Viehweg y el pensamiento tpico

Posted on 17 febrero, 2012 | Deja un comentario

Pablo S.B. Sntesis y reflexin acerca de la obra Tpica y Jurisprudencia, de Theodor Viehweg (Ed. ThomsonCivitas, 2007).

I Esta obra de Theodor Viehweg es un estudio sobre la tpica en relacin con la jurisprudencia. El pensamiento tpico era conocido en la Antigedad por Aristteles y Cicern, y fue la base alrededor de la cual se edific la tcnica jurdica de los romanos. La tpica, segn Viehweg, es una tcnica del pensamiento problemtico, que fue desenvuelta por la retrica y que se distingue de manera inequvoca del espritu deductivo sistemtico moderno.

Viehweg construye un desarrollo terico cuyo elemento central es la existencia de un problema, el cual ser comprendido en sus trminos y en el marco en el que se ha planteado. La tpica es la tcnica del pensamiento orientada al problema que analiza las distintas alternativas (mediante tpicos o topoi) con el fin de dar una solucin. Sin embargo, en el derecho existe una apora (problema central) que siempre queda intacta y que Viehweg denomina como apora fundamental de la disciplina jurdica que es la cuestin de que es lo justo aqu y ahora. Por esta razn, la apora principal de la jurisprudencia es determinar qu es lo justo aqu y ahora, lo que ha de ser resuelto por la ciencia del derecho. Viehweg lo desgrana del siguiente modo: toda la estructura jurdica se explicara en razn de la necesidad de resolver problemas, es decir, casos concretos. Entonces, como la estructura total de la jurisprudencia slo puede estar determinada desde el problema (apora), sus elementos constitutivos (conceptos y proposiciones), han de permanecer ligados a l de un modo especfico y slo a partir de

dicho problema pueden ser comprendidos. Por consiguiente, estos conceptos y proposiciones slo pueden ser articulados deductivamente en vinculaciones que permanezcan prximas al problema.

II Este pensamiento problemtico expuesto por Viehweg se contrapone al pensamiento sistemtico, que se encuadra dentro de la lgica deductiva, en cuyo sistema de premisas se ha de encontrar necesariamente la solucin formal del problema. La cuestin que observa Viehweg es que en la jurisprudencia este mtodo no es totalmente vlido porque lo relevante en ella es la lgica material. En esto se diferencia de la sistematizacin que opera con la lgica formal y en la que no importa si la premisa es verdadera o falsa, sino que est estructurada y que se pase de una a otra.

Por ello, la funcin principal de los tpicos es la de argumentar, para la discusin, solucin o entendimiento de problemas. De esta forma, establece la existencia de una tpica de primer grado y una tpica de segundo grado. La primera consiste en la bsqueda y eleccin del tpico ms adecuado al problema y la segunda es cuando ya existe un catlogo de tpicos, elaborado por consenso.

Por tanto, Viehweg hace notar que el primer mtodo de pensamiento da ms importancia al problema y el segundo al sistema. En este ltimo no hay que buscar un punto de vista porque desde el principio ya est adoptado y desde el cual se seleccionan los problemas. Lo que propone el autor, en definitiva, en esta obra, es reivindicar el inters que para la teora y la prctica jurdica tiene el resurgimiento del modo de pensar tpico, pues al centrarse en el problema, puede funcionar vlidamente para el razonamiento jurdico, puesto que opera en una fase prelgica o de bsqueda de premisas (inventio), y luego en otra, propiamente lgica, orientada a la conclusin (conclussio). III En apoyo de esta tesis el autor hace una revisin histrica para mostrar el contraste a lo largo de la evolucin de la filosofa jurdica.

Se inicia con una breve referencia a Vico, quin puso de relieve cmo la estructura espiritual que predomin en la Antigedad corresponde a la tpica. Vico distingue dos mtodos cientficos, el antiguo o retrico (tpico) y el nuevo o crtico. El primero es una herencia de la Antigedad transmitida a travs de Cicern, que pone su acento en el sensus communis o sentido comn operando por va de silogismos. El segundo es el inaugurado por Descartes, cuyo punto de partida es el primum verum, que no puede ser anulado ni siquiera por medio de la duda y que opera con largas deducciones en cadena cuyo desarrollo posterior sera de acuerdo con la geometra y conforme a lo estrictamente demostrable. Para Vico, el mtodo nuevo o crtico tiene unas desventajas, marchitamiento de la fantasa y retentiva, pobreza de lenguaje e inmadurez de juicio, depravacin de los humano, que son suplidas por la tpica,

en tanto que ofrece una trama de puntos de vista que ensea a examinar un estado de cosas desde ngulos muy diferentes. IV A continuacin, Viehweg acude a Aristteles, quin dio nombre a la tpica (Topika), como arte de disputar, que era dominio de los retricos y de los sofistas. Aristteles diferencia lo apodctico de lo dialctico. Lo primero se constituye como el campo de la verdad para los filsofos y lo segundo es el campo de lo opinable. Por tanto, la tpica es una tcnica para lo dialctico y no para lo apodctico, consistente en partir de proposiciones opinables para formar silogismos sobre todos los problemas que se puedan plantear y evitar las contradicciones (Top I, 1,1). Es decir, sostenido un discurso, se plantean problemas, para los cuales hay que formar conclusiones correctas ex endoxon (en virtud de opiniones adecuadas) para atacar o para defender. Por tanto, las conclusiones dialcticas o tpicos (topoi) son para Aristteles el objeto de la tpica. En otras palabras, son aquellas proposiciones que tienen como premisas unas opiniones acreditadas, verosmiles y aceptadas, que se pueden estructurar en catlogos y son aptos para usarse en la prctica. La aceptacin del tpico consiste en que la proposicin ha de parecer verdadera a todos o a una mayora de sabios, de manera que al ser puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, puedan ser empleados a favor y en contra de lo opinable porque parecen conducir a la verdad. En este sentido, el propio Aristteles dice que los tpicos son los que nos pueden ayudar, en relacin con cada problema, a obtener conclusiones dialcticas (Top. VII, 5, 14). V En segundo lugar, Viehweg toma la referencia de Cicern, para quin no existe ninguna polmica a la que no se pueda aplicar algn tpico. Cicern, en palabras del autor, entendi la tpica como una prctica de la argumentacin, para la cual esquematiz un catlogo de tpicos enfocados en mayor medida a los resultados que a las causas. Es aqu donde precisamente se diferencia de Aristteles. En lo relativo a la funcin de los tpicos, Viehweg menciona a Gribaldus Mopha, quin elabor un catlogo de loci communes jurdicos, es decir, tpicos especializados y aplicables, tomados del Corpus Iuris y que sirvieron a la discusin de problemas. A propsito de la funcin de la tpica resulta interesante la inclusin que hace Viehweg de la opinin de Kant al respecto, quin al contrario que Vico, fue muy crtico con la tpica, y de cuya doctrina afirm que es de la que se pueden servir los maestros de escuela y los oradores para examinar, bajo determinados ttulos, lo que mejor conviene a una materia y sutilizar sobre ella con la apariencia de razonamiento o charlar ampulosamente. Para demostrar la importancia y vigencia de la tpica, Viehweg examina su permanencia en el ius civile, en el mos italicus y en la doctrina civilista actual, verificando que en los tiempos modernos no se ha conseguido todava desconectar la tpica de la jurisprudencia a travs de una sistematizacin deductiva. Respecto al ius civile, Viehweg glosa a modo de ejemplo un fragmento del Digesto de Juliano sobre la usucapin y su interrupcin, en el que se observa que no es sistemtico, sino puramente problemtico.

Como ocurre con otros muchos textos de juristas romanos como Ulpiano, y con la salvedad de Quintus Mucius y Gayo (que s desarrollaron criterios sistemticos), el autor verifica que, en general, se ofrecen series de soluciones a un complejo de problemas, procediendo a la fijacin de puntos de vista. En este punto, advierte Viehweg que no cabe confundir una casustica que trata de arrojar luz sobre un sistema, de la que piensa sobre el problema. La primera toma casos decididos en toda su extensin y los utiliza como ejemplos, cuya diferencia es sustancial respecto de la segunda, que es aportica, y en el que consisti el modo romano de abstraer el caso y obtener una regla general. Por tanto, Viehweg concluye afirmando que en el ius civile las fijaciones se evitan en la medida de lo posible y que al igual que sucede en la aportica filosfica, en la jurisprudencia romana predomina un modo de pensar tpico.

En cuanto al mos italicus, Viehweg tambin declara que se caracteriza por un esquema de pensamiento tpico atendiendo a la obra de Bartolo de Sassoferrato, al estilo jurdico denominado magistraliter y a la estrecha vinculacin entre retrica y jurisprudencia en la Edad Media. En relacin con la moderna doctrina civilista que se inicia a partir del siglo XVI, esta se caracteriza por su reproche a la falta de sistemtica en el procedimiento. En adelante, se inicia una etapa de crtica por parte de diversos autores a la estructura tpica que terminar por ceder a favor de una sistematizacin que pone su objetivo final en la deduccin.

VI Viehweg prosigue con una alusin a Leibniz, quin por medio de su ars combinatoria, intent crear una tpica matemtica de la jurisprudencia que no fructific. Su pretensin era concordar el tradicional estilo de pensamiento de la Edad Media con el matemtico del siglo XVII, poniendo bajo control aritmtico el ars inveniendi de la tpica.

Por ltimo, el autor estudia la axiomtica, que es el mtodo capaz de la ejecucin efectiva de una sistematizacin jurdica, cuya integridad y unidad lgica prescindira de la tpica. Pero Viehweg plantea la imposibilidad de un sistema jurdico semejante, puesto que la mera seleccin de axiomas y deducciones presupone una tarea inventiva que no es sino una tpica oculta. Hace una breve mencin a la teora del inters de Ihering porque, segn Viehweg, permite una incisiva formulacin de la justicia que se reconduce a la apora fundamental de la jurisprudencia.

VII En conclusin, y recapitulando la idea central que Viehweg quiere poner de relieve en esta obra, se observa que no se puede eliminar del sistema jurdico todo influjo de la tpica. Al contrario, el autor apuesta por su potenciacin, dado que un sistema estrictamente deductivo resultara algo inadecuado e inviable. La tarea de cientifizar la tcnica jurdica implicara una rigurosa axiomatizacin de todo el derecho y ello conducira finalmente a la prohibicin de la interpretacin dentro del sistema.

Del mismo modo, a pesar del formalismo, la seleccin de axiomas del sistema continuara siendo lgicamente arbitraria y esta situacin tampoco favorecera en absoluto la bsqueda del derecho como lo justo sino la mera aplicacin mecnica y segura de normas. Si no se diese la cuestin siempre emergente acerca de la bsqueda de lo justo, faltara el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio.

VIII El ensayo sintetizado en los apartados anteriores expone bsicamente el contraste dentro de la disciplina jurdica entre el pensamiento tpico y el pensamiento sistemtico.

En particular, Viehweg aduce que todo se orienta de un modo concluyente hacia una gran apora fundamental que encuentra su formulacin en la pregunta por el ordenamiento justo, y conduce cabalmente a entender el derecho positivo, en su funcin de respuesta, como una parte integrante de la bsqueda del derecho. Por lo tanto, no es lcito desligar las partes integrantes de esta bsqueda del derecho de su raz problemtica permanente (lo justo), as como tampoco la fijacin de una trama de conceptos y proposiciones que impida la apertura de una postura aportica. Por esta razn, y debido tambin a su dimensin prctica, consider interesante enfocar la presente reflexin sobre la tpica, en orden a comprender mejor la lgica y proposiciones que subyacen en la ciencia del derecho y en concreto, porque entiendo til y novedoso el conocimiento de la tcnica del pensamiento problemtico que ha conseguido perdurar tantos siglos, aunque a da de hoy no pueda decirse que sea dominante.

IX

A continuacin, expondr una serie de comentarios sobre algunas cuestiones de inters que se suscitan en la obra. En primer lugar, hay que reconocer, siguiendo a Garca de Enterra, que esta obra encierra una de las aportaciones ms trascendentales a la teora de la ciencia jurdica () como es la postulacin de una jurisprudencia de problemas. Sin embargo, me parece que el ensayo adolece de una visin exclusivamente romanista y civilista. No se atiende al derecho pblico, y se deja a un lado el proceso legislativo a favor del judicial, a la vez que se omite cualquier referencia a derechos occidentales como el cannico o el germnico. Tampoco, a mi juicio, queda esclarecido cmo se produce el trnsito hacia la moderna sistematizacin deductiva y la prdida de primaca de la tpica hasta nuestros das por la irrupcin del racionalismo y del positivismo.

Y en cuanto a la legitimacin de los tpicos, se dice que dependen de la subordinacin de la autoridad. Pero aqu surge la dificultad del orden de prelacin en la tpica, dentro de sus catlogos de tpicos y en relacin con la identidad de los juristas que los enunciaron. Pues si los tpicos se legitiman porque son aceptados por hombres notables, es de suponer que existe un rango de jerarqua por el cual se ordenan. Viehweg no especifica cmo se ha establecido histricamente esta legitimacin y en funcin de qu autoridad se ha determinado su reconocimiento.

Adems, en caso de contradiccin de tpicos, cada parte en litigio invocar el que mejor convenga a su derecho, y ambos tpicos, siendo vlidos y razonables, podran llevar a soluciones justas pero diferentes. En mi opinin, no queda suficientemente clarificado en la obra por cual solucin se decanta el autor, qu ha de prevalecer y en virtud de qu criterio.

Una de las crticas ms fuertes proviene de Manuel Atienza, que sentencia que el modelo tpico de funcionamiento de la jurisprudencia a que se refiere Viehweg le resulta indudablemente ingenuo. Este autor echa en falta en la obra de Viehweg la proposicin de algn tipo de mtodo que permita discutir racionalmente acerca de las cuestiones de justicia en lugar de efectuar proclamas vacas sobre la justicia.[1] Lo cierto es que una generalizacin de la tcnica de bsqueda de premisas llevara consigo cierta inseguridad jurdica, lo que en ningn caso significa que todo sistema axiomtico-deductivo se encuentre exento de padecer un alto grado de discrecionalidad e incluso arbitrariedad.

X En segundo lugar, uno de los aspectos que ms me han llamado la atencin es la visin de la tpica que sostiene el autor, puesto que incorpora a la ciencia jurdica la reivindicacin de un estilo inventivo de

bsqueda de premisas (ars inveniendi). Esto hace que el derecho no se constria nicamente a un conjunto de normas escritas que hay que asumir, obedecer y aplicar. Es decir, permite a los juristas construir el derecho de una manera libre y responsable.

Estoy de acuerdo con Viehweg en que en el derecho son ms determinantes los tpicos que en otras ramas del saber porque funcionan como posibilidades de orientacin y como hilos conductores del entendimiento comn, y tiles, por consiguiente, en cualquier negociacin y en actividades procesales, probatorias o interpretativas. Los tpicos especiales ayudan a la formacin de un entendimiento comn entre las partes para alcanzar un acuerdo, tal como se refiere Viehweg (3, 5).

De ese modo, la tpica facilita una interpretacin del simple estado de las cosas, acercndolo al sentido jurdico. Considero que tiene razn Viehweg cuando se refiere a que esto es especialmente relevante en casos de declaraciones de testigos o peritajes, en los que tiene que haber una recproca aproximacin entre los hechos y el derecho. Los abogados han de tener especial cuidado en lo que queda probado en virtud de aceptacin, pues en una dialctica, esas proposiciones son admisibles como premisas y se legitiman por consentimiento de los interlocutores. De ah que un sagaz abogado deba actuar poniendo en prctica lo que deca Aristteles: lo primero que se tiene que descubrir es el tpico que debe emplearse para obtener la conclusin dialctica (Top. VIII, 1,2). XI En tercer lugar, la mayor aportacin que considero que realiza Viehweg es su intento de reivindicar la tpica como tcnica capaz de suplir numerosas deficiencias de los modernos sistemas jurdicos. En el mismo sentido que Viehweg, se expresa Garca de Enterra en el prlogo de la obra, cuando reconoce

que la ciencia jurdica no puede dejar de ser una ciencia de problemas singulares, jams reductiblefrente a ingenuos intentos, siempre fallidos- al esquema mental axiomtico-deductivo expresado en las matemticas. Adicionalmente, es interesante resaltar que la definicin de tpico que aparece en el Diccionario de la RAE[2], est conjugada en pretrito, lo cual parece revelar una significacin no actual y poco jurdica, y por ende, nada concordante con lo desarrollado y pretendido por Viehweg en su obra. XII Por otra parte, Garca de Enterra asimila los tpicos a los principios generales del derecho a que hace referencia el art. 1.4 y 1.6 del Cdigo Civil[3], como principios informadores de la institucin en que se manifiestan, perfectamente singulares y especficos, () y que estn configurados en orden a crculos problemticos concretos, obedientes a la estructura tpica y no axiomtica. En cualquier caso, la frecuente utilizacin de conclusiones analgicas para la aplicacin de nuestro ordenamiento jurdico es indicativo de que no existe un sistema lgico perfecto, y que por eso se hace necesario el recurso a la tpica.

La jurisprudencia, cuyo objeto es la apora fundamental de la bsqueda del derecho como lo justo, ha quedado relegada a un plano secundario a favor de los principios de legalidad y de seguridad jurdica (art. 9.3 CE). Principios informadores del ordenamiento jurdico que son propios de una concepcin racionalista y legalista del derecho basado en un modelo axiomtico-deductivo.

A propsito de esto, se puede traer a colacin lo que dice Jernimo Corral Genicio sobre el recurso a los tpicos con el fin de que el sistema no se conduzca a una mera aplicacin rgida e inflexible de las reglas porque la justicia no est predeterminada de antemano, sino que hacia ella se camina en cada decisin, en cada norma, en cada institucin[4]. XIII Esta consideracin de justicia, como apora fundamental de la jurisprudencia, impulsa a su bsqueda, y eso slo es posible si se entiende el derecho como objeto de la justicia particular, tal como se estudia en la tica a Nicmaco (Libro V) de Aristteles. En cambio, desde una sistematizacin axiomtica y deductiva, la justicia se concibe en trminos muy prximos a Spinoza y Hobbes, donde la falta de atencin a la justicia en relacin con el derecho obedece a la preferencia que obtiene la interrelacin entre el derecho, la ley y el Estado, como queda patente en la presente cultura jurdica.[5] En cuanto a la matematizacin del derecho o cientifizacin de la tcnica jurdica pretendida por Leibniz, cabe aadir lo que Michel Villey afirma rotundamente al respecto, que es imposible imponer al derecho el modelo de las ciencias acabadas: los juristas no son los mulos de Euclides, de Newton, ni de los tecncratas contemporneos[6]. XIV

Por mi parte, me parece que es una pretensin infundada, porque si se consigue un supuesto ordenamiento formalmente lgico y perfecto, la justicia se convertira en algo mecanicista, impersonal y automatizado, dependiente del algoritmo por el cual operara el ciberjuez o el programa informtico que reprodujese las formas caractersticas de razonar de un juez humano. La funcin jurisdiccional se reducira a una funcin matemtica que transforma los datos de un problema (entrada) en datos de una solucin (salida), con independencia de lo justo, que quedara al arbitrio del poder poltico en tanto que creador del derecho y seleccionador de axiomas.

Esta aspiracin ultrasistematizadora, axiomtica y formalista tendra como efecto la eliminacin de la discusin jurdica. Al prescindir de la tpica, se nublara la apora fundamental de la jurisprudencia (suum quique tribuere) y por ende, terminara por abstraer el derecho de la realidad, alejndolo de los problemas de la sociedad. XV En conclusin, considero que la orientacin de Viehweg es muy oportuna para el derecho, dado que lo devuelve a su verdadera funcin. Rescatar al derecho y reconducirlo a su fin requiere por lo tanto de una tpica que enriquezca y flexibilice una presente cultura jurdica en la cual, los fines del arte jurdico han dejado de ser lo justo (M. Villey). En efecto, el pensamiento problemtico contrarresta la deriva de un derecho que ha adquirido progresivamente un planteamiento sistemtico cada vez ms restrictivo en el marco de un Estado intervencionista y de una sociedad global economicista y mercantilizada. Por eso, una extensin tpica, puede ayudar a que el derecho sea ms abierto, ms vivo y ms justo.

Pablo S.B.