ABC Historia de la Cultura Jurdica Alfonso Jaime Martnez Lazcano ndice de contenido Introduccin Cap. 1. La Prudencia Cap. 2.

Complejidad Cap. 3. Constitucin Cap. 4. Autonoma Cap. 5. Naturaleza Cap. 6. Ciencia jurdica Cap. 7. Razn Cap. 8. Invencin Cap. 9. Igualdad Cap. 10. Autoridad Cap. 11. Justicia Cap. 12. Jurisdiccin Cap. 13. Legislacin Cap. 14. Orden Cap. 15. Historia de la cultura jurdica y su papel en una maestra en amparo y derecho constitucional Cap. 16. Conclusiones Glosario Bibliografa Introduccin Placuit in omnibus rebus praecipuam

esse justitiae aequitatisque, quam stricti rationem (Pareci bien que en todas las cosas fuese ms atendible la razn de justicia y de equidad que la de estricto derecho) Antes de partir al anlisis de los conceptos e ideas a tratar en este trabajo, considero oportuno plantear algunas cuestiones fundamentales para enfocar el contenido y repuestas a las que se aspira abordar. Qu es el derecho?; Para qu sirve el derecho?; cul es el contenido del derecho?; quin crea el derecho?; para qu crea el derecho? Estas podran ser las primeras preguntas a responder en el transcurso y termino de lectura. Este trabajo se realiza siguiendo la directriz trazada durante el curso de Historia de la Cultura Jurdica por el Dr. Salvador Crdenas Gutirrez, partiendo de las clases expuesta por l y el maestro Juan Pablo Pampillo Balio. Es importante destacar que los temas de los captulos se interrelacionan entre s, no se excluyen, sino se complementan. En ellos se anota la apreciacin individual que se tiene y se incluyen notas que sostienen los modestos, pero iniciales comentarios del apasionante mundo de la historia del derecho. 1 La Prudencia La esencia del derecho es su utilidad para resolver problemas. Conflictos reales y actuales. Los ingenieros del derecho han partido de varios enfoques para dibujar las soluciones. Unos de lo abstracto a lo concreto. En ese caso, se ha construido una serie de hiptesis a priori pretendiendo prever toda la problemtica humana en forma sincrnica, desde definiciones hasta las consecuencias de cada hecho o acto jurdico. Otros, al contrario, partiendo de lo concreto a lo abstracto, as el problema se aborda de manera individual a posteriori, en base a la propia complejidad. Jus ex facto orirtur (el derecho se origina del hecho) Estas orientaciones son opuestas, lo cual parece extraa como explica Rafael Mrquez al sealar: la situacin del derecho es sumamente paradjica. Veamos por qu: por un lado, la vida jurdica son casos individuales, histricos, irreversibles e irreductibles uno a otro, por otro, la ciencia del derecho opera con normas jurdicas y stas son normas generales, leyes en las que todos los posibles casos de la vida jurdica estn o pretenden estar en un esquema genrico y abstracto.[1] La prudencia es la Virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad[2]. Virtud intelectual, concretamente del intelecto prctico, que tiene por objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano[3] Michel Villey[4] El arte del Derecho es polifnico, y por tanto, aplicar al derecho solamente la lgica mondica hecha para el matemtico, es como interpretar una sinfona con un solo instrumento

La adecuada manera de enfrentar los problemas, por la complejidad de cada uno es adecuarse a la asimetra que presentan, utilizando los tres elementos cuando se presenta el caso emergente: la memoria del pasado (experiencia), la industria y la solercia. Tiziano Por la experiencia del pasado, obra con prudencia el presente para no malograr la accin futura La industria implica principio universal, la intuicin de lo particular y la decisin; la solercia la flexibilidad para atender el caso y la modificacin de la decisin de acuerdo con las circunstancia, ser oportuno, actuar conforme a la ocasin. 2 Complejidad La complejidad es una palabra que deviene de complejo y sta es un adjetivo que se utiliza cuando se refiere a lo que se compone de elementos diversos. Dcese del nmero compuestos de diferentes especies. Partiendo que la realidad es ms rica que la teora, es factible criticar el moviendo de la modernidad basado en la razn geomtrica para estructurar el derecho, en un espritu reductor del campo jurdico. Lo cual significa reducir el conocimiento de lo complejo al de uno de sus elementos, considerado como el ms significativo, tiene consecuencias peores en tica que en estudios de fsica. Ahora bien, es tambin el modo de pensar dominante, reductor y simplificador aliado a los mecanismos de incomprensin el que determina la reduccin de una personalidad mltiple por naturaleza a una sola de sus rasgos. Si el rasgo es favorable, habr desconocimiento de los aspectos negativos de esta personalidad. Si es desfavorable, habr desconocimiento de sus rasgos positivos. En ambos casos habr incomprensin. La comprensin nos pide, por ejemplo, no encerrar, no reducir un ser humano a su crimen, ni siquiera reducirlo a su criminalidad as haya cometido varios crmenes. Como deca Hegel: el pensamiento abstracto no ve en el asesino ms que esta cualidad abstracta (sacada fuera de su contexto) y (destruye) en l, con la ayuda de esta nica cualidad, el resto de su humanidad. La enajenacin por una idea, una fe, que da la conviccin absoluta de su verdad, anula cualquier posibilidad de comprensin de la otra idea, de la otra fe, de la otra persona. Los obstculos a la comprensin son mltiples y multiformes : los ms graves estn constituidos por el bucle egocentrismo autojustificacin self-deception, por las posesiones y las reducciones, as como por el talin y la venganza; estructuras stas arraigadas de manera indeleble en el espritu humano que no se pueden arrancar pero que se pueden y se deben superar. La conjuncin de las incomprensiones, la intelectual y la humana, la individual y la colectiva, constituye obstculos mayores para el mejoramiento de las relaciones entre los individuos, grupos, pueblos, naciones. No son solamente las vas econmicas, jurdicas, sociales, culturales las que facilitarn las vas de la comprensin, tambin son necesarias vas intelectuales y ticas, las cuales podrn desarrollar la doble comprensin intelectual y humana. La tica de la comprensin es un arte de vivir que nos pide, en primer lugar, comprender de manera desinteresada. Pide un gran escuezo ya que no puede esperar ninguna reciprocidad: aquel que est amenazado de muerte por un fantico comprende por qu el fantico quiere matarlo, sabiendo que ste no lo comprender jams. Comprender al

fantico que es incapaz de comprendernos, es comprender las races, las formas y las manifestaciones del fanatismo humano. Es comprender por qu y cmo se odia o se desprecia. La tica de la comprensin nos pide comprender la incomprensin. La tica de la comprensin pide argumentar y refutar en vez de excomulgar y anatematizar. Encerrar en la nocin de traidor aquello que proviene de una inteligibilidad ms amplia impide reconocer el error, el extravo, las ideologas, los desvos. La comprensin no excusa ni acusa: ella nos pide evitar la condena perentoria, irremediable, como si uno mismo no hubiera conocido nunca la flaqueza ni hubiera cometido errores. Si sabemos comprender antes de condenar estaremos en la va de la humanizacin de las relaciones humanas. La comprensin hacia los dems necesita la conciencia de la complejidad humana. As, podemos extraer de la literatura novelesca y del cine la conciencia de que no se debe reducir un ser a la mnima parte de s mismo, ni al peor fragmento de su pasado. Mientras que en la vida ordinaria nos apresuramos a encerrar en la nocin de criminal a aquel que ha cometido un crimen, reduciendo los dems aspectos de su vida y de su persona a ese nico rasgo, descubrimos los mltiples aspectos en los reyes gangsters de Shakespeare y en los gangsters reales de las pelculas de negros. Podemos ver cmo un criminal se puede transformar y redimir como Jean Valjean y Raskolnikov. Ah podemos, finalmente, aprender las ms grandes lecciones de la vida, la compasin por el sufrimiento de todos los humillados y la verdadera comprensin. 3 Constitucin La palabra constitucin proviene del latn constitu-tio-onis, forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado; ley fundamental de la organizacin de un Estado. Segn Aristteles la Constitucin es el ser del Estado. Para este autor la Constitucin poltica es la organizacin, el orden establecido entre los habitantes de la ciudad (La poltica, libro III, c. 1). "Es la organizacin regular de todas las magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo: La Constitucin misma es el gobierno (La poltica, libro III, c. IV). Segn Schmitt, la Constitucin es la manera de ser del Estado, por cuanto la unidad poltica de un pueblo. Sieys, el clsico doctrinario francs del siglo XVIII, declara que "la constitucin comprende a la vez la formacin y la organizacin interior de los diferentes poderes pblicos, su correspondencia necesaria y su independencia recproca". Manuel Garca Pelayo se ha referido a que necesariamente el vocablo Constitucin, de por s tan poco concreto, va seguido de un adjetivo: p.e., Constitucin jurdica, real, poltica, normativa, material, formal, emprica, ideal, etc., "mas como sucede que lo que aparece como adjetivo es en realidad sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la Constitucin como un todo". Tan es cierta la posicin de Garca Pelayo que hasta Schmitt para dar un enfoque ms concreto establece su clebre clasificacin de las Constituciones por su sentido ideal, positivo, absoluto y relativo. Bryce no solamente es conocido por su clebre clasificacin de las Constituciones en rgidas y flexibles sino que adems considera que la Constitucin es "El complejo total de leyes que comprenden los principios y las reglas por los que la comunidad est organizada, gobernada y defendida", lo que nos parece muy acertado. En definitiva, debe considerarse la Constitucin como la ley fundamental y suprema del Estado, que atae tanto a las atribuciones y lmites a la autoridad como a los derechos del hombre y pueblo de un Estado. Adems, la Constitucin estipula los derechos y deberes

tanto de los gobernantes como de los gobernados en orden a la solidaridad social (Duguit). El rgimen constitucional es la raz primera del de las instituciones polticas, por cuanto la organizacin de la sociedad poltica es de siempre el "alma de la polis" (Iscrates). Tambin se ha dicho que la Constitucin es el primer poder ordenador del Estado, ya que de la Norma Suprema se derivan las leyes orgnicas, leyes ordinarias, cdigos, estatutos orgnicos y hasta reglamentos administrativos. Los pueblos griegos de la civilizacin del Mar Egeo proclamaron constituciones (vase el estudio que de ellas hace Aristteles en La poltica) y los romanos tuvieron su rem publicam constituere del que se derivaba el derecho pblico y privado del pueblo romano. Sin embargo Hauriou afirma que del derecho pblico se derivan dos ramas: el derecho constitucional (derecho poltico) y el derecho privado, con lo que no estamos de acuerdo por ser la Constitucin la raz primera y suprema de la idisiosincrasia del pueblo de un Estado. Qu es una institucin? Segn Hauriou "es el conjunto de actos o de ideas que los individuos encuentran ante ellos, y que se imponen". En su consecuencia deber entenderse por institucin constitucional el conjunto de ideas que regulan la manera o forma de ser del Estado. Segn Duverger el vocablo Constitucin proviene de la Edad Media. As se denominaban a las reglas que regan la vida conventual. Siguiendo a este autor, existe un derecho constitucional formal y un derecho constitucional material. El primero se encuentra recogido en la Norma Suprema del Estado, cuando el derecho pblico del mismo se presenta escrito. El segundo ya no es por el lugar en que se encuentra, sino por lo que expresa. As ser derecho constitucional si el precepto, o norma se refiere: 1 a la estructura del Estado; 2 a la organizacin del gobierno; 3 a los regmenes polticos; 4" a los problemas de autoridad; 5' a la divisin de poderes, y 6 a las garantas individuales y sociales. Es decir, el derecho constitucional, derivado del vocablo Constitucin se refiere a las instituciones polticas. Desde la primera mitad de nuestro siglo cuando afloran las grandes Constituciones comprendidas entre las dos guerras mundiales, dejaron de oponerse los trminos Constitucin e instituciones establecidas. La primera era obtenida generalmente, por presin de las fuerzas progresivas sobre las conservadoras, ya que presupona un hondo cambio en las estructuras de la sociedad y del Estado. Curiosamente hoy da la Constitucin es garantizadora del orden establecido, de lo que debe conservarse para evitar el riesgo de las innovaciones y cambios. Ya desde la Constitucin de Weimar los partidos de derecho presionaron a la socialdemocracia para que sus postulados fueran elevados a rango constitucional. En Mxico, en el Constituyente de 1857 y en algunos sectores pblicos se consider el problema de la libertad de enseanza, en los siguientes trminos: puesto que la religin catlica no iba a ser la religin oficial del Estado, la declaracin de libertad de enseanza les favoreca en lo privado, a los conservadores. Las Constituciones tambin son denominadas: 1) Norma Suprema. 2) Norma de Normas, Ley Fundamental, Acta de Establecimiento, Forma de Formas. Las Constituciones surgidas en la posguerra de 1945, por haber perdido muchas de ellas la presentacin tradicional, de parte dogmtica dedicada a especificar las garantas individuales, y su parte orgnica respecto de la organizacin del Estado; se apartaron del vocablo Constitucin y optaron por el de Ley Fundamental; p.e., Bonn, y con anterioridad las dos primeras Constituciones soviticas y la vigente. Por su origen las Constituciones pueden ser: otorgadas (Cartas Magnas, hoy en desuso). Y Constituciones propiamente dichas. Son en las que el pueblo soberano designa a sus representantes para la elaboracin de la nueva Constitucin. Este representante recibe el mandato de dar forma positiva, de crear el derecho positivo, proveniente, en mucho, de

los principios generales que el pueblo aporta a travs de los usos y costumbres. Es decir a travs de la consuetudo jurdica. Cuando se cumple con el mandato poltico. Cuando el poder constituyente es designado por el pueblo, y cuando la Constitucin es refrendada por aqul, y cuando las instituciones constituidas son sustituidas por nuevas instituciones que sern regidas por la nueva Norma Suprema, entonces quedan cumplidos los principios bsicos del derecho constitucional procesal, y con ellos la legitimidad formal de las nuevas autoridades. La palabra Constitucin precedida del vocablo Estado adscriba a aqul en el sistema democrtico. Hoy da ya no es as. Los Estados totalitarios manejan Constituciones, de presentacin tradicional (p.e. la actual dictadura chilena sancion su Constitucin vigente el 11 de marzo de 1981) Cuba, China, la Unin Sovitica y sus Estados satlites adscritos al Pacto de Varsovia se rigen formalmente por una Norma Suprema, ya que tanto para las democracias representativas de nuestros das como para los regmenes dictatoriales tiene cabida el siguiente concepto de Constitucin que nos ofrece Carlos Schmitt al considerarla "como la situacin actual de la unidad y ordenacin polticas", aunque tiene mayor contenido, y precisin, el concepto de Aristteles para quien la Constitucin poltica es "el principio segn el cual estn ordenadas las autoridades pblicas especialmente la superior a todas: la soberana". La Constitucin, expresa, adems, los sistemas, los regmenes y 'las estructuras de la sociedad en accin, organiza la suprema institucin poltica que hoy da se denomina Estado. Las Constituciones contemporneas han ampliado profusamente las denominadas garantas individuales y han aadido las denominadas garantas sociales de las cuales dicha Constitucin fue la primera en formularlas. Sin duda alguna, el precepto bsico de una Constitucin es aquel que fija la titularidad de la soberana. Los preceptos de una Constitucin deben ser estudiados a la luz de la realidad tctica, precisamente de lo que es el Estado, resultado de la decisiva accin del pueblo soberano. El estudio formal constitucional nos conduce al alejamiento entre el deber ser y el ser poltico. Ni aun Kelsen pudo desvincularse del enfoque sociolgico de las instituciones proclamadas en la ley fundamental del Estado, cuando nos dice "la Constitucin en sentido formal es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas". En este pasaje Kelsen no se est refiriendo, tan slo a la diferencia entre el concepto formal y material de la Constitucin sino que lo interpretamos respecto a la distincin entre la realidad constitucional como aplicacin de dicha ley y las meras declaraciones de textos que por no ser aplicadas implican letra muerta. Enfoque bsico de los artculos referidos a la organizacin del Estado es la divisin de poderes (sistema competencial), principio fundamental de la organizacin poltica y jurdica junto con las amplias y nuevas garantas sociales de las Constituciones actuales.[5] 4 Autonoma La autonoma implica gobernarse a s mismo. Es el estado y condicin que un pueblo que goza de entera independencia poltica. Condicin del individuo que de nadie depende bajo ciertos conceptos. Potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de l para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y rganos de gobierno propios.

Cuando aparece el Estado moderno las comunidades, y concretamente los estamentos pierden su autonoma a y quedan sujetas a un todo. En una cesin aparentemente voluntaria. Esto sucede bajo la idea de contrato social de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en su influyente tratado de 1762 que lleva ese nombre El contrato social, dibuj una versin diferente de la teora contractual. La teora de Rousseau tiene muchos puntos en comn con la tradicin individualista de Locke, aunque tambin se diferencia de aquella en muchos aspectos. El postulado de Rousseau, que da nombre a esta teora, emplea el lenguaje jurdico propio de las relaciones privadas entre los hombres. Este pensador, a partir de su observacin de la sociedad, constituida en ese entones por masas sometidas al Rey, discurre acerca del vnculo que existe entre el soberano y los sbditos. Descarta que el vnculo se halle en la fuerza o la sumisin forzada, sino que por el contrario, los hombres voluntariamente renuncian a un estado de natural inocencia para someterse a las reglas de la sociedad, a cambio de beneficios mayores inherentes al intercambio social. Este consentimiento voluntario se materializa a travs de un contrato, "social" en este caso. Autonoma poltica Expresin formada por dos trminos: "autonoma" v "poltica" que derivan directamente de la lengua griega. Autonoma viene de auts-s mismo y nomos= ley. Autonoma es, pues, la facultad de darse leyes a s mismo. Poltica viene del adjetivo politik= lo perteneciente o relativo a la polis, que era la ciudad-Estado en la que vivieron los griegos y tuvo su esplendor en la poca clsica (siglos V y IV a.C.). La autonoma concebida, en trminos generales, como la facultad de darse leyes a s mismo, adquiere, al ser aplicada al orden poltico, un significado especial: se refiere a la facultad que tiene un pueblo de darse leyes a s mismo, o sea, de gobernarse a s mismo con independencia de gobiernos extranjeros. En el orden internacional, autonoma es equivalente de independencia o autodeterminacin. El concepto de autonoma est emparentado con el de soberana, pero no se confunde con l. La autonoma puede darse por grados y a diferentes niveles: en el municipio, en la regin, en el Estado-miembro o entidad federativa, en el Estado considerado en general. La soberana, en cambio, es la potestad suprema, dentro del Estado, de decidir en ltima instancia de todo lo que corresponde al bien pblico, con el monopolio de la coaccin fsica. Implica, pues, una superioridad con respecto a otros poderes internos subordinados. En sentido propio, la soberana corresponde solamente al Estado en su totalidad; ninguna porcin del Estado o entidad descentralizada puede llamarse "soberana", si no es en un sentido translaticio o analgico. La soberana, por otra parte, es esencialmente interna, dentro de cada Estado. En la comunidad jurdica internacional no hay jerarqua entre los Estados: ninguno puede llamarse "soberano" con respecto a los dems. Todos se encuentran en un plano de igualdad jurdica, lo mismo los pequeos que los grandes. La autonoma poltica, en su concepto y en su prctica, ha variado a lo largo de la historia jurdica de los pueblos. En el mundo occidental, Grecia y Roma concibieron la autonoma como la situacin de aquellas ciudades o comunidades que se gobernaban por sus propias leyes y no estaban sometidas a ningn poder extranjero. Los romanos conocieron tambin la institucin de la autonoma regional considerada como la capacidad de algunos pueblos conquistados de seguir aplicando sus propias leyes y costumbres, en el orden interno, sin dejar por ello de estar sometidos al poder supremo de Roma. En la Edad Media existi la autonoma de ciudades y municipios que dotados de fue-, ms y privilegios se enfrentaron, en muchas ocasiones, al poder central de reyes y emperadores. Sin embargo, muchas de. Esas autonomas no provenan de

decisiones libres y espontneas, sino de concesin] graciosa de los monarcas, y no abarcaban i a la totalidad del pueblo, sino a ciertos i estamentos o clases privilegiadas. Fue necesaria una larga lucha para llegar a una autonoma verdaderamente democrtica a un rgimen constitucional de raigambre popular.[6] 5 Naturaleza La naturaleza es esencia y propiedad caracterstica de cada ser y cada cosa. Todo cuerpo tiene sus caractersticas dadas por la propia evolucin y su sinfona en el concierto de la vida y lo inerte. Estos en s es el orden. Cuando la naturaleza se estudia para extraer de sus fenmenos una descripcin de los mismos y conceden ambos en repetidas ocasiones, siempre y fatalmente, estamos en el campo de las ciencias exactas, en el conocimiento apodctico. Sin embargo, frente a estas emergen otro campo de estudio, el conocimiento aportico, que est integrado por el derecho, la medicina, tica, poltica y la historia. Cuando las ciencias aporticas se quieren tratar como las ciencias apodcticas se rompe el sistema, se acta contra natura, y se crea una organizacin artificial que pretende regular desde lo abstracto a lo concreto, ya no observando y describiendo, sino sugiriendo realidades y en algunos casos imponiendo una realidad formal alejada de cualquier explicacin objetiva de la realidad. Esto explica que los yusnaturalistas hayan hecho uso precisamente del derecho romano clsico, en la versin que haban revelado los humanistas con su crtica filolgica al Corpus Juris. Ellos prefirieron este derecho clsico que, siendo neutral, se prestaba para recibir cualquier superestructura ideolgica y para servirla, que no el derecho de los libros justinianeos 12, el cual tambin se haba pronunciado largamente en torno a los problemas del comportamiento humano frente al derecho, slo que en sentido inverso a las concepciones del yusnaturalismo: ya hemos indicado algo acerca del carcter ms protector, ms intervencionista del derecho legislativo que tambin result acogido en dichos libros.[7] un derecho que se presentaba revestido con el ropaje de la lgica y de las matemticas, a partir de definiciones y desarrollado en proposiciones concatenadas, tena que mostrarse como superior a un derecho fragmentario, casustico, emprico, atiborrado de opiniones y pareceres, basado en la discusin dialctica, como era el derecho romano comn y el propio de cada pas. Certeza, claridad, seguridad, fijeza, eran ideales que la forma de concebir el derecho alcanzada por los yusnaturalistas satisfacan plenamente. Por otra parte, en dicha forma, acogida por los cdigos yusnaturalistas, debernos ver la persistencia de esta clase de cdigos, incluso ms all del yusnaturalismo mismo, durante el siglo xix y el nuestro: la forma de presentar lo jurdico, a que el yusnaturalismo dio lugar, transformse en una tcnica aceptada y acogida en esos siglos, sin la menor discusin, y en ello radica la herencia ms slida de ese movimiento. [8] Mecanismos. En general, doctrina segn la cual la realidad, o una parte de ella, puede ser comprendida y explicada apelando exclusivamente a dos principios: la materia y el movimiento local. Segn ello, pues, el mecanicismo concebira la realidad como cuerpos en movimiento. A partir de Descartes, el trmino mecanicismo se define tambin como la teora segn la cual la Naturaleza misma no es ms que una mquina, o bien que la estructura y el funcionamiento de la Naturaleza es comparable al de una mquina.

En la antigedad, Demcrito de Abdera defendi una concepcin mecanicista de la realidad. En la poca moderna, Descartes, Hobbes, Newton, DHolbach y La Mettrie adoptaron posturas mecanicistas, con diferentes matices en cada caso. Cuando se pretende reducir el derecho a meras cuestiones lineales se desnaturaliza la forma de cmo se comporta el hombre prudente y con sentido comn ante el conflicto. ...el derecho queda reducido a meras estructuras annimas del lenguaje, que ocultan y canonizan mecanismos de opresin o dominio; el derecho, escribe kozieki, se reduce a "grafismos inventados por Occidente para sus producciones de regimentacin social"18. Por supuesto que la fundamentacin moderna del derecho, sea esta racionalista o imperativista, no es sustituida por ninguna otra: simplemente el derecho pasa a carecer de fundamento; "el derecho -escribe ewald- no puede sostenerse hoy en da sino en su propia positividad".[9] 6 Ciencia jurdica El derecho forma parte de las ciencias aporticas por que regula a las conductas humanas que tiene la caracterstica de ser contingentes y que para estudiar los problemas a resolver deben de basarse en la prudencia y la solercia al imposible mediar el comportamiento en conmensurable y limitado. Los romanos lo hacan por medio de la Iura que era justo medio, encontrado por el jurista a travs de un razonamiento prudencial. El sistema jurdico est conformado por el conjunto de las instituciones, consideradas como bsicas tanto para la interpretacin, como para el entendimiento del derecho, y que adems de propiciar la ordenacin del material jurdico, fueran tambin la base de la ciencia del derecho, ya que en torno al sistema deba desarrollarse todo el razonamiento jurdico. Probablemente inspirndose en el derecho natural, se ha sostenido tambin que el derecho privado es la suma de reglas que gobierna la existencia entre personas libres, considerando, adems, que el derecho subjetivo es un espacio de libertad regido por la voluntad de una persona libre. Se puede afirmar que los juristas alemanes siguieron un mtodo distinto y elaboraron conceptos diferentes de los de sus predecesores del ius commune y que tomaron tambin ideas de la doctrina del derecho natural. Sin embargo, cuando la ciencia del derecho sistematiza todo matemticamente limita el desarrollo del propio derecho, lo detiene. Lo individual se desindividualiza; lo irreversible e irreducible, se transmuta en lo anlogo; lo imprevisible se encuentra ya predeterminado. No es de extraar que la ciencia jurdica adapte su lgica a la ndole de su objeto inmediato (normas), cuya naturaleza genrica y abstracta se le impone necesariamente. Sin embargo, ah est como hecho inesquivable la va jurdica, que no solamente no puede ignorarse sino que la razn ltima del derecho y de su ciencia, es precisamente la vida jurdica. El hombre se erige en el meollo central de lo jurdico; el derecho es para el hombre y para la vida humana, y la ciencia del derecho o sirve para el hombre y para la vida del hombre o no sirve para nada.

Sintticamente expresado: el destino de la ciencia jurdica (dimanante de la propia naturaleza de su objeto) es servir a una funcin prctica, y esa funcin prctica es la justa regulacin de los casos de la vida.[10] 7 Razn La razn la podemos ver de diversos matices: 1) La razn como la facultad o capacidad humana que permite buscar la verdad y resolver problemas, aprender una lengua y ejercerla, juzgar y actuar segn principios. sta sera la caracterstica especfica del ser humano, aquella que lo distingue de los otros animales., y 2) la razn en lgebra, que es la relacin entre dos cantidades. Se expresa como el cociente de una magnitud dividida por la otra, o como la relacin entre varias variables. La igualdad de dos razones se conoce como proporcin. Para Hobbes, la razn se reduce a una raciocinacin, es decir, a un mtodo de pensar o mejor de contar segn un cierto orden (De Corpore), sirvindose de los nombres generales convenidos para designar una serie de objetos, expresar nuestro pensamiento y darlo a entender a otro (Leviatan). Aade de una manera significativa: "los nombres son signos no de las cosas sino de los pensamientos, o de los conceptos" (De Corpore). Voltaire, en su decimotercera Carta filosfica, luego de haber sostenido que la proposicin de Locke no implica en modo alguno que el alma sea material y mortal, concluye: "La razn humana es tan poco capaz de demostrar por s misma la inmortalidad del alma, que la religin se vio obligada a revelrnosla. El bien comn de todos los hombres exige que se crea en la inmortalidad del alma; la fe nos ordena; apenas se precisa ms, pues la cosa est casi decidida" (Obras Completas de Voltaire). Segn Kant lo que nos ensea la razn pura prctica en su enlace con la razn pura especulativa y sus datos tienen un valor supremo y regulador desde el punto de vista del conocimiento mismo, puesto que, en definitiva, todo inters es prctico: el inters de la razn especulativa no es ms que condicionado, y tan solo se completa en el uso prctico. En efecto, si la razn pura puede ser prctica por s misma y si lo es realmente como la prueba la conciencia de la ley moral, no hay nunca ms que una sola y misma razn, que desde el punto de vista terico o prctico juzga segn principios a priori. Pero en este enlace de las dos razones la primaca pertenece a la razn prctica; es ella la que extiende el dominio de la razn y determina lo que la razn terica dejaba indeterminado. Pero lo determina desde el punto de vista prctico, como objeto de creencia, no como objeto de ciencia. Kant pretende escapar del escepticismo al que le conduce su idealismo formal por un fidesmo que restaura los objetos supremos de la razn en tanto que dados por los postulados prcticos. La razn no recibe con ello extensin del conocimiento; nicamente la posibilidad, que no era antes ms que un problema, se convierte aqu en una asercin, que responde a una necesidad que tiene fuerza de ley. No se trata aqu por lo dems ms que de una certeza moral. "Puesto que esta certeza descansa en principios subjetivos (el sentimiento moral), yo no debo siquiera decir: es moralmente cierto, sino: yo estoy moralmente cierto de que hay un Dios. Esto quiere decir que la fe en un Dios y en una otra vida se halla de tal manera unida a mi sentimiento moral que no corro ya riesgo de perder esta fe, ni temo verme nunca privado de este sentimiento". Para Hegel la razn nace en el momento en que la conciencia adquiere "la certeza de ser toda la realidad". Las etapas fenomenolgicas de la razn consisten en las progresivas etapas dialcticas mediante las cuales se va adquiriendo esta certeza de ser todas las

cosas. Estas se dan progresivamente: a) la razn que observa la naturaleza; b) la razn que acta; c) la razn que adquiere la conciencia de ser espritu. La razn ha sido entendida, por una parte, como: 1 gua autnoma del hombre en todos los campos en los cuales le es posible el estudio, 2 fundamento o razn de ser, 3 argumento o prueba de algo, 4 "razn directa" o "razn inversa" en las matemticas; por otra, como: 1 procedimiento discursivo (Platn, Aristteles, san Agustn, Toms de Aquino), 2 autoconciencia en Fichte y otros, 3 autorrevelacin en Husserl, 4 como tautologa en Hume, que por primera vez distingui entre las "relaciones de ideas" y las "cosas de hecho". Hoy, la racionalidad de un procedimiento se puede determinar slo en relacin con la situacin especfica que tal procedimiento permite afrontar. Y la consideracin de la razn lleva en seguida a la consideracin de las esferas o de los campos especficos respecto a los cuales slo se pude decidir la racionalidad de un procedimiento. Razonar es el arte de hablar y el arte de razonar se reducen, pues, a un nico y mismo arte: el anlisis. Racionalidad es la gran novedad introducida por el pensamiento griego en el dilogo del hombre con la naturaleza, desde el siglo IV a.C., es: un desprendimiento progresivo de la mentalidad animista y mtica ancestral para llegar a una reflexin racional sobre la naturaleza; y el resultado fue la renuncia a las personificaciones de los elementos naturales, a las proyecciones de lo humano hipostasiadas, para sustituirlas por explicaciones basadas en algunos principios racionales, que permiten dar cuenta de la variedad y del dinamismo de la realidad. La extraordinaria floracin de las escuelas filosficas de esta primera edad de pensamiento griego que se desarrollaron en el Asia Menor o en la Magna Grecia prepar la sntesis de Aristteles. Estos primeros defensores de lo racional fueron ante todo cosmlogos o "fsicos" (en el sentido antiguo de la palabra); atentos a los fenmenos meteorolgicos y astronmicos intentaron unificar conceptualmente el resultado de sus observaciones, obsesionados por la preocupacin de hallar una razn unitaria a la extraordinaria diversidad y a las mutaciones incesantes de los seres de la naturaleza. El espritu ms filosfico de Anaximandro le hizo rechazar toda sustancia concreta para quedarse solamente con una sustancia primordial abstracta, infinita y eterna que se encontrara en todas las cosas en el devenir continuo. Sobre el apogeo del esfuerzo griego hacia la racionalizacin de la naturaleza, segn J. Chevalier, "no es exagerado 8 Invencin Invencin de inventar es hacer venir. Este trmino implica el hallar o descubrir una cosa nueva o no conocida como resultado de la imaginacin y la creacin humana. Los juristas romanos inventaron el derecho partiendo de la realidad como resultado de conocer y razonar el problema en busca de la verdad alejada del matiz ideolgico, esto es en un aspecto eminentemente neutral, ya que una vez presentado el problema lo la respuesta a este naca de la mejor decisin posible, a travs de discernir y deliberar sobre la situacin que se presenta, partiendo de la experiencia propia o ajena , la intuicin de lo particular y bajo la flexibilidad en cuanto a las circunstancias de atender un caso singular. Por otra parte, y en contra partida encontramos la creacin de modelos seudo-jurdicos, arropados por la pretensin falaz de hacer ciencia, al crear modelos artificiales impuestos desde a fuera, desde la mera abstraccin, como resultado del estudio en laboratorio de todas las modalidades a regular, jactndose de incluir el universo de las posibilidades planteadas en hiptesis e imponiendo, resguardadas de completas, al

hombre en forma simtrica una serie de normas, no producto de la realidad y la singularidad de cada cuestin sino de la maquinacin de los posibles sucesos y sus consecuencias en el campo de derecho por medio de leyes, es decir, a partir de esquemas abstractos y modelos completos partiendo de la naturaleza conmensurable como principio de la reconstruccin hecha por el legislador en forma geomtrica. 9 Igualdad En apariencia la igualdad permite medir a todos sin hacer distinciones, ni tomar en cuenta las modalidades ni circunstancias particulares, sino por el contrario tratar al hombre en forma universal, como una expresin matemtica de equivalencia de dos cantidades. Lo cual es falso, simplemente por que el hombre presenta en su personalidad y desarrollo un infinidad de distinciones que al plantear una norma idntica para todos, lo nico, que ocasiona es una injusticia, ajena a la equidad es decir, aplicar el derecho bajo una primera variante de igual a los iguales, pero desigual a los desiguales. Esta igualdad aparece planteada por Rousseau al establecer en el Contrato Social que el hombre pasa del buen salvaje al ciudadano sometidos a una voluntad general que impone al originarse el pueblo. Sin embargo, la idea de igualdad ha sido, desde antiguo, una exigencia tica fundamental que ha preocupado profundamente a la ciencia poltica, a la filosofa moral, a la filosofa poltica, as como a la dogmtica jurdica a la filosofa de derecho. La idea de la igualdad dentro del cuando del derecho puede ser considerada en dos aspectos fundamentales: 1) como el ideal igualitario, y 2) como un principio de justicia. Estos dos aspectos de la idea de igualdad aparecen, como veremos, una nocin de 'garanta de igualdad' utopa de la dogmtica constitucional. El ideal igualitario se mantiene nicamente inalterable desde los estoicos; su postura bsica "vivir con arreglo a la naturaleza", la naturaleza y la naturaleza humana hay una adecuacin moral fundamental. La naturaleza racional del hombre le impone a ste actuar de conformidad Una recta ratio; comn a todos los Esta recta razn, emite mandatos deben ser respetados por todos los puesto que son conformes a la racional de todos ellos. Esta trae como resultado el ideal del derecho comn a todos: un "derecho, cuya cosmopolita y universal se deja sentir en la expresin: "Existe una ley verdadera extendida en todos... consistente consigo misma, que nos llama imperiosamente a cumplir nuestra funcin... a esta ley ninguna enmienda es permitida. No es lcito abrogarla ni en su totalidad ni en parte... es una sola y misma ley... que rige todas las naciones en todo tiempo... quien no obedece esta ley huye de s mismo y de su naturaleza humana..." (Cicern). El Estado no era slo un problema jurdico, constitua el objetivo de esos principios universales que, en virtud de su racionalidad, eran compartidos por todos los hombres. Esta situacin conduca a la siguiente tesis: buscar un Estado donde se asegure, lo mejor posible la igualdad del gnero humano. Esta forma haba sido generada en la Repblica; la exigencia: una repblica universalista. La igualdad era una exigencia moral fundamental que derivaba de la recta ratio: "Nadie sera tan semejante a s mismo como cada uno de los hombres a todos los dems" (Cicern). La doctrina de Cicern, coincida en gran medida, con la ideologa jurdica de los jurisconsultos romanos. La auctoritas debe ser ejercida con el respaldo del derecho y slo est justificada por razones de justicia, cuyo patrn bsico se encuentra en los

principios ticos del ius natura huma-ni generis, al que los juristas denominaron: "ius gentium". En principio, la expresin 'ius gentium', en los primeros jurisconsultos, como en Cicern, significaba 'principios que gozaban del reconocimiento general' y, en consecuencia, 'comunes a los derechos de todos los pueblos'. Ningn jurisconsulto dudaba de la existencia de una ratio iuris que guiaba, por decirlo as, la aplicacin del derecho positivo en casos determinados. Esta era la ratio que animaba la creacin del derecho honorario. Fue as como, mediante la interpretatio y la disputatio fori, los juristas y magistrados llevaron a positivar, a convertir en derecho, principios contenidos en el ius gentium. El ius honorarium satisfaca mayormente la nueva exigencia igualitaria. El ius onorarium era pues no slo derecho (positvio), sino un derecho que corresponda con los principios racionales que constituan ese ideal jurdico universal. El reclamo de igualdad jurdica fue una tesis considerada moralmente incontrovertible durante la Edad Media (mantenida en ocasiones por los dogmas del cristianismo: "todos los hombres son iguales ante Dios", "el hombre est hecho al imagen y semejanza de Dios"). La debilidad fundamental de tal exigencia estribaba en la inexistencia de instituciones que "garantizaran" la igualdad jurdica. Muchos fueron los intentos para garantizar este anhelo de igualdad. Bajo la influencia decisiva del jusnaturalismo racionalista, la Revolucin Francesa busc su consagracin definitiva: en la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano: 1 "Los hombres nacen... libres e iguales j en derechos". Slo la escritura poda dar a las formas jurdicas la fuerza y, aun, la rigidez muchas veces indispensable para su defensa (Snchez Viamonte). De ah el nuevo dogma del constitucionalismo: consignar dentro de la constitucin escrita el ideal! igualitario. La idea de la constitucin escrita era simple. Las conquistas del constitucionalismo (el ideal igualitario) tenan que ser sancionadas en un documento, el cual serial considerado la garanta de la igualdad de todos los hombres. 10 Autoridad El trmino autoridad implica el reconocimiento social a una persona o personas, que por su saber son facultadas por la sociedad para emitir opiniones o decisiones respaldas en el conocimiento e inteligencia. Su sabidura permite que sean tomadas en cuanta por los dems miembros de la comunidad. Esta influencia se basa exclusivamente en la forma de razonar y descubrir la verdad. En el derecho romano los juristas emitan opiniones que tenan las virtudes de basarse en la justicia, fortaleza, templanza y prudencia que influan en forma determinante en los jueces al decidir una controversia jurdica. Paralelamente, como creador de normas ms generales, ajenas a situaciones de la vida privada, exista el poder poltico como un ente socialmente aceptado que impona su voluntad con el nimo de mandar, imperar y disponer de vida en la comunidad, pero sin invadir el campo de la autoridad. Estas dos formas de influencia social podan convivir, ya que quien ejerca el poder no le interesaba, en un primer momento monopolizar la actividad de la autoridad, que se refera mas bien a casos de ndole privado. En Roma y en Grecia quienes desempeaban las actividades de jueces, abogados y legisladores, no tena una especial preparacin o formacin jurdica, eran hombres polticos, expertos en retrica, de clases acomodadas.

En la edad media la autoridad la tenan los estamentos, quienes emitan y aplicaban los estatutos y ordenanzas de las corporaciones. Los estamentos podan ser de la nobleza, el clrigo o los artesanos. Mientras que el rey, que ejerca el poder, impona slo las leyes fundamentales del reino y no invada las regulaciones gremiales. El ius comn era un derecho de juristas. Juramento del rey ante las cortes de Aragn en el siglo XII Nos que valemos tanto como vos y que todos juntos podemos ms que vos, os nombramos nuestro Rey, con tal de que respetis nuestros fueros y libertades, y si no, no A la aparicin del Estado moderno, en los siglos XVI y XVII la facultad de dar y derogar leyes se vuelve una tarea exclusiva de la potestad suprema que ejerce el Estado. De esta forma surge la burocracia. El estado posee un territorio y lo de marca a travs de la creacin de aduanas fronterizas y el dominio legal del espacio. Surge la nacin y con ello las nacionalidades separando artificialmente las comunidades. La elaboracin del derecho comn se traslada de los estamentos al Estado, se crean las audiencias y tribunales, el papel sellado y leyes procesales. De esta forma se trasforma la aplicacin derecho cuya base ser la razn de Estado y ya no la razn ponderaba la realidad. Esta nueva visin de carcter holista, del griego hlos, (entero, completo). El holismo es una posicin metodolgica y epistemolgica segn la cual el organismo debe ser estudiado no como la suma de las partes sino como una totalidad organizada, de modo que es el todo lo que permite distinguir y comprender sus partes, y no al contrario. Las partes no tiene entidad ni significado alguno al margen del todo, por lo que difcilmente se puede aceptar que el todo sea la suma de tales partes. Ya no son un conjunto de comunidad ahora son una nacin soberana gobernada por un todo el Estado. 11 Justicia La justicia es un valor, es in bien intangible que pernea o no por toda la sociedad. Saber si algo es justo o injusto es tarea del jurista. Como el mdico a la salud el jurista a la justicia. Cuando la enfermedad aparece el galeno busca erradicarla ante los sntomas y signos que se presentan. El jurista no lucha por la justicia, sino que otorga justicia, decide. Jurista es palabra derivada del trmino latino ius, que significa derecho. Jurista viene de ius, como artista viene de arte. Jurista es quien se dedica al ius, al derecho; en concreto, el que sabe discernir el derecho y, por consiguiente, dice lo que es derecho. [] Jurista es, pues, quien sabe el derecho, quien tiene el discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho y la lesin del derecho dentro de unas determinadas y particulares relaciones sociales. All donde un oficio requiera esa determinacin del derecho, all hay oficio de jurista, aunque slo sea como funcin auxiliar. El jurista por antonomasia es le juez, cuya funcin central y principal es la de dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es tambin el abogado, que dice lo que, en su opinin, es el derecho de su cliente.[11]

El concepto de justicia es tan abstracto pero su existencia se siente. Para comprender ms que es la justicia se anotan las siguientes reglas jurdicas que parten de la experiencia: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens. (Justicia es la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno su derecho) Ubi non est ius titia, ibi non potest esse ius. Donde no hay justicia no puede haber derecho. La justicia es un bien social aunque se efecte en ciertos individuos. Denegare non debet jus juste deprecantibus. No debe denegarse el derecho al que justamente lo pide. Justitia est habitus voluntatis, jurisprudenta habitus intelleclus. La justicia radica en la voluntad y la jurisprudencia en el intelecto. Fundamentum justitiae est fidex id est cons-tantia et veritas. Fundamento de la justicia es la buena fe, as como la ecuanimidad y la verdad. Debe tender el juez a que la sagacidad no prevalezca sobre la justicia. El ideal de la justicia abstracta es la equidad cientfica. El ideal de la justicia positiva es el cumplimiento de las leyes, y en defecto de stas, el mismo ideal de la justicia abstracta. Vis est tune, quoties quis, id quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Hay violencia en tomarse la justicia por su mano en vez de acudir al juez 12 Jurisdiccin La palabra jurisdiccin[12] significa decir el derecho. Es la facultad que tienen determinados rganos para resolver controversias y que su actividad se encuentra limitada por la competencia, sea por materia, cuanta, territorio y grado. En la antigedad esta funcin la realizaban instituciones creadas por la propia comunidad y no vinculadas al Estado, especialmente reglas de derecho comn, de derecho civil, el Ius coumm, el derecho consuetudinario. En la edad media esta tarea la efectuaban los estamentos, hasta que en la poca moderna el Estado de apropia, con el apoyo de la burguesa de esta funcin monopolizando poco a poco esta actividad que da origen a un poder llamado judicial. 13 Legislacin Legislacin es el conjunto de leyes por las cuales se gobierna un Estado o una materia determinada. As podemos hablar de la legislacin mexicana o la legislacin civil. Las leyes se caracterizan ser generales, impersonales, obligatorias y abstractas. Las leyes son creadas para regular a travs de una serie de supuestos e hiptesis estructuradas y delimitadas en s mismas. El hombre de la calle, depositario del sentido comn del hombre corriente, tiene razn. El derecho se le presenta slo como ley, y la ley es el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que circulan en la conciencia colectiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. En efecto, se ensea corrientemente que las caractersticas de la ley son: la abstraccin y la generalidad, es decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos

particulares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios, y su carcter autoritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido.[13] Codificacin Las leyes se codifican. Codificar es hacer o formar un cuerpo de leyes metdico y sistemtico. Si bien la idea de fijar el derecho en cuerpos jurdicos que podemos llamar en trminos generales cdigos es muy antigua, en la poca moderna codificacin y cdigo adquirieron una connotacin especfica. La idea de "codificar" ligada a presupuestos filosficos e ideolgicos se atribuye a Leibnitz (1646-1716) y significa reducir a unidad orgnica, en un solo cuerpo legal (el cdigo), una determinada rama del derecho. A travs del proceso de la codificacin se buscaba la sistematizacin y la unidad de las instituciones y principios jurdicos. Este modo de fijar el derecho pertenece a la tradicin jurdica continental europea y se deriva de la influencia del iusnaturalismo racionalista. Al amparo de las doctrinas filosficas de esta corriente los pases europeos, desde el siglo XVII, se dieron a la tarea de planear sus sociedades a futuro elaborando cdigos. Dentro de esta nocin se pueden incluir los cdigos fundamentales o polticos (constituciones) y los correspondientes a una rama determinada del derecho (civil, penal, mercantil, de procedimientos civiles y de procedimientos penales) En el fenmeno de la codificacin pueden distinguirse dos etapas. La primera va desde Leibnitz hasta 1811 en que se promulg el Allgemeines Burgerliches Ge-setzbuch austraco. La segunda abarca desde 1811 a la fecha. En la primera, la codificacin nace y se desarrolla ligada a presupuestos filosficos e ideolgicos surgidos del iluminismo y est vinculada a la formacin y consolidacin de los estados nacionales y al ascenso social de la burguesa. En la segunda, los presupuestos filosficos e ideolgicos dejan su lugar al reconocimiento de que la codificacin es una solucin tcnica para fijar el derecho que de otra manera se hallara disperso en multitud de ordenamientos. En el mundo jurdico continental europeo se fueron desarrollando diversos modelos para la codificacin del derecho.[14] El sistema de codificacin venci a lo largo de la historia el obstculo de las tres J: los jurisconsultos, la jurisprudencia y la juventud. Eduardo J. Couture. 14 Orden Es la colocacin de las cosas en el lugar que les corresponde. Bajo esta primera afirmacin en su aspecto natural todo tiene un espacio y un desarrollo a partir de su propia singularidad y que en un conjunto, interrelacionndose los elementos, han permitido en la evolucin natural su propia existencia. En este sentido cuando se habla de orden se refiere a la correcta disposicin de las partes respecto al todo. A partir de las categoras del estado moderno el orden natural pretende regularse a travs de algo, ya no natural sino de un artificio creado por el hombre, que trasforma la comunidad o comunidades en la sociedad mediante la organizacin sincrnica de unir a muchas familias bajo un nico poder soberano. Esto es posible a travs de la ficcin de un sistema de representacin que crea la burocracia y mediatiza el poder. Esta organizacin crea al Estado con sus elementos de soberana, territorio, dominacin legal y poblacin e impone el leguaje nacional, desconociendo a las diversas lenguas comunitarias, bajo un imperio del papel.

15 Historia de la cultura jurdica y su papel en una maestra en amparo y derecho constitucional Considero de suma importancia la inclusin de esta materia en la maestra, es un punto de referencia obligado que permite reflexionar y no slo asimilar, casi atado a los mitos creados bajo la ficcin del imperio de la ley, como tradicionalmente se realiza la ensea del derecho. La historia impulsa y estimula la crtica, vista desde una ptica menos ideolgica y ms real. En ella se encuentran espacios para la confrontacin de los hechos pasados, las causas y sus consecuencias. Se analizaba experiencias a travs del devenir. En una perspectiva dinmica y no esttica y simtrica, para un campo que pretende dar soluciones jurdicas a lo inconmensurable. La tarea del jurista es ardua. Es preciso adecuar su funcin a las nuevas tecnologas, los diferentes fenmenos que no se manifestaban en antao partiendo de lo conocido. Cul sera el ingrediente principal que debe marcar nuestra pauta? Dar una sola respuesta es difcil, tenemos que ponderar, utilizar la solercia, la prudencia. No hay una receta nica e inmutable para resolver todas las controversias que se generan y se generarn en nuestra sociedad. Una excelente parbola para reflexionar sobre importancia de la prudencia, sin referirse a ella, pero que podemos deducir, nos cuenta el maestro Eduardo J. Couture, que a continuacin se reproduce: parbola de los cuatro principes... El viejo rey llam a sus hijos para confiarles el gobierno de cuatro comarcas de su reino. Tu gobernars el Norte, dijo al primero. Gobernar con justicia, respondi el hijo. Tu gobernars el Sur, dijo al segundo. Gobernar con libertad, respondi el hijo. Tu gobernars el Este, dijo al tercero. Gobernar con orden, respondi el hijo. T gobernars el Oeste, dijo al cuarto. Gobernar con tolerancia, respondi el hijo. Pasado un tiempo, el rey llam a los sbditos de las cuatro comarcas para preguntarles por las cosas del reino. Los del Norte se quejaron del rigor de su prncipe. Es justo, dijeron, pero su justicia es muy dura. Comenz por despojar a los ricos de sus riquezas, con lo cual los ricos le odiaron. Las dio a los pobres, pero muchos de stos no supieron conservarlas, con lo cual se form una nueva riqueza de los astutos. Ahora estudia la manera de despojar a los astutos. Vivimos litigando, los procesos se eternizan y los jueces no son infalibles. Para conquistar la justicia, hemos perdido la paz, y hoy no tenemos ni paz ni justicia. Los del Sur se quejaron de la debilidad de su prncipe. Vivimos en libertad, pero la libertad ha degenerado en el libertinaje, dijeron. Los comerciantes se enriquecen desmesuradamente; los industriales imponen a sus obreros condiciones inhumanas; los diarios no tienen freno alguno y los adversarios del gobierno conspiran amparados en nuestras libertades. El prncipe nada resuelve, pues considera que esa libertad es la felicidad del pueblo. Los del Este se quejaron de la tirana de su prncipe. Ha implantado, dijeron, un Estado policial. El orden impera en el reino, pero es un orden detectivesco; la polica ha entrado en el reducto de nuestros hogares, sigue cada uno de nuestros pasos y vive en acecho

hasta de nuestros pensamientos. Ahora ha comenzado la delacin, muchas veces los hijos delatan a los padres. El miedo se ha posesionado del reino. Los del Oeste se quejaron de la tolerancia de su prncipe. Pero no pudieron ponerse de acuerdo en lo que el reino necesitaba, pues unos pedan ms justicia, otros ms libertad y otros ms orden. El rey llam a sus hijos para exponerles las quejas de sus sbditos. Todos reconocieron que su obra se hallaba en sus comienzos y que necesitaban, todava, muchos aos en el poder. Alguno de ellos reconoci que sus propsitos requeran, para ser satisfechos, un tiempo ms largo que su propia vida. Odo esto, el padre llam al cuarto hijo a su lado. A mi muerte, le dijo, gobernars el reino. Pondrs en vigor los anhelos de justicia de tu hermano mayor, los de libertad del segundo y los de orden del tercero. Tu tolerancia te permitir obtener todo aquello que tus hermanos no lograron. Ama la justicia, pero tolera ese poco de injusticia que los hombres por s solos no pueden remediar; ama la libertad, pero tolera las necesarias restricciones a la libertad que aseguran la justicia y el orden; y ama el orden, pero tolera ese poco de desorden necesario para asegurar a nuestro pueblo los beneficios de la justicia y de la libertad.[15] 16 Conclusiones El derecho, como dice Rafael Mrquez tiene una triple dimensin: por un lado, hecho, obra o conducta humana; por otro, su forma de normatividad coercitiva; y por ltimo, su intencin, su pretensin de realizar las exigencias de unos valores especficos. No se trata de dimensiones separables, sino por el contrario, perfectamente entrelazadas.[16] Bajo este parmetro, se dan respuestas a las preguntas iniciales planteadas en la introduccin de este trabajo: el derecho es forma de regular las relaciones humanas en el campo jurdico. El derecho sirve para prevenir y resolver problemas. Dentro del contenido del derecho podemos encontrar una estructura sistemtica que prev todas las posibles soluciones a las controversias de manera mecnica, simetra y sincrnica donde todos se medien por igual sin importar las distinciones y las circunstancia del caso concreto, encuadrando la realidad forzosamente a las hiptesis normativas. Otra perspectiva, que en ella nos llevan la delantera los sistemas anglosajones es aplicar la prudencia frente al problema nico y singular. Mediante la solercia, o sea de concreto a la abstracto. El verdadero derecho es creado por el jurista. En los regmenes actuales el monopolio de la construccin legal le corresponde al Estado por medio del poder legislativo. Con el sello caracterstica de la ideologa e intereses que represente o que diga representar el gran legislador. El fin actual del derecho es la dominacin, la imposicin, el control y no la solucin de conflictos. Urge regresar a las races del derecho y encontrar una manera mejor y adecuada de creacin del derecho. El origen de la ciencia del Derecho Occidental est en la jurisprudencia romana, lo que no deja de ser llamativo. Mientras que muchas otras tradiciones de la cultura occidental (por ejemplo, la escultura, la literatura o la filosofa) suelen remontarse a la Grecia clsica, en el caso de la jurisprudencia el punto de partida es Roma Cul es la razn de ello? Desde luego los griegos poseyeron un Derecho, llevaron a cabo importantes obras legislativas (como la de Soln en Atenas o la de Licurgo en Esparta) y escribieron tratados de filosofa del derecho de valor duradero... pero no conocieron la figura del jurista, del profesional del derecho. Quienes desempeaban las funciones

jurdicas (de jueces, abogados, legisladores, etctera), tanto en Grecia como en otros pueblos de la antigedad clsica, no posean una especial preparacin jurdica, sino que eran hombres polticos, expertos en retrica, miembros de clases superiores... La figura del jurista es una creacin original de Roma, pero el jurista romano, por lo menos, en el periodo de mximo desarrollo de la jurisprudencia, no era un operador del derecho, sino quien posea y elaboraba los conocimientos tcnicos necesarios para la realizacin prctica del Derecho[17] El maestro Ignacio Burgoa reproduce lo expresado por el jurista mexicano Carlos de Silva Nava en el que nos da una pauta para no aplicar el derecho mecnicamente, no como un simple silogismo, por que el derecho pertenece a las ciencias aporticas, donde 2 ms 2 no siempre son 4: "Ya no puede aceptarse, segn las teoras modernas, que el juzgador sea un simple aplicador, el juzgador es un creador del derecho y as se ha acuado el concepto 'creacin derivativa del derecho', o sea, los rganos que legislan, estn creando originariamente el derecho positivo, pero el juez, derivando su accin de aquellas normas generales, est creando un derecho especial, est creando normas jurdicas que son obligatorias y coercibles; y tan es importante la creacin jurdica del juez, que se ha llegado a sostener que las normas generales tienen las caractersticas de la norma jurdica, pero en potencia; la coercibilidad de la norma abstracta est en potencia y no ser efectiva hasta el momento en que intervenga la funcin judicial para hacerla concreta, hacerla efectiva y eficaz, y si aceptamos estos criterios tenemos que aceptar que este tipo de jurisprudencia, la jurisprudencia individualizada, est creando constantemente el derecho y adems lo crea porque repetimos, no es una aplicacin mecnica de la ley.[18] Glosario Alegora de la prudencia de Tiziano.- Ex praeteritio / praesens prudenter agit / in futuram actionens deturpet / (Por la experiencia del pasado, obra con prudencia el presente para no malograr la accin futura) Compilacin Justinianea. Corpus Iuris Civillis: recoge las constituciones imperiales vigentes; Instituta: iniciacin en los estudios jurdicos (promulgados por Justiniano como leyes en 533 d.c.); Digestum: recopilacin de la jurisprudencia romana, conservada en los Iura. Justiniano lo encarga a Triboniano en 530 d.c., y Novellae Constituciones: recapitulacin de las constituciones dadas por el mismo Justiniano. Derecho natural: Cosa justa atribuida por la naturaleza humana, es decir, por ttulo natural. Derecho positivo: Cosa justa atribuida por la voluntad y concierto humano, es decir, por ttulo positivo. Eptome.- Resumen o compendio de una obra extensa. Holismo.- Del griego hlos, (entero, completo). El holismo es una posicin metodolgica y epistemolgica segn la cual el organismo debe ser estudiado no como la suma de las partes sino como una totalidad organizada, de modo que es el todo lo que permite distinguir y comprender sus partes, y no al contrario. Las partes no tiene

entidad ni significado alguno al margen del todo, por lo que difcilmente se puede aceptar que el todo sea la suma de tales partes. Iura.- justo medio, encontrado por el jurista a travs de un razonamiento prudencial. Iusnaturalismo.- Doctrina que defiende la existencia de derechos naturales inalienables, (como el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad), que son anteriores a las normas jurdicas positivas, (las establecidas por los seres humanos), y a las que stas deben someterse, sirvindoles de fundamento y de modelo. Esta doctrina, que se desarrolla en el siglo XVII, tendr en Hugo Grocio, (1583-1645), a su primer claro defensor, y ser seguida por los tericos de la laicidad del estado, como Hobbes y Locke. Jurita.- Es aquel que sabe decir el derecho, posee la tcnica de discernir lo justo de lo injusto. Lex.- Disposicin potestativa de carcter penal y fiscal. Mecanicismo.- En general, doctrina segn la cual la realidad, o una parte de ella, puede ser comprendida y explicada apelando exclusivamente a dos principios: la materia y el movimiento local. Segn ello, pues, el mecanicismo concebira la realidad como cuerpos en movimiento. A partir de Descartes, el trmino mecanicismo se define tambin como la teora segn la cual la Naturaleza misma no es ms que una mquina, o bien que la estructura y el funcionamiento de la Naturaleza es comparable al de una mquina. En la antigedad, Demcrito de Abdera defendi una concepcin mecanicista de la realidad. En la poca moderna, Descartes, Hobbes, Newton, DHolbach y La Mettrie adoptaron posturas mecanicistas, con diferentes matices en cada caso. Mito.- Del griego "mythos", cuya etimologa remite a significados como "palabra", "discurso". Se entiende por mito todo relato acerca de los orgenes de cualquier tipo de realidad (desde el origen del universo y del ser humano, hasta el de un objeto cualquiera). Tal relato tiene las caractersticas de apelar a lo sobrenatural, como elemento explicativo, y de recurrir a un lenguaje ambivalente, lo que le lleva a incurrir en contradicciones. Platn, en la "Repblica", se refiere al mito, al principio del libro III, (392a), al explicar las razones por las que no se debe autorizar su difusin en la sociedad ideal, con estos trminos: "Razn por la cual hay que atajar el paso a esta clase de mitos (...) que hablan de los dioses, de los dmones y hroes y de las cosas de ultratumba". En cuanto discurso carente de fundamento racional el mito se opone al Logos. Novitas.- Caso emergente. Solercia.- Virtud mediante la cual el hombre es capaz de enfrentarse con lo sbito, con lo repentino. Frente a ello no se limita a cerrar instintivamente los ojos y arrojarse a ciegas a la accin, sino que se halla dispuesto a afrontar objetivamente la realidad y decidirse por el bien, venciendo toda tentacin de cobarda, injusticia o intemperancia Vetustas.- Experiencia contenida en las reglas de derecho. Bibliografa

Burgoa O., Ignacio, El Juicio de Amparo, editorial Porra, Mxico 1999. Diccionario de la Lengua Espaola, Editorial Ocano, Mxico 1990. Couture, Eduardo J., El Arte del Derecho y otras Meditaciones, editorial Fondo de Cultura Universitaria, 2 edicin, Montevideo, 1998. Grossi, Paulo, Mitologa Jurdica de la Modernidad, editorial Trotta, Madrid 2003. Guzmn Brito, Alejandro, La Fijacin del Derecho, ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica, Santiago 1977. Massini Correas, Carlos Ignacio, El Derecho Natural y sus Dimensiones actuales, editorial Abaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires 1998. Lpez de Haro, Nuevo Diccionario Jurdico y de Aforismos, Ediciones Librera del Abogado, Mxico 1990. Mrquez Piero, Rafael, Filosofa del Derecho, editorial Trillas, Mxico 2002. Sirvernt Gutirrez, Consuelo, Sistemas Jurdicos Contemporneos, editorial Porra, Mxico 2005. Rosales Guerrero, Emmanuel Guadalupe, Estudio Sistemtico de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la nacin, Mxico 2005. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Diccionario Jurdico Mexicano, editorial Porra, Mxico 1992. http://www.bibliotecasvirtuales.com/biblioteca/Articulos/Los7saberes/capituloVI.asp ----------------------[1] MRQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del Derecho, editorial Trillas, Mxico 2002, p. 40. [2] ARISTTELES. Retrica. I, 9. 1366 b 21-23. [3] MASSINI, Carlos Ignacio. La prudencia jurdica. Buenos Aires: Abeledo Perrot. s.a. p. 34. [4] Michel Villey (1914 - 1988), historiador del Derecho, romanista, terico del Derecho y filsofo, fue ciertamente un personaje cosmopolita [5] Universidad Nacional Autnoma de Mxico, voz: Aurora arniz amigo, Diccionario Jurdico Mexicano, tomo I, editorial Porra, Mxico 1992. p. 638 a 640. [6] Universidad, voz Hctor Gonzlez Uribe, tomo I, 1992. p. 280. [7] Guzmn Brito, Alejandro, La Fijacin del Derecho, ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica, Santiago 1977. p 72. [8] dem. P 78. [9] La Fijacin del Derechop. 112.

[10] Mrquez Piero, Rafael, Filosofa del Derecho, editorial Trillas, Mxico 2002, p. 40. [11] HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. 3ed. Pamplona: EUNSA, 2000. p.74 y 76. [12] Se afirma que la palabra jurisdiccin tiene raigambre latina que proviene de jurisdictio-onis, poder o autoridad que se tiene para gobernar o poner en ejecucin las leyes, o para aplicarlas en juicio (Becerra Bautista) O bien, si atiende a las voces latinas jusr derecho, recto y diciere, proclamar, declarar, decir, significa proclamar el derecho. [13] Grossi, Paulo, Mitologa Jurdica de la Modernidad, editorial Trotta, Madrid 2003, p. 21-22. [14] Universidad voz: Mara del Refugio gonzlez, p. 488-489. [15] Couture, Eduardo J., El Arte del Derecho y otras Meditaciones, editorial Fondo de Cultura Universitaria, 2 edicin, Montevideo, 1998, p. 259-260. [16] Op. Cit. P.55. [17] Rosales Guerrero, Emmanuel Guadalupe, Estudio Sistemtico de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la nacin, Mxico 2005, p. 4. [18] Burgoa O., Ignacio, El Juicio de Amparo, editorial Porra, 36 edicin, Mxico 1999, p. 821.