Ttulo: Una interpretacin amplia de la CSJN respecto al aborto no punible Autor: Chiappini, Julio Publicado en: LA LEY 21/03/2012,

21/03/2012, 1 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2012-03-13 ~ F., A. L. s/medida autosatisfactiva I. El caso En Chubut, una mujer de 15 aos fue violada por su padrastro y qued embarazada. La joven pidi autorizacin para abortar y le fue denegada en primera y segunda instancia. Luego la sala civil del Tribunal Superior de Justicia provincial habilit el aborto: "la interpretacin restrictiva del inciso implica atribuir a las mujeres actos heroicos de dar a luz el fruto de una violacin que el derecho no puede imponer". De modo que tras unas 20 semanas de gestacin el aborto se practic. En casos as hay sustraccin de materia fallar en abstracto o en defecto de caso concreto, lo cual es anmalo respecto al permiso para abortar. Pero subsiste la cuestin penal. Subsiste una causa concreta. Aunque no lo estim as la Corte considerando 5 pese a que estaba en danza un delito de accin pblica. Hay que determinar entonces de oficio y aunque el asunto haya sido ajeno al recurso extraordinario federal: arts. 277, inc. d del Cdigo Penal y 177, inc. 1 del CPPN. Bien que podra argumentarse que esa responsabilidad funcional era propia de las dos primeras instancias si el aborto haba sido practicado. Ya que las dos restantes, al declarar la licitud, quedan tcitamente relevadas de la denuncia. Pero como la sentencia del TSJ Chubut se dict el 8 de marzo de 2010 y el aborto fue del 11 de marzo siguiente, nada dicho. Pues no gravita que el ltimo fallo local careciera de firmeza: cuando la medida auto satisfactoria se puede obrar noms, hay efecto no suspensivo. Y no escribo devolutivo pues en este caso la vida truncada del nasciturus mal puede restablecerse. La palabra aborto proviene del latn ab, prefijo negativo, y ortus, nacimiento. Y segn la Enciclopedia Espasa (t. I, p. 608), la Biblia solamente condena al que violentamente hace abortar a una mujer: xodo XXI, 22 y 23. Y luego diversos concilios s castigaban severamente el aborto voluntario. Instando en todo caso a que el nacimiento se produzca y se deje a la criatura en la puerta de una iglesia, que se ocupara del abandonado o expsito. Algo que siempre hizo con gran dedicacin. II. La norma Tras in genere considerar que el aborto es un delito contra las personas, el art. 86 excepciona: "El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto". Cuando hay violacin, se habla de "aborto sentimental" o eugensico. Y si sobrecogi en aras a la salud de la madre, se habla de "aborto teraputico" (inc. 1). Emparentado con el estado de necesidad del art. 34, inc. 3. Desde su sancin, el Cdigo Penal sobrellev debates acerca de este inc. 2. Los sesudos penalistas dijeron sus cosas, reformas legislativas varias sobre el delito de aborto, proyecciones de las ideologas. En el trance, el "misterio de la coma" inexistente pero presumida para algunos luego de la palabra "violacin". El misterio acerca de cmo de un atentado al pudor poda generarse un embarazo (con las actuales tcnicas de inseminacin artificial es posible). Sin perjuicio de quienes sostienen que todo aborto es inconstitucional atento a varios tratados internacionales. (1) III. El fallo de la CSJN Los siete jueces llegaron a una misma conclusin. Pero dos con distintos fundamentos. Hay entonces "nmero" pues cinco magistrados dijeron lo mismo. En otros procesos, en cambio, ha sucedido que no hay un grupo monoltico de cuatro votos pues algunos jueces sufragan "por sus fundamentos". Esto lleva a preguntarnos si hay sentencia vlida. O, de lo contrario, lo que los espaoles llaman "discordia". En los tribunales pluripersonales si un magistrado adhiere sin ms al voto de un colega (los votos "clonados"), no hay dudas. Simplemente se suman. El problema surge cuando el juez llega a un mismo resultado pero conforme a otra argumentacin. Para los "resultadistas", hay sentencia congruente. No hay un vicio in procedendo a la hora de la actividad in iudicando. Otros, en cambio, ms severos, asestan que si la disceptacin es distinta, los votos mal pueden congregarse. Y suelen propinar un ejemplo: el actor demanda el divorcio basado en los incisos 1, 2 y 4 del art. 202 del Cdigo Civil (por delegacin del art. 214). El juez rechaza por las causales establecidas en los incisos 1 y 2 pero acoge por el inciso 4. El otro juez rechaza por los incisos 1 y 4 pero decreta el divorcio por el inciso 2. Y el tercer juez rechaza el divorcio fundado en los incisos 2 y 4 pero hace lugar a la demanda por el inciso 1. Todos llegan a una nica conclusin: el divorcio. No obstante se carece de una resolucin vlida, hay que integrar el tribunal. Otros, por fin, acull, algo intermedios, "razonan": en procesos como este de ahora, un leading case al

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menos en tan empinados estrados, no padecemos encuadramientos diversos como cuando el divorcio comentado. Hay otra cosa. Los votos cuentan con unidad de designio respecto a una sola perplejidad: el art. 86, inc. 2, se refiere a dos supuestos o a uno solo? Es decir: alude a toda mujer violada y adems a la idiota o demente? La Corte opt por esta ltima interpretacin. En el trance, solemos expresarnos vg. con la frase "interpretacin amplia". O, la tesis contraria, "interpretacin restrictiva". Sin embargo, creo que es un asunto corriente, de interpretacin declarativa. Hay que descifrar la algo sibilina o ambigua redaccin del inc. 2. Esta doctrina "intermedia" hubiera quedado conforme aunque los siete jueces votaran por sus fundamentos. Algo que, vimos, no sucedi. Insistimos: las dudas son sobre la sintaxis. Sector de la gramtica, que es una ciencia, dedicado a "estudiar el contexto como tal, es decir, las agrupaciones de palabras conexas o relacionadas entre s, con los medios para significar sus relaciones mutuas, y seala y clasifica las unidades o agrupaciones que la intencin del hablante establece en el conjunto de la alocucin". Reprodujimos una definicin acadmica. La morfologa, en cambio, anterior, analiza la estructura de las palabras. Su principal cometido radica en determinar la acepcin del vocablo, su semntica. De modo que ambas disciplinas son esenciales para la dogmtica, enderezada sobre todo a la interpretacin literal de las normas. Repudia en cuanto puede la analoga y la interpretacin teleolgica. No as, ciertamente, la interpretacin lgica, en cuanto la lgica es propedutica a todas las ciencias. De all el error de Savigny en ubicar esta interpretacin lgica como una de las cuatro formas posibles de hermenutica. La dogmtica, palabra que acu, no hace ascos a la interpretacin en su caso sistemtica, cual ars magna combinatoria. En tanto, la dogmtica ms pura omite citas de doctrina y de jurisprudencia. Se atiene solamente al texto de la ley. Prescinde de la erudicin en cuanto a las fuentes materiales del derecho. La CSJN, y retomamos, en parte bas su criterio en el principio de igualdad. Creo que es un error apelar a principios cuando hay normas expresas. Lo que debi hacer, entonces, es interpretar directamente el inc. 2 del art. 86 y llegar a una conclusin. Esa es la metodologa correcta. De lo contrario, hay que declarar inconstitucional la norma por omisin, por abstenerse de mencionar a la mujer sana violada y embarazada. Es cierto que enseguida el tribunal se aboca a la dogmtica. Pero me parece que, tras sentar la validez de la exoneracin, debi despacharse acerca de la disposicin. IV. Qu significa "no punible"? Para algunos hay delito pero por razones de poltica criminal no hay castigo penal. Esto puede generarse, desde la inimputabilidad, las causas de justificacin, las excusas absolutorias y dems ventajas que se disciernen al agente. Tambin sobre este problema han corrido ros de tinta y no siempre, desde luego, han sido "una lluvia de palabras en un desierto de ideas"; frase de Ripert. En realidad si hay delito debe haber sancin penal. Existe, es cierto, una categora de normas cuyo incumplimiento carece de punicin. Son las leyes imperfectas. Ahora en materia penal suenan a inconcebibles, est para penar. De manera que el Cdigo Penal, podra opinarse, ha estatuido un rgimen general: el aborto es punible, es delito. Pero no contento, y bien hecho, excepciona a ese rgimen y dispone los casos en que el aborto es lcito para el derecho penal, defenestra la antijuridicidad. No es entonces una cuestin de excusa absolutoria o algo parecido. Pues la excusa se verifica si hay entuerto. En el aborto no punible derechamente se descarta toda ilicitud penal. Y el legislador penal no es que aqu obr por mera docencia. Pasa lo dicho: excepciona a un sistema genrico, que es de punicin del aborto. Deba hacerlo, deba explicitar ese apartamiento en la propia ley. (2) As como lo hizo con la exencin de responsabilidad criminal en el art. 185 en ciertos delitos contra la propiedad. A mi juicio mal: los familiares que delinquen debieran ser tan sancionados, o incluso ms, que cualquier hijo de vecino. Adems la proteccin penal al derecho de propiedad resulta reprochable flaquee tanto: una cosa es reglamentar ese derecho (arts. 14 y 17) y otra la impunibilidad que se ha prodigado a favor de la parentela y el cnyuge. En la exoneracin al encubrimiento, en cambio, art. 277 in fine, hay miga. V. Piedra libre para el aborto? La CSJN pudo resolver que todo aborto es inconstitucional atenta a los tratados que apuntamos en la nota 1) De ser as, los dos incisos del art. 86 seran invlidos. No hizo eso sino que consider que eran normas constitucionales y las interpret, interpret el inc. 2). Puede reprocharse que con el nuevo rgimen se concede, en los hechos, "piedra libre" para todo aborto. Pues basta con la manifestacin de la mujer embarazada, o de su representante en caso de que sea insana, para que el aborto se realice. La Corte se desentiende de esas consecuencias. Pero mal la podemos censurar, no es su misin la sociologa proftica. Se limit a lo dicho, a calcular a mi juicio correctamente los alcances de ese inc. 2) que el Poder Legislativo, desaprensivamente, dej para los "operadores" del derecho. Mientras, es indeseable que tomen cartas en el asunto opiniones ideolgicas. En cuanto a la posicin de la Iglesia catlica, formalmente debe considerarse conforme al art. 2 de la Constitucin Nacional y a que es la

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"religin del Estado": art. 14 del Cdigo Civil. Con las salvedades que luego podran verse. VI. La objecin de conciencia En cuanto a la obligacin del personal sanitario en orden a la prctica del aborto, nos pareci, y valiente espaldarazo, que la propuesta del tribunal reglamenta bien, protege todo lo que puede a la mujer violada. En la interpretacin del Cdigo Penal y en la programacin de ese protocolo que favorece a la vctima, a mi juicio est lo mejor de la sentencia. Ahora el sabot, palabra de la que deriv sabotaje, est en manos de las autoridades polticas Los profesionales de los hospitales pblicos es inviable que opongan una objecin de conciencia. Si la tienen, deben renunciar al cargo o, en todo caso y para no ser uno tan draconiano, someterse a un sumario administrativo. Una de cuyas consecuencias podra ser la cesanta. Una posible consecuencia, no dije inexorable, hay otras sanciones: disciplinarias, descuento de haberes, etc. Pasa que las personas nos vinculamos entre s y con el Estado mediante cuatro sistemas decrecientemente compulsivos: la ley, la moral, el decoro y la religin. La moral es insusceptible de fundar una objecin de conciencia. En Los derechos en serio, Ronald Dworkin distingue: la moral es compartida por la comunidad. La tica, en cambio, es individual; por ejemplo, explica, el testigo de Jehov que por pacifista rehsa tomar las armas por su pas. La moral lo constrie a que lo haga y la tica lo constrie a lo contrario. El ideal es el de una moral colectiva so pena de la anarqua moral. Que es terrible en cuanto preferible un tirano a mil tiranos. Adems no hay moral sin estilo moral; bien que no al punto de Gide: "la tica es una rama de la esttica". El problema se agudiza respecto a la religin. Porque, ciertamente, en la Argentina hay libertad de cultos y ya vimos el rol institucional con que cuenta la Iglesia catlica, adversa al aborto. Sus argumentos son plausibles. Pero se omite toda respuesta en relacin a los derechos de la mujer violada. Y aqu hay que pesar ambos derechos y ver cul es ms relevante. Esa abstinencia no digo descalifica pero cuanto menos cancela el hallazgo de la verdad filosfica, que es superior al hallazgo religioso. Porque esa verdad filosfica es el nico valor fundante del valor justicia, un valor fundado. Segn Martn Diego Farrell, y compartimos, las creencias religiosas es inviable tengan injerencia respecto al ordenamiento jurdico. (3) El hombre religioso sostiene creencias que a su vez lo sostienen. Pero debe mantenerlas en un mbito que no es "total". Porque si es "total" enseguida se sucumbe al fanatismo (etimolgicamente "del templo"). Es decir, se inunda toda la vida secular con dogmas indiscutibles. Fanatismo es una palabra que tiene la misma raz que fan o que profanar. Todos tememos el fanatismo pero a veces ignoramos que somos fanticos. En el trance, insistimos en que trasladar la conciencia religiosa a la vida temporal es impropio. Ante la tensin, el hombre religioso puede abdicar de su emplazamiento mundano, p. e. ser mdico obstetra en un hospital pblico. Pero no imponer su conciencia religiosa, y mucho menos metafsica, a la coexistencia laica. De ser as, cuando el profesional mdico ingresa al hospital su conciencia religiosa, queda afuera. l ha aceptado otro mbito. Se debe a la ley, que est por encima de la moral y de la religin salvo que sea una ley patentemente injusta. La ley ha reglamentado el ejercicio de la medicina de tal forma, p. e. practicar un aborto a una mujer violada, lo cual es razonable, y anteponer simpatas religiosas a esa obligacin puede llevar a la anarqua. Incluso a que el aborto no se practique, pues todo el mundo invoca la objecin. As "cosifica" a la mujer terriblemente traumatizada, la convierte en una mendicante, la flagela an ms. Comprendo perfectamente, o seguro no tanto, que estas conclusiones irriten al creyente. Porque el creyente no precisa de ninguna prueba; as como para el ateo todas las pruebas son insuficientes. El derecho nos comprende a todos y si nos excepcionamos es porque esgrimimos un privilegio, "ley privada". Que solamente puede nacer de la ley. No de lo que uno imagina por ms respetable y verosmil o generalizada que sea esa imaginacin. En cuanto al derecho a imaginar y en cuanto a la realidad de lo imaginado. De modo que la ley es la que determina. La religin se vincula con la ley cual crculos secantes. Pero en la medida en que la ley lo establezca, no en la medida en que la religin lo establezca. La libertad de cultos es una consecuencia benfica del liberalismo poltico constitucional y de la vocacin por recibir inmigrantes. Sin embargo el culto carece de aptitud para desplazar la ley. El culto en rigor es privado, es privativo, es discrecional bien que siempre dentro de sus virtualidades. Mal podemos pedirle a la ley, es decir al Estado, el acto heroico de que permita algo que la sojuzgue. Como tampoco podemos pedirle a un sistema democrtico el acto heroico de que tolere partidos polticos con prdicas antidemocrticas. En tanto y por esencia, la religin, ninguna religin sobre todo monotesta, se presta a la discusin. Ni para tener razn ni, mucho menos, en bsqueda de la verdad. Esto debe respetarse aunque se trate de postulados. No as, insisto, invocar principios religiosos para influenciar o torcer la ley del Estado. Salvo que el Estado sea completamente confesional, como lo es la Repblica Islmica de Irn. En la cual hay incluso ms poder poltico formal y de hecho en el Ayatollah que en el Presidente del pas. En cuanto a la Argentina, las religiones con o sin dios, tienen derecho a un culto. Es natural que se quiera

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incidir en asuntos temporales como el aborto. El problema consiste en cuanto quiere incidir en asuntos temporales que son eminentemente laicos, vg. el divorcio. En su mbito legisla el matrimonio cannico. Pero debe abstenerse de juzgar acerca del divorcio civil. De manera que el hombre religioso asume dos destinos: el temporal y el eterno. El Estado debe propiciarle el bien comn para que procure ambos. Pero el individuo debe aportar, no esperar todo del Estado ni todo de la religin. La religin puede llenar toda nuestra vida, y si uno no perjudica a terceros o a s mismo es una eleccin vlida. Pues en esos parmetros el hombre puede, y acaso debe, escoger las propias excelencias de la vida. Ahora la ley s nos esclaviza como nica garanta de la libertad razonada. De no, levantamos tronos a los principios y cadalsos a sus consecuencias. Mientras, el hombre solo, que despus de todo es una hiptesis as como el realismo es un sistema, puede ungir su religin hasta la exaltacin. Puede ser (o creer serlo o ser un impostor) un mstico. Pero el hombre gregario, y todos lo somos en una u otra medida, coexiste con personas que adhieren a distintas religiones; con ateos, con falsos creyentes, con agnsticos; que es la pose social e intelectualoide del atesmo. El colapso de la moral (la moral es el problema central del hombre) se produce primeramente con la inmoralidad: sabemos distinguir entre el bien y el mal y hacemos el mal. La eleccin moral es una eleccin de la voluntad (Heidegger). Y se produce por fin con la amoralidad: ya no distinguimos entre el bien y el mal. De modo que cuando todos somos corruptos ya nadie lo es. La fe es una virtud teologal mas nadie est obligado a poseerla o a exigirle al destino que nos posea. La fe es una gracia de Dios, un refugio, una costumbre (como la de ser uno bueno). Una pasin que, como toda pasin, se mide por su duracin y por su intensidad. En cambio la moral s nos exige. Y ms an la ley. Son estatutos no digo inmutables, pues cambian, pero s estables. Es cierto, y ya algo dijimos, que la religin cuenta con dos dimensiones: la metafsica y la secular; esta ltima a su vez se divide en moral catlica (teologa moral para seglares) y en un corpus que es la doctrina social de la Iglesia, enormemente benfica y que comenz, nos dicen, con la encclica Rerum Novarum ("Cosas nuevas"), en 1890. Sin perjuicio de relevantes precedentes incluso medievales. El Papa, en tanto, desde el Concilio Vaticano I es infalible en cuestiones de dogma. El aborto no punible es ajeno a esas cuestiones, y por lo tanto mal puede dictaminarse en base a dogmas o axiomas. El nico problema a la vista consiste en si es constitucional o no. Si lo es, queda relegado al legislador penal salvo que se interprete que hay invalidez si se omite. Como fall la propia CSJN respecto al divorcio (caso "Sejean", LA LEY, 1986-E, 647); promoviendo as la ley 23.515, de 1987 (Adla, XLVIII-B, 1535). La jurisprudencia ya no escolta sino heraldo de la legislacin. Como probablemente en este caso del aborto no punible. Al condenar el aborto de la mujer violada, el catolicismo se fundamenta en su moral cristiana: el derecho absoluto a la vida. Pasa que hay institutos que excepcionan. P. e. la legtima defensa. O este tipo de aborto. O el suicidio para muchos: "dueo el hombre de su vida, lo es de su muerte": Lugones. (4) O la pena de muerte, incluso necesaria en pases con exponencial ndice de criminalidad, que demandan un retorno al positivismo penal del siglo XIX (claro que no a todas sus proposiciones) y hasta, aunque esto suene a hereja, un relajamiento del garantismo penal surgido entre nosotros en 1983. Entonces se justific por el principio de accin y reaccin, tercera ley de Newton. Ahora ya no se explica: la sociedad tiene el derecho y el deber de defenderse. De no, el bao de sangre se multiplicar como toda tendencia poderosa que rueda en un plano inclinado y carente de frenos inhibitorios. Ya es tarde para combatir las causas del delito: ahora hay que predisponer todos los recursos para combatir sus efectos. Y si hay tiempo y solvencia, combatir s las causas, algo que lleva generaciones. Pero no sacrifiquen la nuestra y la prxima. En otros casos, en cambio, la Iglesia s acierta. P. e. al oponerse al matrimonio igualitario. Es inconstitucional, y as creemos lo demostramos en varias publicaciones. Claro que esta argumentacin es dmod: la "pirmide jurdica" fue demolida en la Argentina. Adems el mal llamado matrimonio homosexual semnticamente no es matrimonio. VII. Dos nimios defectos de tcnica El voto de la doctora Argibay declara procedente el recurso extraordinario federal. Y el del doctor Petracchi inadmisible. Sus pareceres se insertan al final de la sentencia y ya la mayora de cinco votos haba acogido la impugnacin. De modo que los restantes jueces carecan de imperio para decir otra cosa o para decir lo mismo. (5) Los votos en minora pueden y deben pronunciarse pues ese es el espritu de la colegiacin: acaso cambiar el parecer de la mayora. VIII. Excurso: de lege ferenda Van a cumplirse cien aos respecto a la redaccin del art. 86, inc. 2, que Rodolfo Moreno (h.) tom de Crivellari y del proyecto de cdigo suizo de 1916. Un sinfn de debates. La CSJN ha puesto un punto final provisorio. De manera que urge una solucin legislativa que aclare bien las cosas. Tal vez la propia Corte debi

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propiciar esa frmula. Pues como recomienda Kelsen, el juez debe decir la ley. Pero llegado el caso, proponer normas de iure condito: decir de la ley como sugerencia en aras a reformas. El derecho, inspirado por la ciencia jurdica, progresa desde distintas fuentes. Y claro que "progresa" es un decir. Entretanto, uno no es juez ni legislador ni nada. Pero acometemos. Por ejemplo: "Si el embarazo proviene de una violacin. Si la mujer es demente, se necesitar el consentimiento de su representante legal". Seguramente que el asunto puede plumearse con ms pedagoga. Pero esta redaccin parece ms didctica que la que nos agita desde hace, decamos, noventa aos. Repito entonces: el Congreso de la Nacin debera proceder: es injusto que mxime en materia penal haya vacilaciones, y que se le encaje al Poder Judicial despejarlas. (6) Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Reseamos esa doctrina en "El aborto sera tratado en 2011 en el Congreso de la Nacin", EDLA del 26 de septiembre de 2011, p. 9. En contra, a nuestro juicio con error, Andrs Gil Domnguez en entrevista televisiva: canal TN, martes 13 de marzo de 2012 a las 18,45. (2) Pueden verse generalidades en el elaborado artculo de JOFR GIRAUDO, Samuel, "Panorama de la situacin jurdica del nio por nacer", Foro de Crdoba N 145, marzo de 2011, p. 35; lo mismo SCALA, Jorge, Es jurdicamente posible o no, el llamado "aborto no punible"?, Foro de Crdoba N 146, junio de 2011, p. 41. (3) "La tica del aborto y la eutanasia", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 13. (4) Segn NOVALIS, "El suicidio es el acto filosfico por excelencia". (5) En los tribunales colegiados la minora "no resuelve": CHIAPPINI, Problemas de derecho procesal, Fas, Rosario, 2007, t. XIV, p. 187. (6) Equiparamos la insana a la "normal", aunque Freud renegaba de esa categora, que, por ejemplo, qued embarazada tras una violacin y est en coma o con un trauma que le impide un acto libre y voluntario. La frase "idiota o demente" es impropia y prorroga el art. 140 originario del Cdigo Civil, que hablaba de "dementes mana o imbecilidad". Ahora basta con referirnos a demencia, definida en el art. 141. El concepto es un elemento normativo del tipo que en este caso, por suerte, no propina problemas respecto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. En tanto, tal vez sera mejor decir "elemento extranormativo". Ya que, p. e. aqu, es ajeno al vocabulario penal y propio del derecho civil. I. El caso En Chubut, una mujer de 15 aos fue violada por su padrastro y qued embarazada. La joven pidi autorizacin para abortar y le fue denegada en primera y segunda instancia. Luego la sala civil del Tribunal Superior de Justicia provincial habilit el aborto: "la interpretacin restrictiva del inciso implica atribuir a las mujeres actos heroicos de dar a luz el fruto de una violacin que el derecho no puede imponer". De modo que tras unas 20 semanas de gestacin el aborto se practic. En casos as hay sustraccin de materia fallar en abstracto o en defecto de caso concreto, lo cual es anmalo respecto al permiso para abortar. Pero subsiste la cuestin penal. Subsiste una causa concreta. Aunque no lo estim as la Corte considerando 5 pese a que estaba en danza un delito de accin pblica. Hay que determinar entonces de oficio y aunque el asunto haya sido ajeno al recurso extraordinario federal: arts. 277, inc. d del Cdigo Penal y 177, inc. 1 del CPPN. Bien que podra argumentarse que esa responsabilidad funcional era propia de las dos primeras instancias si el aborto haba sido practicado. Ya que las dos restantes, al declarar la licitud, quedan tcitamente relevadas de la denuncia. Pero como la sentencia del TSJ Chubut se dict el 8 de marzo de 2010 y el aborto fue del 11 de marzo siguiente, nada dicho. Pues no gravita que el ltimo fallo local careciera de firmeza: cuando la medida auto satisfactoria se puede obrar noms, hay efecto no suspensivo. Y no escribo devolutivo pues en este caso la vida truncada del nasciturus mal puede restablecerse. La palabra aborto proviene del latn ab, prefijo negativo, y ortus, nacimiento. Y segn la Enciclopedia Espasa (t. I, p. 608), la Biblia solamente condena al que violentamente hace abortar a una mujer: xodo XXI, 22 y 23. Y luego diversos concilios s castigaban severamente el aborto voluntario. Instando en todo caso a que el nacimiento se produzca y se deje a la criatura en la puerta de una iglesia, que se ocupara del abandonado o expsito. Algo que siempre hizo con gran dedicacin. II. La norma Tras in genere considerar que el aborto es un delito contra las personas, el art. 86 excepciona: "El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto". Cuando hay violacin, se habla de "aborto sentimental" o eugensico. Y si sobrecogi en aras a la salud de la madre, se habla de "aborto teraputico" (inc. 1). Emparentado con el estado de necesidad del art. 34, inc. 3. Desde su sancin, el Cdigo Penal sobrellev debates acerca de este inc. 2. Los sesudos penalistas dijeron

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sus cosas, reformas legislativas varias sobre el delito de aborto, proyecciones de las ideologas. En el trance, el "misterio de la coma" inexistente pero presumida para algunos luego de la palabra "violacin". El misterio acerca de cmo de un atentado al pudor poda generarse un embarazo (con las actuales tcnicas de inseminacin artificial es posible). Sin perjuicio de quienes sostienen que todo aborto es inconstitucional atento a varios tratados internacionales. (1) III. El fallo de la CSJN Los siete jueces llegaron a una misma conclusin. Pero dos con distintos fundamentos. Hay entonces "nmero" pues cinco magistrados dijeron lo mismo. En otros procesos, en cambio, ha sucedido que no hay un grupo monoltico de cuatro votos pues algunos jueces sufragan "por sus fundamentos". Esto lleva a preguntarnos si hay sentencia vlida. O, de lo contrario, lo que los espaoles llaman "discordia". En los tribunales pluripersonales si un magistrado adhiere sin ms al voto de un colega (los votos "clonados"), no hay dudas. Simplemente se suman. El problema surge cuando el juez llega a un mismo resultado pero conforme a otra argumentacin. Para los "resultadistas", hay sentencia congruente. No hay un vicio in procedendo a la hora de la actividad in iudicando. Otros, en cambio, ms severos, asestan que si la disceptacin es distinta, los votos mal pueden congregarse. Y suelen propinar un ejemplo: el actor demanda el divorcio basado en los incisos 1, 2 y 4 del art. 202 del Cdigo Civil (por delegacin del art. 214). El juez rechaza por las causales establecidas en los incisos 1 y 2 pero acoge por el inciso 4. El otro juez rechaza por los incisos 1 y 4 pero decreta el divorcio por el inciso 2. Y el tercer juez rechaza el divorcio fundado en los incisos 2 y 4 pero hace lugar a la demanda por el inciso 1. Todos llegan a una nica conclusin: el divorcio. No obstante se carece de una resolucin vlida, hay que integrar el tribunal. Otros, por fin, acull, algo intermedios, "razonan": en procesos como este de ahora, un leading case al menos en tan empinados estrados, no padecemos encuadramientos diversos como cuando el divorcio comentado. Hay otra cosa. Los votos cuentan con unidad de designio respecto a una sola perplejidad: el art. 86, inc. 2, se refiere a dos supuestos o a uno solo? Es decir: alude a toda mujer violada y adems a la idiota o demente? La Corte opt por esta ltima interpretacin. En el trance, solemos expresarnos vg. con la frase "interpretacin amplia". O, la tesis contraria, "interpretacin restrictiva". Sin embargo, creo que es un asunto corriente, de interpretacin declarativa. Hay que descifrar la algo sibilina o ambigua redaccin del inc. 2. Esta doctrina "intermedia" hubiera quedado conforme aunque los siete jueces votaran por sus fundamentos. Algo que, vimos, no sucedi. Insistimos: las dudas son sobre la sintaxis. Sector de la gramtica, que es una ciencia, dedicado a "estudiar el contexto como tal, es decir, las agrupaciones de palabras conexas o relacionadas entre s, con los medios para significar sus relaciones mutuas, y seala y clasifica las unidades o agrupaciones que la intencin del hablante establece en el conjunto de la alocucin". Reprodujimos una definicin acadmica. La morfologa, en cambio, anterior, analiza la estructura de las palabras. Su principal cometido radica en determinar la acepcin del vocablo, su semntica. De modo que ambas disciplinas son esenciales para la dogmtica, enderezada sobre todo a la interpretacin literal de las normas. Repudia en cuanto puede la analoga y la interpretacin teleolgica. No as, ciertamente, la interpretacin lgica, en cuanto la lgica es propedutica a todas las ciencias. De all el error de Savigny en ubicar esta interpretacin lgica como una de las cuatro formas posibles de hermenutica. La dogmtica, palabra que acu, no hace ascos a la interpretacin en su caso sistemtica, cual ars magna combinatoria. En tanto, la dogmtica ms pura omite citas de doctrina y de jurisprudencia. Se atiene solamente al texto de la ley. Prescinde de la erudicin en cuanto a las fuentes materiales del derecho. La CSJN, y retomamos, en parte bas su criterio en el principio de igualdad. Creo que es un error apelar a principios cuando hay normas expresas. Lo que debi hacer, entonces, es interpretar directamente el inc. 2 del art. 86 y llegar a una conclusin. Esa es la metodologa correcta. De lo contrario, hay que declarar inconstitucional la norma por omisin, por abstenerse de mencionar a la mujer sana violada y embarazada. Es cierto que enseguida el tribunal se aboca a la dogmtica. Pero me parece que, tras sentar la validez de la exoneracin, debi despacharse acerca de la disposicin. IV. Qu significa "no punible"? Para algunos hay delito pero por razones de poltica criminal no hay castigo penal. Esto puede generarse, desde la inimputabilidad, las causas de justificacin, las excusas absolutorias y dems ventajas que se disciernen al agente. Tambin sobre este problema han corrido ros de tinta y no siempre, desde luego, han sido "una lluvia de palabras en un desierto de ideas"; frase de Ripert. En realidad si hay delito debe haber sancin penal. Existe, es cierto, una categora de normas cuyo incumplimiento carece de punicin. Son las leyes imperfectas. Ahora en materia penal suenan a inconcebibles, est para penar. De manera que el Cdigo Penal, podra opinarse, ha estatuido un rgimen general: el aborto es

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punible, es delito. Pero no contento, y bien hecho, excepciona a ese rgimen y dispone los casos en que el aborto es lcito para el derecho penal, defenestra la antijuridicidad. No es entonces una cuestin de excusa absolutoria o algo parecido. Pues la excusa se verifica si hay entuerto. En el aborto no punible derechamente se descarta toda ilicitud penal. Y el legislador penal no es que aqu obr por mera docencia. Pasa lo dicho: excepciona a un sistema genrico, que es de punicin del aborto. Deba hacerlo, deba explicitar ese apartamiento en la propia ley. (2) As como lo hizo con la exencin de responsabilidad criminal en el art. 185 en ciertos delitos contra la propiedad. A mi juicio mal: los familiares que delinquen debieran ser tan sancionados, o incluso ms, que cualquier hijo de vecino. Adems la proteccin penal al derecho de propiedad resulta reprochable flaquee tanto: una cosa es reglamentar ese derecho (arts. 14 y 17) y otra la impunibilidad que se ha prodigado a favor de la parentela y el cnyuge. En la exoneracin al encubrimiento, en cambio, art. 277 in fine, hay miga. V. Piedra libre para el aborto? La CSJN pudo resolver que todo aborto es inconstitucional atenta a los tratados que apuntamos en la nota 1) De ser as, los dos incisos del art. 86 seran invlidos. No hizo eso sino que consider que eran normas constitucionales y las interpret, interpret el inc. 2). Puede reprocharse que con el nuevo rgimen se concede, en los hechos, "piedra libre" para todo aborto. Pues basta con la manifestacin de la mujer embarazada, o de su representante en caso de que sea insana, para que el aborto se realice. La Corte se desentiende de esas consecuencias. Pero mal la podemos censurar, no es su misin la sociologa proftica. Se limit a lo dicho, a calcular a mi juicio correctamente los alcances de ese inc. 2) que el Poder Legislativo, desaprensivamente, dej para los "operadores" del derecho. Mientras, es indeseable que tomen cartas en el asunto opiniones ideolgicas. En cuanto a la posicin de la Iglesia catlica, formalmente debe considerarse conforme al art. 2 de la Constitucin Nacional y a que es la "religin del Estado": art. 14 del Cdigo Civil. Con las salvedades que luego podran verse. VI. La objecin de conciencia En cuanto a la obligacin del personal sanitario en orden a la prctica del aborto, nos pareci, y valiente espaldarazo, que la propuesta del tribunal reglamenta bien, protege todo lo que puede a la mujer violada. En la interpretacin del Cdigo Penal y en la programacin de ese protocolo que favorece a la vctima, a mi juicio est lo mejor de la sentencia. Ahora el sabot, palabra de la que deriv sabotaje, est en manos de las autoridades polticas Los profesionales de los hospitales pblicos es inviable que opongan una objecin de conciencia. Si la tienen, deben renunciar al cargo o, en todo caso y para no ser uno tan draconiano, someterse a un sumario administrativo. Una de cuyas consecuencias podra ser la cesanta. Una posible consecuencia, no dije inexorable, hay otras sanciones: disciplinarias, descuento de haberes, etc. Pasa que las personas nos vinculamos entre s y con el Estado mediante cuatro sistemas decrecientemente compulsivos: la ley, la moral, el decoro y la religin. La moral es insusceptible de fundar una objecin de conciencia. En Los derechos en serio, Ronald Dworkin distingue: la moral es compartida por la comunidad. La tica, en cambio, es individual; por ejemplo, explica, el testigo de Jehov que por pacifista rehsa tomar las armas por su pas. La moral lo constrie a que lo haga y la tica lo constrie a lo contrario. El ideal es el de una moral colectiva so pena de la anarqua moral. Que es terrible en cuanto preferible un tirano a mil tiranos. Adems no hay moral sin estilo moral; bien que no al punto de Gide: "la tica es una rama de la esttica". El problema se agudiza respecto a la religin. Porque, ciertamente, en la Argentina hay libertad de cultos y ya vimos el rol institucional con que cuenta la Iglesia catlica, adversa al aborto. Sus argumentos son plausibles. Pero se omite toda respuesta en relacin a los derechos de la mujer violada. Y aqu hay que pesar ambos derechos y ver cul es ms relevante. Esa abstinencia no digo descalifica pero cuanto menos cancela el hallazgo de la verdad filosfica, que es superior al hallazgo religioso. Porque esa verdad filosfica es el nico valor fundante del valor justicia, un valor fundado. Segn Martn Diego Farrell, y compartimos, las creencias religiosas es inviable tengan injerencia respecto al ordenamiento jurdico. (3) El hombre religioso sostiene creencias que a su vez lo sostienen. Pero debe mantenerlas en un mbito que no es "total". Porque si es "total" enseguida se sucumbe al fanatismo (etimolgicamente "del templo"). Es decir, se inunda toda la vida secular con dogmas indiscutibles. Fanatismo es una palabra que tiene la misma raz que fan o que profanar. Todos tememos el fanatismo pero a veces ignoramos que somos fanticos. En el trance, insistimos en que trasladar la conciencia religiosa a la vida temporal es impropio. Ante la tensin, el hombre religioso puede abdicar de su emplazamiento mundano, p. e. ser mdico obstetra en un hospital pblico. Pero no imponer su conciencia religiosa, y mucho menos metafsica, a la coexistencia laica. De

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ser as, cuando el profesional mdico ingresa al hospital su conciencia religiosa, queda afuera. l ha aceptado otro mbito. Se debe a la ley, que est por encima de la moral y de la religin salvo que sea una ley patentemente injusta. La ley ha reglamentado el ejercicio de la medicina de tal forma, p. e. practicar un aborto a una mujer violada, lo cual es razonable, y anteponer simpatas religiosas a esa obligacin puede llevar a la anarqua. Incluso a que el aborto no se practique, pues todo el mundo invoca la objecin. As "cosifica" a la mujer terriblemente traumatizada, la convierte en una mendicante, la flagela an ms. Comprendo perfectamente, o seguro no tanto, que estas conclusiones irriten al creyente. Porque el creyente no precisa de ninguna prueba; as como para el ateo todas las pruebas son insuficientes. El derecho nos comprende a todos y si nos excepcionamos es porque esgrimimos un privilegio, "ley privada". Que solamente puede nacer de la ley. No de lo que uno imagina por ms respetable y verosmil o generalizada que sea esa imaginacin. En cuanto al derecho a imaginar y en cuanto a la realidad de lo imaginado. De modo que la ley es la que determina. La religin se vincula con la ley cual crculos secantes. Pero en la medida en que la ley lo establezca, no en la medida en que la religin lo establezca. La libertad de cultos es una consecuencia benfica del liberalismo poltico constitucional y de la vocacin por recibir inmigrantes. Sin embargo el culto carece de aptitud para desplazar la ley. El culto en rigor es privado, es privativo, es discrecional bien que siempre dentro de sus virtualidades. Mal podemos pedirle a la ley, es decir al Estado, el acto heroico de que permita algo que la sojuzgue. Como tampoco podemos pedirle a un sistema democrtico el acto heroico de que tolere partidos polticos con prdicas antidemocrticas. En tanto y por esencia, la religin, ninguna religin sobre todo monotesta, se presta a la discusin. Ni para tener razn ni, mucho menos, en bsqueda de la verdad. Esto debe respetarse aunque se trate de postulados. No as, insisto, invocar principios religiosos para influenciar o torcer la ley del Estado. Salvo que el Estado sea completamente confesional, como lo es la Repblica Islmica de Irn. En la cual hay incluso ms poder poltico formal y de hecho en el Ayatollah que en el Presidente del pas. En cuanto a la Argentina, las religiones con o sin dios, tienen derecho a un culto. Es natural que se quiera incidir en asuntos temporales como el aborto. El problema consiste en cuanto quiere incidir en asuntos temporales que son eminentemente laicos, vg. el divorcio. En su mbito legisla el matrimonio cannico. Pero debe abstenerse de juzgar acerca del divorcio civil. De manera que el hombre religioso asume dos destinos: el temporal y el eterno. El Estado debe propiciarle el bien comn para que procure ambos. Pero el individuo debe aportar, no esperar todo del Estado ni todo de la religin. La religin puede llenar toda nuestra vida, y si uno no perjudica a terceros o a s mismo es una eleccin vlida. Pues en esos parmetros el hombre puede, y acaso debe, escoger las propias excelencias de la vida. Ahora la ley s nos esclaviza como nica garanta de la libertad razonada. De no, levantamos tronos a los principios y cadalsos a sus consecuencias. Mientras, el hombre solo, que despus de todo es una hiptesis as como el realismo es un sistema, puede ungir su religin hasta la exaltacin. Puede ser (o creer serlo o ser un impostor) un mstico. Pero el hombre gregario, y todos lo somos en una u otra medida, coexiste con personas que adhieren a distintas religiones; con ateos, con falsos creyentes, con agnsticos; que es la pose social e intelectualoide del atesmo. El colapso de la moral (la moral es el problema central del hombre) se produce primeramente con la inmoralidad: sabemos distinguir entre el bien y el mal y hacemos el mal. La eleccin moral es una eleccin de la voluntad (Heidegger). Y se produce por fin con la amoralidad: ya no distinguimos entre el bien y el mal. De modo que cuando todos somos corruptos ya nadie lo es. La fe es una virtud teologal mas nadie est obligado a poseerla o a exigirle al destino que nos posea. La fe es una gracia de Dios, un refugio, una costumbre (como la de ser uno bueno). Una pasin que, como toda pasin, se mide por su duracin y por su intensidad. En cambio la moral s nos exige. Y ms an la ley. Son estatutos no digo inmutables, pues cambian, pero s estables. Es cierto, y ya algo dijimos, que la religin cuenta con dos dimensiones: la metafsica y la secular; esta ltima a su vez se divide en moral catlica (teologa moral para seglares) y en un corpus que es la doctrina social de la Iglesia, enormemente benfica y que comenz, nos dicen, con la encclica Rerum Novarum ("Cosas nuevas"), en 1890. Sin perjuicio de relevantes precedentes incluso medievales. El Papa, en tanto, desde el Concilio Vaticano I es infalible en cuestiones de dogma. El aborto no punible es ajeno a esas cuestiones, y por lo tanto mal puede dictaminarse en base a dogmas o axiomas. El nico problema a la vista consiste en si es constitucional o no. Si lo es, queda relegado al legislador penal salvo que se interprete que hay invalidez si se omite. Como fall la propia CSJN respecto al divorcio (caso "Sejean", LA LEY, 1986-E, 647); promoviendo as la ley 23.515, de 1987 (Adla, XLVIII-B, 1535). La jurisprudencia ya no escolta sino heraldo de la legislacin. Como probablemente en este caso del aborto no punible. Al condenar el aborto de la mujer violada, el catolicismo se fundamenta en su moral cristiana: el derecho absoluto a la vida. Pasa que hay institutos que excepcionan. P. e. la legtima defensa. O este tipo de aborto. O el suicidio para muchos: "dueo el hombre de su vida, lo es de su muerte": Lugones. (4) O la pena de muerte,

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incluso necesaria en pases con exponencial ndice de criminalidad, que demandan un retorno al positivismo penal del siglo XIX (claro que no a todas sus proposiciones) y hasta, aunque esto suene a hereja, un relajamiento del garantismo penal surgido entre nosotros en 1983. Entonces se justific por el principio de accin y reaccin, tercera ley de Newton. Ahora ya no se explica: la sociedad tiene el derecho y el deber de defenderse. De no, el bao de sangre se multiplicar como toda tendencia poderosa que rueda en un plano inclinado y carente de frenos inhibitorios. Ya es tarde para combatir las causas del delito: ahora hay que predisponer todos los recursos para combatir sus efectos. Y si hay tiempo y solvencia, combatir s las causas, algo que lleva generaciones. Pero no sacrifiquen la nuestra y la prxima. En otros casos, en cambio, la Iglesia s acierta. P. e. al oponerse al matrimonio igualitario. Es inconstitucional, y as creemos lo demostramos en varias publicaciones. Claro que esta argumentacin es dmod: la "pirmide jurdica" fue demolida en la Argentina. Adems el mal llamado matrimonio homosexual semnticamente no es matrimonio. VII. Dos nimios defectos de tcnica El voto de la doctora Argibay declara procedente el recurso extraordinario federal. Y el del doctor Petracchi inadmisible. Sus pareceres se insertan al final de la sentencia y ya la mayora de cinco votos haba acogido la impugnacin. De modo que los restantes jueces carecan de imperio para decir otra cosa o para decir lo mismo. (5) Los votos en minora pueden y deben pronunciarse pues ese es el espritu de la colegiacin: acaso cambiar el parecer de la mayora. VIII. Excurso: de lege ferenda Van a cumplirse cien aos respecto a la redaccin del art. 86, inc. 2, que Rodolfo Moreno (h.) tom de Crivellari y del proyecto de cdigo suizo de 1916. Un sinfn de debates. La CSJN ha puesto un punto final provisorio. De manera que urge una solucin legislativa que aclare bien las cosas. Tal vez la propia Corte debi propiciar esa frmula. Pues como recomienda Kelsen, el juez debe decir la ley. Pero llegado el caso, proponer normas de iure condito: decir de la ley como sugerencia en aras a reformas. El derecho, inspirado por la ciencia jurdica, progresa desde distintas fuentes. Y claro que "progresa" es un decir. Entretanto, uno no es juez ni legislador ni nada. Pero acometemos. Por ejemplo: "Si el embarazo proviene de una violacin. Si la mujer es demente, se necesitar el consentimiento de su representante legal". Seguramente que el asunto puede plumearse con ms pedagoga. Pero esta redaccin parece ms didctica que la que nos agita desde hace, decamos, noventa aos. Repito entonces: el Congreso de la Nacin debera proceder: es injusto que mxime en materia penal haya vacilaciones, y que se le encaje al Poder Judicial despejarlas. (6) Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Reseamos esa doctrina en "El aborto sera tratado en 2011 en el Congreso de la Nacin", EDLA del 26 de septiembre de 2011, p. 9. En contra, a nuestro juicio con error, Andrs Gil Domnguez en entrevista televisiva: canal TN, martes 13 de marzo de 2012 a las 18,45. (2) Pueden verse generalidades en el elaborado artculo de JOFR GIRAUDO, Samuel, "Panorama de la situacin jurdica del nio por nacer", Foro de Crdoba N 145, marzo de 2011, p. 35; lo mismo SCALA, Jorge, Es jurdicamente posible o no, el llamado "aborto no punible"?, Foro de Crdoba N 146, junio de 2011, p. 41. (3) "La tica del aborto y la eutanasia", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 13. (4) Segn NOVALIS, "El suicidio es el acto filosfico por excelencia". (5) En los tribunales colegiados la minora "no resuelve": CHIAPPINI, Problemas de derecho procesal, Fas, Rosario, 2007, t. XIV, p. 187. (6) Equiparamos la insana a la "normal", aunque Freud renegaba de esa categora, que, por ejemplo, qued embarazada tras una violacin y est en coma o con un trauma que le impide un acto libre y voluntario. La frase "idiota o demente" es impropia y prorroga el art. 140 originario del Cdigo Civil, que hablaba de "dementes mana o imbecilidad". Ahora basta con referirnos a demencia, definida en el art. 141. El concepto es un elemento normativo del tipo que en este caso, por suerte, no propina problemas respecto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. En tanto, tal vez sera mejor decir "elemento extranormativo". Ya que, p. e. aqu, es ajeno al vocabulario penal y propio del derecho civil.

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