfinir Les conditions de nomination et de rvocation, la dure des fonctions et la rmunration ltendue des pouvoirs. III LES ORGANES DE CONTROLE 1 Un contrle de gestion Lordonnance impose un contrle de gestion et dcide quil doit tre confi une personne physique. Toute la mise en uvre appartient aux parties lors de la conclusion du contrat. 2 Un contrle des comptes

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La loi impose un contrle des comptes dans les conditions prvues par le contrat constitutif. Cette libert ne disparat que si le GIE met des obligations ou emploie plus de 100 salaris. Il doit alors dsigner un commissaire aux comptes.

Le rglement du 25 juillet 1985 a institu un GEIE inspir par le modle franais. Il contient un certain nombre de dispositions impratives, mais laisse aux Etats membres la possibilit de ladapter, ce qui a t ralis le 13 juin 1989. Le GEIE fonctionne pratiquement sur le mme modle que le GIE franais.

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TABLE DES MATIERES

introductioN....................................................................................................................................1 LIVRE 1 LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES SOCIETES...............................13 LIVRE 2........................................................................................................................................67 LES DIFFERENTES SOCIETES ET................................................................................68 GROUPEMENTS........................................................................................................................68 TITRE 1 LES SOCIETES A RISQUE ILLIMITE................................................................68 Elles dpendent de son mode de dsignation :..........................................................................72 TITRE 2 LES SOCIETES A RISQUE LIMITE......................................................................90 La formalit essentielle, comme dans toute socit, est la signature des statuts dont le contenu a t tudi dans le titre 1. Il convient seulement dindiquer que les statuts dsignent les premiers organes sociaux ( administrateurs ou membres du conseil de surveillance) et le ou les premiers commissaires aux comptes ; ils doivent aussi comporter en annexe les actes accomplis pour le compte de la socit. ................................................111 La dlibration implique un dbat suivi dun vote et sauf disposition contraire des statuts, le vote se fait par tte, avec voix prpondrante du prsident qui dirige les dbats. Tout administrateur participe au vote, sauf pour les conventions quil se propose de conclure avec la socit.............................................................................................................................118 Il est civilement responsable comme les administrateurs, mais sa responsabilit sera souvent, recherche avant celle des administrateurs mme si labsence de class action limite quelque peu la porte de sa responsabilit....................................................................123 Elles dlibrent dans les mmes conditions quune AGE et elles constituent une garantie efficace pour les titulaires de catgories particulires dactions..........................................135 Afin de permettre aux actionnaires un suivi des dlgations consenties, deux mesures spciales d'informations sont prvues, pour les exercices ouverts compter du 1er janvier 2004 (autrement dit, partir de l'assemble de 2005)............................................................147 Les dirigeants de fait de la socit par actions simplifie sont galement punissables......169 Les statuts peuvent prvoir que les attributions et missions du commissaire aux comptes soient exerces auprs d'un dirigeant autre que le prsident et dsign cet effet. C'est lui par exemple que le commissaire devra s'adresser dans le cadre de la procdure d'alerte. .....................................................................................................................................................169 Lorsque cette socit ne comporte quune seule personne, celle-ci est dnomme associ unique. Lassoci unique exerce les pouvoirs dvolus aux associs lorsque la prsente section comporte une prise de dcision collective. . ............................................................170 Loriginalit de la SCA tient essentiellement la libert dorganiser une dissociation complte entre le pouvoir de direction et la dtention du capital..........................................172 Les commanditaires exercent leurs pouvoirs dans le cadre dune assemble dactionnairescommanditaires btie sur le modle de la SA :.......................................................................173

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Le droit dinformation des commanditaires est celui des actionnaires de la SA ( les commandits non grants, sil en existe ayant les mmes droits dinformation que les associs en nom)........................................................................................................................173 Les conditions de convocation et de dlibration sont les mmes.........................................174 Elle ne peut cependant modifier seule les statuts : il faut aussi laccord unanime des commandits. De mme, elle ne peut rvoquer les grants de la commandite....................174 Aussi le matre de lassemble gnrale des commanditaires na pas de prise directe sur le commandit. Il peut, cependant, en refusant dapprouver les comptes le priver de toute rmunration. Il peut aussi refuser au grant les autorisations daugmentation de capital ncessaires la croissance de la socit. Aussi bien, faut-il craindre quune telle situation ne conduise la dsignation dun administrateur provisoire, voire la rvocation du grant par le juge pour cause lgitime. Mais le commandit ne saurait tre vinc. Son rle est essentiel : son accord est, sauf clause contraire, requis pour la dsignation du grant ; il approuve les comptes si le grant est un tiers et il dispose dun droit de veto sur toutes les modifications statutaires...........................................................................................................174 Mme le passage de la commandite par actions la SA ne peut se faire sans laccord du commandit qui exigera souvent dtre indemnis.................................................................174 La SCA peut tre dissoute lorsque survient une cause gnrale de dissolution. Elle peut ltre aussi par le dcs ou lincapacit du commandit. Pour les actionnaires, la perte de la moiti du capital social ou un capital infrieur au minimum lgal sont comme dans la SA des causes de dissolution...........................................................................................................174 Les modalits du transfert sont organises trs prcisment . Le rglement nonce le contenu obligatoire du projet de transfert, la publicit dont il doit faire l'objet et prvoit qu'il doit tre mis disposition des actionnaires un mois avant l'assemble gnrale pour que ceux-ci puissent en prendre connaissance. Elle dispose ensuite que la dcision de transfert ne peut intervenir que deux mois aprs la publicit, ce dlai visant assurer la protection des droits des tiers en leur permettant de prendre des dispositions et des garanties avant que le transfert du sige ne devienne effectif, la date de la nouvelle immatriculation. De plus, ce dlai permet une autorit comptente de s'opposer au transfert si la lgislation d'un Etat membre a prvu cette possibilit, ce droit d'opposition appartenant en toute hypothse aux autorits nationales de surveillance financire pour les SE soumises au contrle d'une telle autorit..........................................................................179 TITRE 3 LE GROUPEMENT DINTERET ECONOMIQUE............................................180 Le GIE peut runir des membres qui auront des qualits diffrentes : artisan , profession librale, commerant personne physique ou socit. Son domaine est vaste : tout ce qui touche lconomie et sa nature est civile ou commerciale en fonction de lobjet de son activit ( et non pas de sa forme)..............................................................................................181

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I LA FUSION Elle a pour objectif de runir deux ou plusieurs socits pour nen former quune seule soit par cration dune nouvelle socit soit par absorption. Elle est rgie par des dispositions gnrales tudies dans le chapitre concernant la dissolution et par des rgles propres aux SA. Elle a pour effet dentraner la dissolution sans liquidation et la transmission universelle du patrimoine

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aux socits bnficiaires avec quelques difficults pour les biens dont la transmission nest opposable aux tiers quaprs accomplissement de formalits de publicit inutiles, en la matire, pour la transmission dune crance ou dun fonds de commerce, requises pour celle dun immeuble ; I LES CONDITIONS 1 Un projet de fusion Dcid par le conseil ou le directoire, le projet contient la forme et la dnomination des socits concernes, la dsignation et lvaluation de lactif et du passif du patrimoine dont la transmission est prvue, ce qui soulve des difficults pratiques importantes. les modalits de remise des parts ou actions et le rapport dchange des droits sociaux. Il est dpos au greffe du tribunal de commerce et fait lobjet dune publicit dans un JAL et au BALO si les socits font appel public lpargne. 2 Une information Un ou plusieurs commissaires la fusion, dsigns par le prsident du tribunal de commerce, tablissent un rapport dcrivant les modalits de fusion en sassurant que les valeurs attribues aux actions des socits sont pertinentes et que le rapport dchange est quitable. Ce rapport complte linformation qui incombe au conseil ou au directoire. Dans un arrt du 8 12 1988, la Cour de Paris considre que le rapport dun expert immobilier, auquel les commissaires aux apports et la fusion avaient toute latitude de se rfrer, ne peut tre regard comme faisant ncessairement partie du rapport des commissaires et comme tel soumis aux mmes mesures de publicit, dautant quen lespce, les actionnaires avaient t suffisamment informs de la valeur dchange et que la demande de report de lassemble manait dun actionnaire ne dtenant que 5 actions depuis trs peu de temps. 3 Une dcision

Au cas de fusion par absorption, lopration est dcide par l assemble extraordinaire
des deux socits et soumise ventuellement la ratification des assembles spciales. Cependant, il convient de prciser quune clause dagrment peut sappliquer ce transfert ds lors que cette opration ne figure pas au nombre des actes pour lesquels cette clause est interdite Com 3 6 1988 , ce qui permet la socit absorbante dcarter les actionnaires de la socit absorbe quelle jugerait indsirables. Du ct de la socit absorbante, les actionnaires dcident au vu dun rapport des commissaires aux apports (les mmes experts pouvant exercer les deux fonctions ). Le bnfice retir par lactionnaire majoritaire, en lespce la socit Pinault Printemps qui a recueilli dans son propre patrimoine le patrimoine de la socit absorbe ( alors que les minoritaires ne recevaient que des actions) nest pas un avantage particulier au sens de la loi de 1966 CA Douai 7 7 1994, dautant que les minoritaires ont reu des actions dans des conditions quitables. Au cas de cration dune nouvelle socit, celle-ci peut tre constitue sans autres apports que ceux des deux socits qui fusionnent (drogation la rgle des 7 actionnaires). B LES INCIDENCES SUR LES DROITS DES CREANCIERS

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1 Les cranciers non obligataires La socit absorbante devient dbitrice la place de la socit absorbe. Aussi la loi leur accorde un droit dopposition sils estiment que la fusion leur cause un prjudice, dans un dlai de 30 jours compter de la dernire publicit. Si le juge considre que cette opposition est justifie, il peut ordonner le remboursement immdiat ou la constitution de garanties. 2 Les obligataires et porteurs de titres participatifs Le projet de fusion na pas tre soumis lassemble de la masse des obligataires de la socit absorbante, mais seulement celle de la socit absorbe. En toute hypothse, les deux masses peuvent faire opposition comme les autres cranciers. La socit peut sabstenir de les consulter condition de leur proposer le remboursement de leurs titres sur simple demande de leur part. Cette possibilit semble exclue pour les obligations convertibles ou changeables. Les obligataires qui ne le demandent pas deviennent cranciers de la socit absorbante dans les conditions prvues par le contrat de fusion. Elle peut aussi les consulter et leur offrir un choix presque identique : devenir cranciers ou faire opposition. Cependant, lgard des obligations changeables, la socit ne peut passer outre. Le mme rgime sapplique aux titres participatifs. II LA SCISSION

Le patrimoine de la socit est partag entre des socits existantes ou de nouvelles socits.

Comme la fusion, elle entrane dissolution sans liquidation, avec transmission universelle de son patrimoine aux socits bnficiaires et change dactions. Les rgles fixes pour les fusions sont applicables aux scissions. La loi protge aussi les cranciers selon des modalits diffrentes, car il sagit de scinder une entreprise : en principe, les socits bnficiaires des apports rsultant de la scission sont dbitrices solidaires des cranciers non obligataires et cette solidarit est trs favorable aux cranciers. Mais elle peut constituer une charge trop lourde pour certaines socits au regard de lactif reu et lacte de scission peut lcarter et les cranciers peuvent faire opposition. La rglementation est la mme pour les obligataires. III LAPPORT PARTIEL DACTIF 1 Une opration ambigu Dans cette opration, la socit nest pas dissoute : elle fait apport une autre socit dune partie de ses lments dactif et reoit en contrepartie des titres mis par la socit bnficiaire. Lapport partiel dactif se distingue aussi dun apport traditionnel dans la mesure o il porte non sur un bien, mais sur un ensemble de biens formant une branche dactivit susceptible de fonctionner de manire autonome. Il opre une transmission titre universel de cet ensemble. La difficult est accentue par le vocabulaire de la Cour de cassation qui, dans certaines dcisions, parle de transmission universelle Com 16 2 1988 2 Un rgime dualiste

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Les apports partiels sont, en gnral, assimils des apports purs et simples : la socit bnficiaire augmente son capital par apport en nature. Mais la porte en est de ce fait limite, car elle permet de transmettre des biens et non des contrats. Du ct de la socit auteur de lapport, lopration sanalyse comme un acte de gestion qui na pas tre soumis au vote des actionnaires. Toutes les fois que lapport partiel entrane une modification de lobjet social de la socit auteur de lapport ou si les parties en ont dcid ainsi, lopration est rgie par le droit des fusions avec comme rsultat une transmission titre universel de toute la branche dactivit Com 5 3 1991 D 1991 441 note Honorat DOCUMENT 3.

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