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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56

BALANCE DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA 1 Documento de Trabajo N 56 06 de octubre del 2011

Juan Carlos Ruiz Molleda Justicia Viva Instituto de Defensa Legal


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Este artculo es una versin revisada del artculo publicado por el autor titulado El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la consulta previa, publicado en la Revista ESTADO CONSTITUCIONAL, Edicin N 3: Julio-Agosto 2011, Lima: Editorial Adrus S.R.L, pp. 41-96, el cual a su vez es una versin revisada y actualizada del artculo titulado El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas, publicado en Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima: Gaceta Jurdica, pp. 59-78.

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BALANCE DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA NDICE 1. INTRODUCCIN 2. IMPORTANCIA DE LAS SENTENCIAS DEL TC QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO A LA CONSULTA 3. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4. LOS CASOS EN LOS QUE EL TC HA EXPEDIDO SENTENCIA SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA 5. LAS REGLAS JURDICAS DESARROLLADAS JURISPRUDENCIALMENTE 6. APRECIACIN CRITICA DE CADA UNA DE LAS SENTENCIAS DEL TC QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO A LA CONSULTA 7. COMPARACIN ENTRE LA SENTENCIAS DEL TC PERUANO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN MATERIA DE DERECHO A LA CONSULTA 8. APRECIACIONES GENERALES DEL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONSULTA

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1. INTRODUCCIN Ante la resistencia del Congreso para expedir una ley de consulta y del Poder Ejecutivo para reglamentar dicho derecho, incluso sin ley previa, a travs de los denominados reglamentos autnomos, el TC ha desarrollado un conjunto de reglas fundamentales indispensables que permiten la realizacin de procesos de consulta. Lo ha hecho a propsito de la resolucin de un conjunto de controversias donde se alegaba precisamente la violacin del derecho a la consulta, entre otros derechos fundamentales. Es bueno anotar que el TC ha desarrollado jurisprudencialmente el derecho a la consulta, no con el nimo de usurpar facultades legislativas al Congreso, rgano que es el titular de la representacin nacional y de la facultad legislativa, sino ante la omisin incurrida por este, el cual no haba regulado el ejercicio de este derecho, a pesar de haber transcurrido 15 aos de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, norma que reconoce el derecho a la consulta previa. Como luego veremos, el argumento es muy claro:Puede la vigencia de la Constitucin y de los derechos de rango constitucional estar subordinada al desarrollo legislativo? En otras palabras, puede el poder constituyente estar subordinado al poder constituido? La respuesta es evidente: no. Lo que ha hecho el TC es simplemente sustituir de forma excepcional al legislador con la finalidad de garantizar la efectiva vigencia de un derecho de rango constitucional, el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Asimismo, no se trata de simples opiniones aisladas y de comentarios ilustrativos de naturaleza acadmica sobre temas varios. Estamos ante normas que, si bien tienen un origen jurisprudencial, son vinculantes y constituyen verdaderas fuentes de derecho, que vinculan a todos los funcionarios pblicos y a los particulares. Ciertamente, como veremos, si bien ha habido desarrollos jurisprudenciales interesantes, que han recogido lo mejor de la doctrina comparada, tambin ha habido lamentables retrocesos y, en otros casos, pronunciamientos arbitrarios que lo nico que traslucen es la falta de independencia y la presin del poder econmico. Se trata obviamente de un proceso que recin comienza y que, en ese sentido, se encuentra inconcluso. El desarrollo de este proceso depender no solo del TC, sino de los casos que desde la sociedad civil y desde los propios pueblos indgenas se puedan plantear. Asimismo, depender en muy buena medida del seguimiento y acompaamiento que podamos hacer del TC mediante informes tcnicos y amicus curiae, con el anlisis y crtica jurdica pblica que podamos hacer de las sentencias del TC, reconociendo los desarrollos y las interpretaciones creativas y bien fundamentadas y los errores y vacos.

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2. Importancia de las sentencias del TC que han desarrollado el derecho a la consulta En relacin con la importancia social y poltica de este conjunto de sentencias, consideramos que este hace justicia para un sector de la poblacin que histricamente fue marginado y excluido. Si solo miramos por ejemplo la sentencia 00022-2009-PI/TC, de lejos la ms importante y transcendental, veremos, por ejemplo, que ella no solo reconoce sino que desarrolla el contenido constitucional protegido del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas (en adelante derecho a la consulta), permitiendo y contribuyendo de forma sustantiva con la implementacin de este derecho. La sentencia antes mencionada marc un punto de inflexin, toda vez que fue expedida en momentos en que el Gobierno acababa de observar la autgrafa de ley aprobada en junio del ao 2010 por el Congreso, la Ley de Consulta, invocando argumentos poco consistentes, que solo evidencian una falta de voluntad poltica para aprobar la mencionada ley 2. Esta sentencia resulta oportuna y conveniente, pues brind un marco de reglas y principios que permiten la vigencia y la implementacin del derecho a la consulta. El fundamento de ello es el artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), que reconocen tanto la fuerza normativa de la doctrina jurisprudencial y como la de la cosa juzgada de las sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad. Esta sentencia, por ejemplo, marc un nuevo rumbo y un nuevo tiempo en las luchas de los pueblos indgenas. Con esta sentencia se inicia la justiciabilidad de los derechos de los pueblos indgenas, es decir, la exigencia de los derechos de los pueblos indgenas en sede de la justicia constitucional. Hasta ese momento, las autoridades polticas se haban mostrado por lo general renuentes a dar cumplimiento a los derechos de los pueblos indgenas. Ahora, en cambio, es tiempo de exigir a las autoridades judiciales, concretamente a los tribunales, que cumplan con su funcin de proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas. 3. La fuerza normativa de las sentencias del Tribunal Constitucional A pesar de las resistencias de algunos sectores, uno de los principales cambios en nuestro ordenamiento jurdico es el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho.

En efecto, esto se evidencia cuando el Gobierno invoca que no existe derecho de veto, lo que ha sido suficientemente aclarado en el debate; o cuando se precisa que el Estado debe privilegiar el inters de todos los ciudadanos, lo que es evidente; o cuando el Gobierno seala que esta ley puede retrasar o detener el desarrollo del pas; o cuando, de manera inslita, seala que las comunidades campesinas del Per no son titulares de los pueblos indgenas porque son mestizos.

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 No solo hablamos del TC. Diversos tribunales jurisdiccionales expiden jurisprudencia vinculante en nuestro pas 3. Se trata de un proceso que an encuentra resistencias pues en nuestra tradicin y en nuestra familia jurdica los jueces son simples aplicadores de la ley como Montesquieu lo sealaba (juez boca de la ley). No es casual por ejemplo que en nuestra Constitucin no haya ninguna referencia a la jurisprudencia en general, y menos a la jurisprudencia como fuente de derecho (art. 51). Tampoco es casual que en nuestra Constitucional haya una separacin rgida ente los que crean las normas y los que la ejecutan. De otro lado, debemos de precisar que el proceso de incorporacin de la jurisprudencia en nuestra cultura jurdica est en sus primeras etapas. El uso que se hace de las sentencias es todava poco tcnico 4. Se citan sentencias sin reparar en que estas han sido revocadas o de si se trata de una lnea consolidada. Asimismo, se olvida que detrs de la jurisprudencia hay toda una teora sobre cmo trabajar con las normas jurisprudenciales. En relacin con el carcter vinculante de las resoluciones del TC, debemos de sealar que no todas vinculan de la misma manera y con la misma intensidad. Hay varios criterios, el primero es ver si estanos ante una doctrina jurisprudencial o ante un precedente vinculante. La primera est reconocida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que precisa que Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Por otro lado, los precedentes vinculantes estn reconocidos en el art. VII del TP del mismo cdigo, el cual establece que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. La diferencia entre ambas es que el precedente vinculante (PV) es creado en un momento concreto, mientras la doctrina jurisprudencial (DJ) a travs de un proceso lento. Ambas son vinculantes, pero tienen una diferencia en grados de intensidad. Ciertamente, tiene mayor fuerza y vinculatoriedad el PV. En se sentido la DJ es un PV embrionario. El otro criterio relevante que debemos de revisar es si estamos ante procesos de control abstracto o de control concreto. Los primeros estn referidos a procesos para evaluar la
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Ver por ejemplo el carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial de las salas de la Corte Suprema (Art. 22, LOPJ), de los Plenos Jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales (Art. 116, LOPJ), de la doctrina jurisprudencial (Art. 400, Cdigo Procesal Civil), del precedente obligatorio (Art. 301-A, Cdigo de Procedimientos Penales), de la doctrina jurisprudencial (Art. 34, Ley del Proceso Contencioso Administrativo), etc. 4 Un libro para analizar la incorporacin de la jurisprudencia como fuente de derecho en regmenes jurdicos latinoamericanos como en Per es el siguiente: Diego Eduardo Lpez Medina. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, 2da edicin, Bogot: Legis, 2006, pg. 164.

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 constitucionalidad de normas de rango de ley (procesos de inconstitucionalidad) o de normas reglamentarias (accin popular). Los segundos estn pensados para procesos donde hay violacin efectiva de derechos de personas. Sobre la fuerza normativa de la sentencias en procesos de control abstracto tenemos en primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala de forma clara y precisa que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (subrayado nuestro). En segundo lugar, tenemos el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual contiene disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial. Esta seala que [] Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Sobre la fuerza normativa de las sentencias expedidas en procesos de control concreto como es el amparo, los hbeas corpus, hbeas data, por ejemplo, tenemos el prrafo segundo prrafo del artculo VI delTP del Cdigo Procesal Constitucional, el cual precisa que [] Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. (El subrayado es nuestro) Es necesario tambin evaluar si estamos ante una sentencia desestimatoria simple o ante una sentencia interpretativa 5, donde se condiciona la vigencia de la ley a que ella sea interpretada en un sentido especifico. Hay veces en las que se lee el fallo y uno, luego de ver que la demanda ha sido declarada infundada, cree que perdi el caso, cuando en realidad ha ganado, pues el fallo precisa que la norma cuestionada solo seguir existiendo en el ordenamiento si es que se le interpreta como el demandante ha sostenido en su demanda. En otras palabras, la sentencia que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad, puede sealar que el precepto cuestionado vare tambin en el significado de su vigencia. Ello ocurre cuando en el fallo se ha establecido que determinado precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete segn un criterio hermenutico previamente establecido en alguno de los fundamentos jurdicos de la sentencia cuestionada. Por eso, en relacin con el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, en un proceso en que queda confirmada la
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La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollada en: En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima 2006, pgs. 15 y sgts. Ver http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf.

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 constitucionalidad de la norma cuestionada, la ratio decidendi juega un papel ms decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual significado y alcance la mantiene 6. Para Gascn Abelln y Garca Figueroa, las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida en que admitan alguna interpretacin conforme a la Constitucin 7. Una norma solo deber ser declarada inconstitucional cuando no admita una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una interpretacin constitucionalmente adecuada 8. Para estos autores, las sentencias interpretativas son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de ella. Esto es as porque en ellas se determina, o bien qu interpretaciones son legtimas desde la perspectiva constitucional, o bien cules deben rechazarse, y de este modo se delimitan o se sealan las interpretaciones de la ley constitucionalmente inaceptables, es decir, se circunscriben las posibilidades interpretativas del precepto legal impugnado o cuestionado 9. Para Daz Revorio, las sentencias interpretativas tienen como caracterstica esencial comn el entender que parte del contenido normativo es inconstitucional, sin que dicha inconstitucionalidad afecte al texto 10. En definitiva, entenderemos por sentencias interpretativas a aquellas en que se confirma la constitucionalidad de la ley impugnada siempre que se interprete la misma en el sentido establecido por el juez constitucional. Como seala Castillo Crdova, esa manera de interpretar la ley cuestionada se manifestar en una ratio decidendi. En ese caso, el operador jurdico necesitar acudir a ella para saber qu es lo que realmente queda vigente 11. Finalmente, el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional antes referidoha establecido que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango legal y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que de los mismos haya establecido el Tribunal Constitucional en sus sentencias12. Tres reglas deduce de este tercer prrafo el profesor Luis Castillo Crdova. En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se conclua del segundo prrafo. En segundo lugar,
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Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, pg. 118. Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca Figueroa: La argumentacin en el Derecho: Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Editorial Palestra, 2003, pg. 280. 8 Ibdem. 9 Ibdem. 10 Daz Revorio, Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pg. 287. 11 Luis Castillo Crdova, Op. Cit., pg. 120. 12 Ibdem, pg. 139.

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 confirma tambin la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. En tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI del TP dispone que la vinculacin de los jueces no solo a las interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta. 4. Los casos en los que el TC ha expedido sentencia sobre el derecho a la consulta Varias son las sentencias expedidas y no todas tienen el mismo nivel de argumentacin y de consistencia. Claramente se puede advertir en las primeras un desarrollo creativo y, en las ltimas, retrocesos y un esfuerzo por desmontar algunas cosas sostenidas inicialmente. Es importante conocer los casos sobre los que han versado cada una de ellas, porque en la medida en que acreditemos que estamos ante casos similares podemos invocar que se nos aplique las reglas ah desarrolladas. i. La STC N 03343-2007-PA/TC Se trata de un proceso de amparo presentado contra varias empresas petroleras por considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, al libre desarrollo y al bienestar,a la vida, a la proteccin de la salud, tanto la del medio familiar y como de la comunidad; as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. En virtud de este proceso, tambin exigan al Estado la promocin de la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas, as como la proteccin de los recursos necesarios para su alimentacin y el acceso al agua. Asimismo, los accionantes solicitaban que se repusieran las cosas al momento en que se inici la amenaza de violacin de dichos derechos y que se suspendiera la exploracin y la eventual explotacin de hidrocarburos en el rea natural protegida Cordillera Escalera. El tema de fondo en realidad es la superposicin de un lote petrolero sobre un rea natural protegida. Lo importante de esta sentencia es que si bien no se denuncia la violacin del derecho a la consulta, el TC introduce el tema y lo desarrolla por primera vez en su jurisprudencia. En tal sentido, ms que una sentencia donde la consulta haya sido el tema de fondo, estamos ante el primer antecedente del derecho a la consulta en nuestro pas en sede de la justicia constitucional. ii. La STC N 00022-2009-PI Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra una medida legislativa no consultada. La demanda fue planteada por, Gonzalo Tuanama Tuanama,un Apu de la etnia awajn del departamento de San Martin, junto con ms de 5000 awajunes, contra el Decreto Legislativo N 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. La demanda fue planteada el 1 de julio de 8

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 julio de 2009 y la sentencia se expidi en junio del ao 2010. Como se recuerda, este decreto se expidi en el marco de la delegacin de facultades del Congreso al Ejecutivo para la implementacin de TLC de Per con USA. Se trata de una sentencia extraa pues su ratio decidendi nada tiene que ver con su fallo. En efecto, si uno la lee, uno podr encontrar un amplio desarrollo de los alcances de la consulta previa, principios, caractersticas, etapas, criterios, etc. Sin embargo, en la ltima pgina, luego de reconocer la fuerza vinculante del derecho a la consulta, opta por una sentencia interpretativa. Es decir, dice que el decreto legislativo cuestionado no se aplica a las comunidades nativas porque no fue consultado por ellos, porque, en el reglamento del mencionado decreto legislativo, hay una clusula expresa que seala que esta norma, que regulaba de forma general el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, no es de aplicacin a las mencionadas comunidades. No es la nica crtica. Hay otras. Por ejemplo, cuando se dice que no existe el derecho al consentimiento en ninguna circunstancia. Sin embargo, a pesar de ello consideramos que es una buena sentencia, no solo porque desarroll el derecho a la consulta sino otros derechos de los pueblos indgenas. iii. La STC N 06316-2008-PA Se trata de un proceso de amparo por violacin de la consulta previa por una medida administrativa. Con fecha 10 de julio del 2007, la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) present una demanda contra el Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A., BARRETT RESOURCE PER CORPORATION y REPSOL YPF. Sostuvo que a travs de un conjunto de contratos de licencia celebrados con las mencionadas empresas y aprobados mediante decretos supremos de fecha 1999 y 1995, se estaban vulnerando un conjunto de derechos como la vida, la salud, el bienestar, la integridad cultural, la identidad tnica, el ambiente equilibrado, la propiedad y la posesin ancestral, as como el derecho al territorio de los pueblos indgenas en situacin de aislamiento voluntario waorani (tagaeri-taromenane), pananujuri (arabela) y aushiris o abijiras, todos ellos incluidos en el mbito geogrfico de la Propuesta de Reserva Territorial Napo Tigre. Los accionantes solicitaban que el Ministerio de Energa y Minas prohibiera u ordenara la suspensin de las operaciones de exploracin y/o extraccin de hidrocarburos en dichos territorios, y que se ordenara a PERUPETRO S.A. que efectuara la modificacin de los contratos de licencia respectivos, y que se ordenara a las empresas BARRETT RESOURCE PER CORPORATION y REPSOL YPF abstenerse de operar en las zonas aludidas, as como de hacer contacto con estos pueblos indgenas en aislamiento voluntario. Finalmente, agregaba que se haba violado el derecho a la consulta y que AIDESEP deba de haber sido consultado en representacin de las comunidades en aislamiento voluntario.

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Se trata en trminos generales de un sentencia que constituye un retroceso en relacin con la anterior sentencia. La demanda fue declarada IMPROCEDENTE, pero lo sorprendente es el argumento en que sustenta esta posicin. Precisa el TC porque no se ha acreditado la existencia de la comunidad en aislamiento voluntario o no contactada, sin perjuicio de reconocer el derecho inalienable de los Pueblos Indgenas y Tribales a ser consultados conforme al Convenio 169 de la OIT. Olvid por completa que la tarea de identificar a estos pueblos corresponda segn ley al propio Estado. Hay otros retrocesos. Por ejemplo cuando seala que la seguridad jurdica est por encima de los derechos de los pueblos indgenas y cuando no reconoce la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. Estamos en realidad ante una sentencia realmente poco consistente. iv. La STC N 05427-2009-PC Se trata de un proceso de cumplimiento presentado por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), el 3 de agosto de 2007, contra el Ministerio de Energa y Minas a fin de que d cumplimiento al Convenio N. 169 de la OIT. Lo que se pide es que se adece sus normas, reglamentos y directivas al texto del mencionado tratado internacional. El fundamento principal es que pese a que el citado convenio est vigente desde el ao 1995, el Ministerio de Energa y Minas no ha cumplido con adecuar su normatividad interna de acuerdo con el contenido de dicho tratado, particularmente en los temas relativos al derecho de consulta, tierras, territorios y recursos naturales. Asimismo, agrega que si bien existen algunas normas que se refieren a estos temas, ellas son de carcter general, es decir, aplicables para toda la poblacin nacional, y no especialmente para los pueblos indgenas. Se trata de una sentencia muy buena y consistente, que tiene un rico y bien fundamentado desarrollo constitucional, y que tiene una relacin de continuidad con la STC N 00022-2009-PI/TC. Adems, se trata de una sentencia consistente, que redimensiona o resignifica el proceso constitucional de cumplimiento, el cual de ahora en adelante servir tambin para exigir el cumplimiento de normas de rango constitucional. v. La STC N 06316-2009-PA Aclaracin Se trata en sentido estricto de una resolucin expedida ante un pedido de aclaracin de AIDESEP presentado en relacin con la STC N 06316-2009-PA. Los demandantes piden que se aclare lo desarrollado por el Tribunal en los fundamentos 26, 27 y 28 de la mencionada sentencia, puesto que el Tribual estara limitando la consulta solo al acto previo de concesin, y no a los dems actos desarrollados posteriormente que pudiere aprobar el Ministerio de Energa y Minas. Debe recordarse que la interpretacin tiene por finalidad facilitar la ejecucin de la decisin adoptada.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 El TC se vale de este pedido de aclaracin para dar marcha atrs en su jurisprudencia y reiterar que el derecho a la consulta previa no es exigible desde el ao 1995 sino desde la fecha en que expidi la STC N 00022-2009-PI, es decir, desde junio del 2010, a pesar que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995, y que el propio TC dijo en dos oportunidades anteriormente que los derechos son exigibles y vinculantes incluso si estos no han sido desarrollados legislativamente. vi. La STC N 00023-2009-PI/TC Estamos ante un proceso de inconstitucionalidad contra una medida legislativa por incumplimiento del proceso de consulta. Se trata de un proceso de inconstitucionalidad presentado por el Apu Gonzalo Tuanama Tuanama el 1 de julio de 2009 contra el Decreto Legislativo N. 1079, que establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de las reas Naturales Protegidas. Se trata de una norma que es parte del paquete de decretos legislativos que fueron aprobados en el marco de la implementacin del TCL con USA. Los demandantes refieren que, sin entrar al fondo del contenido de la norma, sta fue legislada y promulgada sin hacer ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo ordena el Convenio N. 169 de la OIT. El TC la declara infundada fundamentalmente porque alega que los demandantes no acreditaron que haba una afectacin directa de los pueblos indgenas. El argumento del TC es que este Colegiado considera que las normas contenidas en el decreto legislativo bajo cuestionamiento no afectan de manera directa o inmediata la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Como se aprecia de sus disposiciones, de un lado se regulan cuestiones relativas a la competencia de una entidad estatal y de otro lado se recogen una serie de principios que pretenden la tutela de las reas protegidas. El TC olvida que en las reas naturales viven muchos pueblos indgenas. Se trata de una sentencia que es expedida en la etapa de retroceso. vii. La STC N 00025-2009-PI/TC Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos, por no haber sido consultada a los pueblos indgenas. La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por 8099 ciudadanos. La demanda fue declarada INFUNDADA y el TC sustentsu resolucin en que no haba una afectacin directa por parte de la medida legislativa cuestionada. Esto resulta extrao toda vez que, si bien la norma est dirigida en forma general a todo el pas, s hay una afectacin directa a los pueblos indgenas. viii. La STC N 00026-2009-PI Se trata de un proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. Fue presentada por Gonzalo Tuanama Tuanama y 8119 ciudadanos contra el Decreto 11

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Legislativo N 1083, mediante el cual se promueve el aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos. La demanda fue interpuesta con el propsito de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1083 por aspectos de fondo. El argumento es que mediante la Ley N 29338, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2009, el Congreso de la Repblica adopta la Ley de Recursos Hdricos, a travs de la cual se deroga de forma expresa el Decreto Legislativo N 1083. En base a esos argumentos, declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por haberse producido la sustraccin de la materia. ix. La STC N 00027-2009-PI Se trata de otro proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacin de ocho mil trescientos siete ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N 1020, mediante el cual se promueve la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito agrario. La demanda fue declarada inconstitucional, en base al argumento que seala que estamos ante una norma que no afecta directamente a los pueblos indgenas en los siguientes trminos: Lo previsto por el mencionado decreto gira en torno a un mbito especfico: el crdito agrario, es decir sobre una operacin vinculada al mbito del sistema financiero; materia que a entender de este Colegiado no constituye un aspecto relevante que implique una afectacin directa a los pueblos indgenas, por lo que la presente demanda debe ser declarada infundada. x. La sentencia 00028-2009-PI/TC Finalmente tenemos un proceso de inconstitucionalidad contra una norma no consultada. La demanda fue interpuesta por don Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacin de ocho mil ciento ochenta y siete ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N 1081, mediante el cual se crea el Sistema Nacional de Recursos Hdricos, publicado el 28 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano. La demanda fue declarada improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia. 5. Las reglas jurdicas desarrolladas jurisprudencialmente Dos sentencias son fundamentalmente las que desarrollan el cuerpo de reglas, la STC N 00022-2009-PI y la STC N 05427-2009-PC. Las dems sentencias en realidad lo que hacen es reiterar algunas reglas, o en otros casos intentar apartarse de ellas. i. Reglas jurisprudenciales vinculantes establecidas en la sentencia 03343-2007-PA/TC

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Este fue el primer caso en que el TC se pronuncia sobre el derecho a la consulta de los pueblos indgenas nicamente en un proceso de amparo. Nos referimos a la denominada sentencia del caso Cordillera Escalera. En realidad esta sentencia desarrolla muchos conceptos importantes, como el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, el medio ambiente y la Constitucin ecolgica, el desarrollo sostenible y las generaciones futuras, el medio ambiente y el principio de prevencin, el medio ambiente y la responsabilidad social de la empresa. Sin embargo, los que nos interesan son los siguientes: las comunidades nativas y el medio ambiente, ms concretamente el derecho a la identidad tnica y cultural, y el Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales. El principio de la tolerancia a la diversidad Del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiracin de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre otros, por su opinin, religin o idioma. (f.j. 27) Prohibicin de la homogenizacin As, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de clusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo especfico y complejo de la proteccin de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas constitucionales especficas para la defensa de las minoras tnicas. (f.j. 27) Dimensin objetiva del derecho a la identidad cultural En esta lnea, debe subrayarse el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, que establece, adems del derecho a la identidad tnica y cultural, una clara dimensin objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin (F.J. 28). El derecho de la etnia a existir y la obligacin del Estado de respetar, reafirmar y promover las costumbres Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. 13

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Asimismo, el reconocimiento de tal derecho supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...]. (HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34) (f.j. 29). El contenido constitucional del derecho a la identidad cultural El TC hace suyo el contenido de este derecho, desarrollado por el Ministerio de la Mujer en la Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. As, se reconoce que el derecho a la identidad tnica es: el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda (subrayado agregado). (f.j. 30) El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos Previamente, debe destacarse que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades (STC N. 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). (f.j. 31) El rango constitucional del Convenio 169 de la OIT

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 De tal manera, habindose aprobado el Convenio N. 169 mediante Resolucin Legislativa N. 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes. (f.j. 31) El derecho a la autodeterminacin Para el TC la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales. (f.j. 32) El fundamento del derecho de consulta Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del artculo 2. 17 de la Constitucin [derecho a la participacin], se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N. 169. (f.j. 33). Obligacin de armonizar los intereses en conflicto De igual forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes sociales y econmicos. (f.j. 34) Oportunidad de la consulta previa e informacin que debe darse a los pueblos indgenas La consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr 15

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. (f.j. 35) La consulta como dialogo y debate sin coercin Se podr dar inicio a la etapa de participacin propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla. (f.j. 35) La consulta legitima la accin gubernamental Esta participacin y consulta de los pueblos indgenas legitima la accin gubernamental y particular, facilitando la actuacin de los sujetos involucrados en la explotacin de los recursos naturales. (f.j. 36) La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades La legislacin que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidacin del vnculo que debern establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad hidrocarburfera. As, no slo es la preocupacin que la empresa pueda tener respecto del ambiente, sino tambin en relacin con la poblacin aledaa, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. (f.j. 39) La participacin de las comunidades en las rentas que se generen De igual forma, si se lleva a afecto la extraccin de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrn que implementarse mecanismos de participacin de las comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar (f.j. 39) Le corresponde al Congreso legislar la ley de consulta Es claro que no existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendr que elaborar la regulacin del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los mbitos en donde intervengan los pueblos indgenas. (f.j. 40). Esta tesis es importante porque luego veremos que el TC 16

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 precisar que en caso el legislador no cumpla con esta funcin, deber el juez constitucional suplir este vaco y, ante la resistencia del legislador, desarrollar las normas necesarias para la elaboracin de las normas necesarias para la vigencia y la materializacin del derecho a la consulta. ii. Reglas vinculantes establecidas en la STC N 00022-2009-PI Reconocimiento de algunos principios vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la consulta Lo primero que hace la sentencia es definir el marco o el campo de interpretacin del derecho a la consulta, siguiendo un poco la experiencia de Colombia. Dos sentencias podemos sealar como antecedentes de esta sentencia, en primer lugar la recada en el exp. N 0042-2004-AI/TC, y, en menor medida, la recada en el Exp. N 03343-2007PA/TC. Reiteracin del principio del Estado Pluricultural y Pluritnico El TC reitera el reconocimiento del principio del Estado Pluricultural y Pluritnico, pues reconoce que nos encontramos ante un Estado Pluricultural y Pluritnico, lo cual se traduce en un principio constitucional vinculante. No es la primera vez que lo invoca, ya antes haba reconocido la pluralidad tnica y cultural 13 y en otra oportunidad hizo referencia al Estado Pluricultural y Pluritnico. Esto ltimo lo podemos encontrar en la STC N 0042-2004-AI (f.j. 1). Reiteracin del valor de tolerancia y respeto a la diversidad En realidad este principio fue desarrollado en la sentencia recada en el Exp. N 00202005-AI (f.j. 100), aun cuando en aquella oportunidad el TC hablaba del principio de tolerancia y respeto de la diversidad. Este tribunal fija como contenido de este principio que los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre otros, por su opinin, religin o idioma (f.j. 3). Luego agrega que toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada (f.j. 3). Finalmente aade que todo ello contribuye a construir una unidad sobre la base de la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano (f.j. 3). Nuestra crtica a este principio es que la diferencia cultural, ms que tolerarla o soportarla es un elemento que aporta riqueza. Cuando se dice que la diferencia cultural hay que tolerarla parecera que estaramos ante un lastre pesado con el cual hay que cargar ineluctablemente. Como el propio TC ha sealado, la multiculturalidad del Estado
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Cfr. Exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 1, 2 y 21.a y Exp. N 0044-2004-AI/TC; 0020-2005-AI, 42.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede sealar que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiesttico de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organizacin social que puede resultar til adaptar a nuevas circunstancias (Exp N 00042-2004-AI, f.j. 2) Carlos Gimnez seala que un punto central para comprender el pluralismo cultural es que se parte de la afirmacin de que la diversidad cultural no es un problema ni una carga atvica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto significa, que no slo no hay que rechazarla tratando de hacer homognea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla, celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Para Gimnez, se trata de la denominada y defendida celebracin de la diferencia. Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones culturales, tnicas, religiosas, lingsticas, estn llamadas a estar presentes en la comunidad sociopoltica, a desarrollarse sin represin, libremente 14. Reconocimiento del principio de la concepcin pluralista de la Constitucin Para el TC la Constitucin, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida desde una concepcin pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad (f.j. 3). Se trata de un reconocimiento escueto pero importante y tiene relacin y materializa el principio de respeto de la interculturalidad. El reconocimiento tcito del principio de la Constitucin cultural Si bien en la STC N 00022-2009-PI no hace mencin al principio de la Constitucin Cultural, lo desarrolla en el f.j. 4. Se trata del campo de interpretacin al que debe recurrirse cada vez que se interprete una norma referida a lo cultural. En este mbito normativo encontramos el artculo 2, inciso 19, de la Constitucin, que establece del derecho a la identidad tnica y cultural, el artculo 89 que establece que adems del castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el artculo 89, reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artculo 149, permite que las comunidades nativas y campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones
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Carlos GIMNEZ ROMERO, Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos, Educacin y Futuro, nm. 8, abril 2003, Madrid, Centro de Enseanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educacin Don Bosco, pg. 7.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 jurisdiccionales dentro de su mbito de territorial, siempre que no vulneren derechos fundamentales. Para el TC, si bien se reconoce el respeto de la diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuar siempre que se materialicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58) (f.j. 4). Es relevante mencionar tambin que el artculo 191 de la Constitucin prescribe que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Concluye el TC sealando que con ello, los pueblos indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han sido provedos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisin(f.j. 4). Se trata de un concepto que lo trae la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la que a su vez lo trae de la doctrina italiana. En efecto, la expresin Constitucin cultural tiene su origen en la doctrina italiana que la ha utilizado para comprender el conjunto de normas y principios constitucionales que aseguran a las personas la satisfaccin real y efectiva de sus necesidades en el campo de la cultura, la ciencia, el medio ambiente y el disfrute del patrimonio histrico y artstico 15. Este concepto es introducido por nuestro TC en la STC N 0042-2004-AI/TC (f.j. 1). En aquella oportunidad el TC seal, en relacin con las normas constitucionales referidas a lo cultural, que Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituyen la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias. En una posterior sentencia precisar respeto al mbito cultural de la Constitucin, tambin denominado Constitucin Cultural (Exp. N 0003-2008-PI/TC f.j. 5). Reiteracin del contenido del derecho a la identidad tnica Este es un punto valioso en la sentencia a pesar que lo que hace es reiterar su propia jurisprudencia. Reitera su diferencia entre el derecho a la identidad cultural y a la identidad tnica desarrolladas en el derecho Exp. N 0006-2008-PI/TC (f.j. 21). Lo otro importante es que nos recuerda que en una anterior sentencia (03343-2007-PA/TC) ya precis el contenido del derecho a la identidad tnica, recogiendo para ello una norma

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia http://www.corte.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-639-09.htm#_ftn37.

C-639/09.Ver

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 reglamentaria (Resolucin Ministerial N. 159-2000-PROMUDEH) 16. Este desarrollo ser importante pues el derecho a la consulta ser entendido como una manifestacin del derecho a la identidad cultural. Reiteracin del principio del Estado Social y Democrtico de Derecho Este es otro de los principios fundamentales indispensables para entender el derecho a la identidad cultural. Nos referimos al reconocimiento del principio del Estado Social y Democrtico de Derecho 17. Al momento de hacer referencia al derecho a la identidad lo menciona, sin embargo, no lo utiliza suficientemente a pesar de su pertinencia. Este concepto es importante. Como muy bien lo explica el TC en una anterior sentencia, la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per. (exp N 00042-2004-AI, f.j. 1)

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el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles.d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. [...] (subrayado agregado). 17 En esta misma sentencia el TC aade que la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho [..] las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas [] El establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per. (exp N 00042-2004-AI, f.j. 1). Ahora bien, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58). (Exp. N 00042-2004-AI, f.j. 2)

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Reconocimiento de reglas vinculantes sobre las fuentes de derecho aplicables al derecho a la consulta Un punto clave en esta sentencia es el reconocimiento de la fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) y del Convenio 169 de la OIT. Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI En relacin con el primero el TCconcluye que El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes (f.j. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa Sin embargo, lo ms importante es la reiteracin del reconocimiento primero del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT, cosa que ya haba hecho antes en la sentencia 03343-2007-PA/TC (f.j. 31) como muy bien lo seala el TC, y luego el reconocimiento de la doble funcin de este convenio en relacin con las clausulas constitucionales, la funcin normativa, como lmite material y la funcin interpretativa, en la medida en que viene a complementar el contenido constitucional de los derechos protegidos. Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT El TC afirma de forma categrica que sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N. 169, forma parte del parmetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendra que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas (f.j. 10). Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 an cuando no haya sido reglamentada Uno de los aportes del TC se encuentra en lo referido a la fuerza normativa inmediata y directa de los derechos fundamentales que no han sido desarrollados legislativamente. En efecto, el TC precisa que no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la 21

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado (f.j. 12). Aade que la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad (f.j. 12). Finalmente precisa de forma contundente que la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13). Reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT Si bien lo dice en la parte de las etapas del proceso de consulta de la sentencia materia de anlisis, es necesario destacarlo. En efecto, en el f.j. 41 de la sentencia el TC reconoce algo que es capital, reconoce que Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho (f.j. 41). Esto es muy importante, al momento de analizar la situacin jurdica de por ejemplo las medidas administrativas emitidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultadas. Pinsese por ejemplo en las concesiones mineras y que actualmente violan derechos de las comunidades campesinas y nativas. Como podemos ver, el problema no es la aplicacin retroactiva de del convenio 169 de la OIT. Se trata del sistemtico incumplimiento del derecho a la consulta, violacin que es continuada toda vez que los efectos de estas violaciones an se manifiestan y surten efectos en el presente. Reconocimiento de reglas que promueven la integracin de lo pluricultural El TC reconoce un conjunto de principios relacionado con la integracin de lo pluricultural, todos ellos importante a efectos de orientar la interpretacin de las normas constitucionales y legales relacionados con los pueblos indgenas. Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante Este principio viene directamente del Convenio 169 de la OIT, e implica un cambio de paradigma contenido en el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indgenas y

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 tribunales en pases independientes adoptado en 1957 18. En palabras del TC, Con el Convenio N. 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto de la poblacin, sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad (f.j. 14). Ms adelante, el TC seala que lo que se pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas (f.j. 18). Aade que con el reconocimiento de su identidad, la inclusin pretende la integracin de los pueblos indgenas de una manera ms justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadana. Esta pretensin no se enmarca dentro de perspectivas de desintegracin de lo desigual o atomizacin, sino ms bien de la integracin de lo pluricultural. As, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indgenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indgena sino tambin como miembros de la nacin peruana. En suma, el dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales (f.j. 18). Una crtica que podemos hacerle al TC en esta parte, es que no cita para nada el principio de proteccin de las minoras en situacin de desventaja plasmado en el artculo 59 de la Constitucin, cuando seala que El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas En el f.j. 14 el TC reconoce que la proteccin otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas. Este principio ser desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, cuando precisa que la autonoma es una herramienta para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas. Reconocimiento del principio del dilogo intercultural El TC pone mucho acento en este punto. Este tribunal reconoce que el derecho a la consulte tiene un norte, concretar el dilogo intercultural. Segn este tribunal, El mandato establecido en el artculo 6 es uno de carcter general que pretende propiciar y
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Como seala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores. (subrayado nuestro)

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 materializar el dilogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervencin estatal sobre la situacin jurdica de los pueblos indgenas (f.j. 17). En realidad detrs del dialogo intercultural, existe implcito el reconocimiento del principio de interculturalidad, el cual curiosamente no ha sido invocado por el TC a pesar de tener cobertura constitucional. Tampoco lo reconoci al momento de precisar el contenido de la Constitucin Cultural en el f.j. 4. La perspectiva intercultural recogida en la Constitucin en el artculo 17 19, exige mirar a las otras culturas de manera diferentes, exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y dignidad, pero al mismo tiempo, en que estn llamadas a interactuar en forma positiva 20, y no a encerrase. Esto exige entonces, superar una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para asumir un horizonte de respeto, de dialogo, de reconocimiento del otro, el cual se condice por ejemplo con la obligacin de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artculo 149 de nuestra Carta Poltica establece. Estamos en realidad ante el principio de interculturalidad que debe orientar la interpretacin de normas legales21 y que an no ha sido desarrollado jurdicamente en sede nacional. Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas Este es un punto fundamental en la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Como bien seala el TC en el f.j. 19, es sencillo precisar cundo una medida administrativa afecta directamente a los pueblos indgenas, sin embargo, no es sencillo precisar cuando las medidas legislativas afectan a los pueblos indgenas. Ciertamente no nos podemos pasar la vida consultando todo, pues ello comprometera la gobernabilidad y el ejercicio de la funcin de gobierno. Como reconoce el TC en el f.j. 20, una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los pueblos indgenas no implicara una afectacin directa a estos. Si bien, podra generar una modificacin en la situacin jurdica de los pueblos indgenas esto sera como consecuencia o efecto indirecto de la norma. El Tc distingue tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de
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Si bien el artculo 17 de la Constitucin est pensado ms para la educacin y por eso se habla de educacin intercultural, ello no obsta para restringir la perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la Constitucin, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de interpretarse la Constitucin. 20 Carlos Gimnez, op. Cit., pg. 5. 21 Cfr. Esther Snchez Botero, Reflexiones en torno de la jurisdiccin especial indgena en Colombia, en; Revista IIDH, Edicin Especial sobre Derecho Indgena, Enero-junio 2005, pg. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad como principio para el reconocimiento del pluralismo jurdico.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas (f.j. 21). Aade en relacin con este ltimo supuesto que En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta(f.j. 21). Finalmente, el TC tambin reconoce como regla, la obligacin de consultar a las comunidades adyacentes. Precisa este tribunal que Debe comprenderse que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo las actividades, sino por ejemplo, tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados (f.j. 23). La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto Este es un tema clave que no es entendido suficientemente por el poder poltico, y que, como consecuencia de ello, despierta mucha confusin y resistencia. La respuesta tampoco es sencilla de comprender. Una cosa es que la consulta con los pueblos indgenas debe estar orientada y tener como finalidad lograr un acuerdo entre el Estado y otra muy diferente es sealar que la opinin de los pueblos indgenas, en el caso que no haya acuerdo, sea vinculante, es decir, que sea de cumplimiento obligatorio para el Estado. Lo primero tiene cobertura en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Lo segundo, no. Ciertamente, si es que el Estado y las empresas se ponen de acuerdo, este es vinculante y es de cumplimiento obligatorio para ambas partes. En palabras del TC el derecho a la consulta no les otorga la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida (f.j. 24). Ms adelante aade que es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo (f.j. 25). Dos crticas se pueden hacer al TC en esta parte. Primero, que la no existencia del derecho al veto en realidad responde al hecho que el gobierno ha sido elegido para gobernar y los pueblos indgenas no. Asimismo, la promocin de la inversin por parte del gobierno es expresin y materializacin de esta funcin de gobierno y de direccin poltica, la cual tiene cobertura normativa en el artculo 118 inciso 3 de la Constitucin 22. A esto hay sumar el artculo 59 que establece que El Estado estimula la creacin de riqueza y
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Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica: [] 3. Dirigir la poltica general del Gobierno

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, y lo establecido en el artculo 44 tambin de la Constitucin cuando precisa que Son deberes primordiales del Estado []promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin [] Asimismo, es deber del Estado [] promover [] el desarrollo. Todas ellas brindan cobertura normativa a la explotacin de los recursos naturales y todas ellas deben ser adecuadamente ponderadas con el derecho a la consulta. La otra crtica que queremos hacerle al TC es que no dice nada sobre la excepciones a la regla de la no vinculatoriedad de la opinin de los pueblos indgenas, es decir, la inexistencia del derecho al veto cuando est en juego la subsistencia de determinado pueblo indgena. Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la consulta Previa El TC a partir del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT de la jurisprudencia comparada y del desarrollo doctrinario, extrae un conjunto de caractersticas que muy bien pueden ser reconducidos a principios jurdicos constitucionales, que son parte del contenido jurdico constitucional protegido del derecho a la consulta. Para el TC estos son a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta (f.j. 26). En realidad lo que hace el Estado es reiterar y reafirmar la fuerza normativa de estos y explicitar que ellos adquieren la forma de principios jurdicos. En efecto, hay que insistir que si bien son caractersticas, ello no es bice para reconocer que tienen la fuerza normativa de principios jurdicos constitucionales. Como seala el TC Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional (f.j. 26). Principio constitucional de buena fe El TC precisa en el f.j. 27 que el principio de buena feconforma el ncleo esencial del derecho a la consulta y que debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Aade luego que Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Finalmente, el TC reconoce que este principio despliega sus efectos normativos no solo al inicio sino llega hasta la propia 26

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 implementacin, Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas (f.j. 27). La utilidad de este principio se verificar cuando por ejemplo, se intente cumplir con la simple formalidad de la consulta y no exista real intencin de llegar a un acuerdo, cuando se intente burlar la buena fe de los pueblos indgenas, y se hagan por ejemplo talleres informativos hacindoseles pasar como procesos de consulta. Como seala el TC Sera bastante ftil generar un espacio de discusin y dilogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma (f.j.28) Principio constitucional de la flexibilidad El TC as sustenta este principio: Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta (f.j. 31). En realidad lo que busca este principio es evitar posiciones rgidas que no tomen en cuenta la profunda heterogeneidad tanto de los pueblos indgenas como de la naturaleza de las normas a ser consultadas. Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo El TC ha establecido que Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados (f.j. 33). Este principio ser muy importante pues en muchas normas reglamentarias se intentar sostener que la finalidad de la consulta es tomar conocimientos de las posibles implicancias de las medidas a adoptarse y que afectan a los pueblos indgenas. En efecto, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que reconocen que la finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento como lo seala el Convenio 169, sino conocer si los intereses de estos sern afectados. El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 028-2008-EM: El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de 27

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. (Subrayado nuestro) Igual ocurre con el artculo 2.1. del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM, que establece que La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin. (Subrayado nuestro) Principio constitucional de transparencia Segn el TC, este principio obliga al Estado que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos (f.j. 35). Ello no basta, agrega el TC que Tambin es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cuales van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida (f.j. 35). Aade que El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto (f.j. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta Este principio est referido a la oportunidad en que se realiza la consulta. Seala el TC que este debe llevarse a cabo en forma previa a adoptarse la medida a consultar. En efecto este tribunal seala que es necesario que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin (f.j. 36). Sustenta ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta (f.j. 36).

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Aade que ello Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan (f.j. 36). No se tratan de afirmaciones irrelevantes. En nuestro pas de forma inconstitucional la legislacin reglamentaria solo admite la consulta previa a partir de la exploracin en el caso de la minera y de la negociacin en el caso de hidrocarburos. En efecto, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM son incompatibles con el derecho a la consulta toda vez que reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos indgenas, no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos como corresponde con el carcter previo de la consulta y con la propia naturaleza y esencia de la consulta, sino cuando este ya se inici, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta de esta. Esto es absolutamente incompatible con el concepto de consulta previa. Lo previo hace alusin precisamente a que esta consulta debe hacerse desde el inicio y no cuando ya se viene implementado las medidas administrativas que afectan a los pueblos indgenas. Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indgenas 23, uno de los Principios Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que la consulta debe realizarse con carcter previo. Segn este, toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas. Segn han confirmado los rganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitacin de dicha medida legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169 24. Asimismo, dichos rganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso 25. La Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en su artculo 19 es del mismo parecer cuando seala que la obligacin de la consulta previa, cuando seala que: Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. (Subrayado nuestro). En esa misma lnea de
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril de 2009. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view 24 Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, Reclamacin Colombia], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prr. 90 (nfasis aadido). Citado por James Anaya. 25 Ibdem.
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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 ha manifestado la Corte IDH 26 cuando ha establecido que se debe consultar con [los pueblos indgenas] en las primeras etapas del plany no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta Este otro de los aportes de esta sentencia, cuando establece que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta (f.j. 37). Aade que no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta. Quiz el primer supuesto es el ms afectado sistemticamente en nuestro pas. Como dice el TC resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado (f.j. 38). Aade el TC que en relacin con el segundo supuesto, que debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta (f.j. 39). Finalmente en relacin con el tercer supuesto, el Tc precisa que este si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado (f.j. 40) La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta El TC define un conjunto de reglas en relacin con las etapas del proceso de consulta. Estas son las siguientes: i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin.
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Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, supra, prr. 134.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad (f.j. 41). Reglas jurdicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sus territorios Tambin el TC desarrolla un conjunto de reglas jurdicas sobre los derechos de los pueblos indgenas sobre sus territorios y tierras, toda vez que es el principal derecho afectado de los pueblos indgenas. La razn de ello es que la norma cuestionada, es decir el Decreto Legislativo N. 1089, regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas De conformidad con los artculos 13y 15 del Convenio 169 de la OIT, el TC establece la obligacin del Estado para que refuerce y dinamice las labores de limitacin de los territorios indgenas a fin de brindar una apropiada proteccin jurdica a los pueblos indgenas, mediante la concretizacin de los derechos de propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa (f.j. 44). Pero va ms all, establece que esta adecuada delimitacin contribuir a proteger y cautelar la seguridad jurdica. Segn este tribunal la delimitacin promovera la seguridad jurdica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploracin y explotacin de recursos naturales se tendra una adecuada perspectiva de la realidad y de cules son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indgenas (f.j. 44). Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad El TC seala la necesidad de tener en cuenta, que en virtud del principio de unidad de la Constitucin y el principio de unidad integradora, [] el resultado de la interpretacin constitucional debe considerar la identidad indgena de quien detenta la propiedad y tomar en cuenta sus costumbres (f.j. 45). As por ejemplo, el TC frente a un caso relativo a territorio indgena, no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado la costumbre de los pueblos indgenas, puesto que ello devendra en una posible vulneracin del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relacin existente entre los pueblos indgenas y el territorio ancestral en el que habitan (f.j. 46). En este caso, establece en concordancia con lo establecido en el artculo 14 del Convenio 169 de la OIT que El abandono de territorios por los Pueblos Indgenas debe ser interpretado en calve intercultural.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas Lo que hace el Tc en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido en el artculo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, cuando ste ltimo precisa que Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. La premisa del Tc es importante, para ste, cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales (f.j. 52). A continuacin seala de forma lcida que la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida.Solo as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre (f.j. 52). Este desarrollo jurisprudencial del TC es fundamental pues seala una pista importante de exigibilidad de derechos de los pueblos indgenas cada vez que se afecte sus derechos sobre su tierra y su territorio. Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente Hay dos reglas que no por estar al ltimo son menos importantes. Todo lo contrario son fundamentales y son la piedra angular de la sentencia. La primera de ellas es que los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente. Este es el tema de fondo en el proceso de inconstitucionalidad. La tesis del Estado que el Tc rebate y destruye es que el Convenio N. 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podra ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sera una norma programtica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacin domestica que la desarrolle (f.j. 11). El TC sostiene muy por el contrario que no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra 32

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad (f.j. 12). La facultad de legislador positivo de los jueces Qu pasa si el legislador no desarrolla una ley necesaria para ejercer un derecho constitucional? Puede o debe quedarse cruzado de brazos el juez constitucional? Ese es el tema de fondo en este caso. 16 aos despus de entrado en vigencia el Convenio 169 de la OIT recin tenemos ley de consulta. Ante esta situacin de prolongada omisin, el TC ha sealado que En tal sentido, la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13). Merece la pena detenernos en este punto porque es el problema central de los derechos de los pueblos indgenas, que de un lado son reconocidos en la Constitucin pero no pueden ser ejercidos por omisin legislativa. No se trata de una osada del TC, la doctrina coincide en ese tema como seala Peter Habrle, "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin"27. Todo esto nos remite a la figura inconstitucionalidad por omisin. Seala Nstor Sags que ante clusulas constitucionales decididamente programticas (no autooperativas, no autoejecutorias) que requieren el dictado de una ley reglamentaria para entrar en funcionamiento, el silencio o la mora del legislador en dictar dicha ley cuando la Constitucin le impone ese deber legisferante, importa un acto inconstitucional. El

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Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Parlamento no solamente viola a la Constitucin elaborando una ley contraria a ella, sino tambin no sancionando a la que debe dictar 28. Aade que distintas constituciones han previsto dispositivos para atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Pero aun a falta de clusula constitucional al respecto, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sealado que los jueces pueden y deben tambin actuar para tornar operativo al precepto constitucional programtico, siempre que se den estas tres condiciones: a) un lapso prolongado en el ocio legislativo; b) una directriz constitucional clara; c) la posibilidad material de que el juez pueda cubrir en el caso concreto al vaco legal 29. El fundamento lo explica muy grficamente Sagues es aqu donde se grafica de modo ms llamativo la metamorfosis del juez legal en juez constitucional, ya que el magistrado va a decidir la litis sin ley, o ms todava, superando el silencio del legislador, haciendo prevalecer a la Constitucin por sobre la renuencia de ese legislador en dictar la norma reglamentaria, lo que importa -de algn modo, y para el caso concreto- el desempeo del juez como legislador suplente 30. iii. La STC N 05427-2009-AC La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT Lo primero que hace el TC es reafirmar la fuerza normativa y el rango constitucional de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. En efecto, seala el TC que, conforme lo ha sealado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parmetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no slo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurdico, incorporando en ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aqul a ttulo de derechos de rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso Tuanama, FJ. 10). El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional El principal con el que se enfrenta el TC, es que el proceso de cumplimiento est pensado, para exigir el cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes, pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitucin o de clusulas de rango constitucional como las contenidas en los tratados de derechos humanos firmados y
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Nstor Sagues, Del juez constitucional al juez legal, en: Revista Estado Constitucional, Ano 1, Nmero 1, abril de 2011, Editorial Adrus, pg. 29. Ver tambin del mismo autor el artculo titulado Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales, revista Dialogo Poltico, accesible en internet, pg. 22. Ver en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc21072011-143755.pdf. 29 Ibdem. 30 Ibdem.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 ratificados por el Estado peruano. Efectivamente, de conformidad con el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional en concordancia con el artculo 200 numeral 6 de la propia Constitucin, la funcin de este proceso constitucional, es que el funcionario o autoridad pblica renuente, d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales les ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. No obstante ello, el TC no se hace problema, pues considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa ms bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivizacin (f.j. 10). Agrega con razn este colegiado que, que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada proteccin al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razn se puede exigir, a travs de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurdico-constitucional aquello que est inscrito en una norma de rango constitucional (f.j. 10). En ese sentido, si segn el artculo 66, inciso 2 antes mencionado el funcionario o autoridad renuente est obligado a emitir un reglamento cuando as lo ordena una norma legal expresa, ms legtimo resulta afirmar que ste se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas (f.j. 10). Fundamenta esta recreacin del proceso de cumplimiento en el principio de la fuerza normativa de la Constitucin (f.j. 12). Pero el TC va ms all, seala que el carcter normativo que la Constitucin ostenta no slo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Slo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realizacin del proyecto constitucional que una comunidad poltica ha abrigado a travs de su Norma Fundamental (f.j. 12). Tambin el TC recoge su propia jurisprudencia cuando seala que el fundamento de este nuevo supuesto de proceso de cumplimiento es el derecho a la eficacia de las normas legales, argumento que desarroll anteriormente para sustentar que el proceso de cumplimiento era un proceso constitucional, toda vez que garantizaba el derecho innominado a la eficacia de las normas legales31.
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Para el TC conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 9).

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 El TC precis que el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 8). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales Un punto que me parece destacable es el desarrollo de este principio. Se trata en realidad de un desarrollo del principio de eficacia de las normas legales, desarrollado anteriormente como fundamento del proceso de cumplimiento. En efecto, el TC reconoce la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (f.j. 15). Lo fundamenta as, si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico (f.j. 15). Agrega que dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, adems, del propio carcter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar prima facie, tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin determinada que d cumplimiento a una norma constitucional (f.j. 15). La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales Este es otro de los argumentos del TC interesantes. En realidad es un desarrollo del principio antes desarrollado. Existe la necesidad de adecuar el Estado de Derecho al Estado Social a los nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales. Lo cual se traduce en una obligacin de operativizar las clausulas constitucionales. Como seala este en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clsicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promocin del bienestar general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere tambin la garanta de operativizacin de estas nuevas clusulas constitucionales(f.j. 15). Ello exige en primer lugar, la emisin de las normas necesarias que fijen el marco jurdico a partir del cual se disear la infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos (f.j. 15).

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin De otro lado, el TC va ms all, pues seala que renuencia a esta obligacin por parte de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin puede originar verdaderas figuras de fraude a la Constitucin o Constituciones nominales (f.j. 16), que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas (f.j. 16). Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. Fuerza normativa de la Constitucin Este es un punto interesante y de mucha discusin en la doctrina. Hasta donde se le puede exigir al Congreso que regule o desarrolle legislativamente un tema, sin afectar su independencia y su libertad de decisin poltica, la que se traduce en la libertad de configuracin legislativa, la cual encuentra su fundamento en la separacin y divisin de poderes. Ese es el tema que el TC tiene que resolver. No se trata de un tema fcil, pues en principio los jueces no son rganos decisin poltica, a diferencia del legislador, sino rganos que trabajan y que toman decisiones sobre la base del principio de legalidad y de constitucionalidad. A ello se agrega el dficit de legitimidad democrtica que los jueces tienen en relacin con el Congreso y el gobierno, todo lo cual genera la acusacin al TC de que no es un legislador positivo. El TC tiene una posicin de avanzada. Para este la obligacin impuesta al legislador o a otra autoridad estatal de desarrollar la Constitucin no debe, sin embargo, ser entendida como una obligacin rgida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los rganos de produccin normativa (f.j. 17). Por el contrario, este Tribunal entiende que el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitucin no es una mera labor de rgano ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al rgano normativo un margen amplio de configuracin de las disposiciones constitucionales, con los lmites que la Constitucin impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor de desarrollo normativo (f.j. 17). Estimamos que el TC logra hacer una adecuada ponderacin entre ambos bienes jurdicos. Nos parece especialmente adecuado cuando establece un lmite a la propia libertad y discrecionalidad del legislador, limitacin que viene impuesta por la propia fuerza de la Constitucin. Para el TC, dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sera tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos 37

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por ste o cuando requieren su actuacin normativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad (f.j. 17). Aade ms adelante que la revalorizacin de los derechos fundamentales exige pues asumir una postura segn la cual el legislador o cualquier otra autoridad poltica tienen un lmite en su libertad de configuracin normativa de la Constitucin, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a ste el deber constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo (f.j. 27). La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales Este es otro de los principales aportes de la sentencia, pues desarrolla y perfecciona el proceso de cumplimiento como herramienta procesal constitucional para el control constitucional de las violaciones de la Constitucin por omisin del legislador. Como ya adelantamos, el problema era que el vaco normativo del Cdigo Procesal Constitucional, el cual haba ignorado recoger un proceso que permita el control constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales, con lo cual la eficacia de la obligacin de cumplimiento de los mandatos constitucionales, especficamente de aquellos que prescriben la obligacin de normar, se encuentra en el limbo de una falta de proteccin constitucional (f.j. 19). El TC opta por una proteccin de los derechos. As precia este colegido que detenerse en la no configuracin del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningn otro mecanismo procesal que d respuesta a la problemtica jurdica planteada, sera tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo, tambin est prohibido por la Constitucin (f.j. 23). Aade que ante la aparente solucin distinta que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas inconstitucionales a travs del proceso de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aquella que ms favorece la defensa de la Constitucin, la persona y su dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. El TC razona entonces que, si bien no existe una ley que haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende, parecera que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de Energa y Minas de emitir la reglamentacin correspondiente, dicha argumentacin se debe desvirtuar en razn a que el Convenio N 169 vincula a todos los poderes pblicos y no slo al legislador y, ante la ausencia de regulacin legal, parece adecuado asignar responsabilidad al Ministerio demandado por la regulacin normativa 38

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 que d eficacia a lo dispuesto en el Convenio, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas (f.j. 25). La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario Esta es un interesante y pertinente, y que ayuda mucho a entender y resolver el caso. Para el TC, la exigencia y la obligacin de reglamentar el Convenio 169 se enmarca no en el campo abierto de lo constitucionalmente posible, es decir de aquella decisin que corresponde al legislador adoptar, y que puede tomar cuando exista una multiplicidad de medios para hacer efectiva una disposicin constitucional, o cuando las disposiciones no requieran desarrollo legislativo para ser directamente aplicables (derechos civiles y polticos de eficacia directa); sino que se encuentra dentro del marco ms especfico de lo constitucionalmente necesario, es decir, dentro de aquella obligacin impuesta por la Constitucin de desarrollar normativamente un precepto constitucional con el objeto de lograr su plena eficacia (f.j. 33). Como podemos ver, para el TC el caso del proceso de cumplimiento interpuesto por Aidesep, estara dentro de lo constitucionalmente necesario. Sostiene este colegiado que En esta categora pueden ubicarse aquellos mandatos constitucionales que establecen encargos directos de legislar, o mandatos que suponen indefectiblemente la necesidad de legislacin para poder ser efectivos, como sucede por ejemplo en el supuesto de las normas que contienen derechos sociales prestacionales y que comnmente se conocen como clusulas programticas (f.j. 33). La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones Luego de reconocer la elevada conflictividad social a consecuencia de la falta de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, el TC precisa que la falta de regulacin o inercia reglamentaria, sobre todo en el sector que compromete al Ministerio demandado, viene ocasionando un estado latente de inseguridad jurdica que pone en estado de desproteccin no slo a los derechos de los pueblos indgenas, sino que afecta negativamente la sostenibilidad y seguridad de las inversiones (f.j. 39). Este argumento le sirve al TC para luego sealar que debe concluirse que la obligacin de regulacin interna del procedimiento de consulta, se ubica dentro de lo constitucionalmente necesario y, por ende, debe ser objeto de regulacin legal general o, en su defecto, de regulacin reglamentaria en el mbito especfico de las competencias del Ministerio de Energa y Minas (f.j. 39). Es ms, el TC en el f.j. 48 incluso llega a sealar cules son los casos en los que est pendiente de realizarse el proceso de consulta.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas Luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha desarrollado el derecho a la consulta, concluye y reconoce que estamos ante un incumplimiento parcial o de reglamentacin insuficiente o defectuosa. Precisa que el deber de reglamentacin no se satisface con la mera emisin de la normativa infralegal propiamente dicha, sino que tambin se requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el Convenio N 169 (f.j. 53) Un segundo concepto desarrollado por el TC es el reconocimiento de que ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. (f.j. 62). En tercer lugar, el TC precisa que que ninguna de las normas sealadas en el cuadro adjunto se refiere especficamente a la problemtica de los pueblos indgenas como grupo humano participante en los mencionados talleres, sino que hacen alusin a la intervencin de cualquier poblacin afectada (f.j. 63). Aade que, tal situacin, a criterio de este Tribunal, no se condice con el espritu del Convenio 169 de la OIT, el que ms bien exige la adopcin de normas especiales que tomen en cuenta aquellas particularidades que caracterizan a los pueblos indgenas en tanto grupo humano diferenciado (f.j. 63). En atencin a estos argumentos, el TC declara fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por AIDESEP, por haberse acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energa y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el Convenio N 169 de la OIT. A continuacin el TC le ordena al referido Ministerio que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. Finalmente, el TC le exhorta al Congreso a que dentro del marco de sus competencias culmine con el trmite de promulgacin de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, aprobada en la sesin ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el trmino ms inmediato posible. Las reglas sobre el derecho a la consulta establecidas jurisprudencialmente El TC, en el fundamento 60 de la STC N 05427-2009-PI, ha hecho una sntesis de las reglas desarrolladas en la STC N 00022-2009PI, y que, segn estima, condensa las obligaciones

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 que se derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho a la consulta: a) La observancia del principio de buena fe. Al respecto, este Tribunal ha sealado que a travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 27) b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo de manera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31) c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debiendo entenderse que la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas, sino que tambin debe prestarse atencin al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33) d) La transparencia. En tal sentido, es importante que se ponga a disposicin de los pueblos indgenas toda la informacin concerniente a las consecuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean stas positivas o negativas. De igual forma, deber informarse acerca de la metodologa que se emplear para llevar a cabo la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmente, ser necesario evaluar la necesidad de traducir la documentacin relevante a efectos de garantizar su debida comprensin por parte de la poblacin involucrada (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 35) e) La implementacin previa del proceso de consulta. Con ello, se busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indgenas sobre la elaboracin de las medidas que puedan afectarlos, si bien esto puede admitir cierta excepciones a la luz de los hechos concretos (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 36) f) El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En tal sentido, no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, ni la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta (STC 00222009-PI/TC, fundamento 37)

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 g) Por ltimo, cabe sealar que este Tribunal ha brindado ya algunas pautas en relacin a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas, y en ese sentido, ha sugerido la conformacin de la siguiente secuencia fctica: En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena, tarea que debe ser realizada por la entidad que est desarrollando la medida En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indgenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. En tercer lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha. En cuarto lugar, si el pueblo indgena involucrado se encuentra de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociacin. De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo cual se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podr ser implementada. Para poder lograr ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, slo entonces el Estado podr implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 41). iv. La STC N 06316-2008-PA/TC Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de al OI son inconstitucionales Lo primero que hay que destacar es que reconoce que son incompatibles con la Constitucin las decisiones administrativas expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas adecuadamente con los pueblos indgenas, tal como lo ordenaban los artculos 6 y 15 del referido Convenio, a pesar de afectarles directamente. As, el TC considera queen principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 42

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin (F.J. 27). 32 Esto significa que los actos administrativos, a travs de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del ao 1995, tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene en nulo pues viola y vulnera la Constitucin. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 Un segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser aprobada por el pleno del Congreso en forma retroactiva, tal como lo parece sugerir la segunda disposicin final de la autgrafa de la ley de consulta, sino que el derecho a la consulta est vigente desde 1995. Como seala el TC, para el Per el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues ste fue ratificado por nuestro pas el 2 de febrero de 1994 (F.J. 23). En realidad esta regla luego ser desvirtuada en el fundamento 30 y luego en la resolucin de aclaracin de esta sentencia, oportunidad en que dir que el derecho a la consulta es vigente desde el ao 2010. Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin Resulta entonces impostergable que el Ministerio de Energa y Minas convoque a las empresas involucradas a efectos de implementar, en el marco de la legislacin vigente y de la STC 0022-2009-PI/TC, mecanismos adecuados y eficaces de consulta, que permitan que las comunidades expresen sus preocupaciones y sean debidamente informadas sobre el avance de los procesos de explotacin de los recursos, as como sobre el impacto que estos procesos generan en su vida. (f.j. 30) La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias (El principio de la previsin de consecuencias de las decisiones jurisdiccionales) Este un principio muy importante pues exige al juez al momento de emitir su sentencia tomar en cuenta cules sern las consecuencias de sus fallos. El TC en esta sentencia no crea esta regla, simplemente la reitera, y nos parece acertado pues deviene en pertinente, pues el Tc antes de adoptar decisiones deber de sopesar y ponderar ellas con el principio por ejemplo de gobernabilidad. Segn este, de conformidad con el principio de
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nfasis nuestro.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 autonoma, reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, [este Tribunal] tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular (STC N. 05033-2006-AA/TC, fundamento 62). (f.j. 29) Los talleres informativos no son consulta previa Seala el TC que es claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de la OIT es la de una consulta previa, pblica, neutral y transparente, cuya convocatoria debe hacerse en el propio idioma de las comunidades correspondientes y con la supervisin de las entidades estatales que garanticen la calidad de la informacin brindada, y con niveles razonables de participacin de los integrantes de la comunidad y sus representantes, consulta que no puede reducirse a que se relegue a los integrantes de la comunidad a simples receptores de informacin, sino que debe fomentar su participacin apelando a sus puntos de vista sobre las cuestiones materia de la consulta. (f. j. 25) Limites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas El Tribunal Constitucional ha reconocido desde su STC N. 03343-2007-PA/TC consolidando su posicin en la STC N. 022-2009-PI/TC, que la libre autodeterminacin de las comunidades nativas, sumada a la concepcin que stas tienen sobre la tierra, sirven de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Es preciso aclarar que dicha autodeterminacin se encuentra dentro de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminacin tampoco puede ser confundida ... con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (STC N. 03343-2007PA/TC, fundamento 32). (f.j. 20) La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa El progreso y desarrollo que se debe alentar con este tipo de actividades no pueden ser el producto de la imposicin y menos de las presiones del poder que pueden ejercer las corporaciones econmicas en las distintas esferas de la organizacin estatal o, llegado el caso, comunal. Ningn precio ni utilidad puede compensar la alteracin de la armona y la paz en las comunidades, por lo que el derecho a la consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las comunidades; slo as el progreso y el desarrollo sern compatibles con los mandatos constitucionales (f.j. 15) Tambin se consulta a las comunidades colindantes

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 En el marco de sus competencias y con efectos para nuestro derecho interno, este Tribunal estima pertinente puntualizar que cuando el Convenio se refiere a los pueblos interesados, tal categora comprende no slo a las comunidades directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotacin y/o exploracin, sino que tambin involucra a las comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades ms representativas. (f.j. 17) La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario En relacin con los pueblos en aislamiento voluntario el Tc precisa que el derecho de consulta se extiende en estos casos a las comunidades, autoridades, asociaciones y dems entidades representativas de las comunidades aledaas o colindantes, a fin de garantizar su derecho a la participacin en la toma de decisiones, incluso frente a posibles poblaciones en aislamiento que puedan resultar afectadas. La interpretacin que debe hacerse en este sentido debe ser la ms amplia posible, en procura de alcanzar la legitimidad social indispensable para que las actividades extractivas se realicen en forma pacfica y con la anuencia de las comunidades y sus organizaciones. (f.j. 15) v. La STC N 00025-2009-PI Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? Este es quiz la parte ms interesante de la sentencia pues el TC rectifica un grave pronunciamiento anterior donde sostuvo que la consulta era exigible desde junio del ao 2010 y no desde el ao 1995. En efecto, en la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin, expedida en el marco de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP, el TC seala en el segundo punto del fallo: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas solo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010, fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin grave y escandalosa, incompatible con principios constitucionales, con su propia jurisprudencia, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), y con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. Sobre esta resolucin nos hemos ya pronunciado y hemos denunciado su irregularidad 33. Rectificando este pronunciamiento, el TC seala en el fundamento 23 de la sentencia materia de comentario, que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995 en los
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Ver nuestro pronunciamiento Grave retroceso del http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=112.

TC

en

materia

de

derecho

la

consulta

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 siguientes trminos: La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. 6. Apreciacin critica de cada una de las sentencias del TC que han desarrollado el derecho a la consulta i. Sentencia 00022-2009-PI/TC La regla aplicada en el caso concreto fue muy arbitraria El TC opt por una sentencia interpretativa concluyendo que en la medida en que el decreto legislativo cuestionado excluye de su aplicacin explcitamente a los pueblos indgenas en el reglamento de aplicacin del decreto legislativo cuestionado, no era exigible la consulta. En efecto, el TC precisa que observndose que la norma bajo cuestionamiento permite interpretar que los alcances de su articulado excluyen a los Pueblos Indgenas, es de esta manera en que debe ser comprendida o interpretada la norma. En este sentido, y solo de esta manera la norma sera constitucional, puesto que la regulacin no recae sobre los Pueblos Indgenas (f.j. 56). En otras palabras, aade el Tc que la norma bajo anlisis es constitucional en tanto se excluya de su aplicacin a los pueblos indignas, de otra forma, la norma habra tenido que ser sometida a un proceso de consulta (f.j. 56). La conclusin final del TC es que considera que al no haberse determinado que las normas del presente decreto legislativo sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, al no ser los pueblos indgenas sujetos pasivos de la norma, no resulta necesario llevar a cabo el proceso de consulta. Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada por no haberse vulnerado el derecho de consulta con el Decreto Legislativo N. 1089 (f.j. 58). Nosotros consideramos que el cuestionado Decreto Legislativo N 1089, a pesar de ser una norma general (rgimen temporal extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales) s afectaba directamente a las comunidades campesinas y nativas en nuestro pas. Los predios rurales estn habitados por los pueblos indgenas. Esto era evidente. Sin embargo, el TC opt por un criterio restrictivo y se apoy en que el reglamento de este decreto excluy de su aplicacin a los pueblos indgenas. Sin embargo, nunca se pregunt por qu razn a nivel reglamentario se excluye a estos.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 La mejor prueba de que no haba ninguna razn objetiva era que el Decreto Legislativo no haca esta exclusin. Todo lo contrario, el mismo s estuvo pensado para las comunidades campesinas y nativas inicialmente. En efecto, si uno revisa el decreto legislativo, uno advierte que, si bien no lo dice expresamente, s est referido y afecta en forma directa a los pueblos indgenas. Estamos ante una norma que crea un rgimen temporal extraordinario, que permite acciones de formalizacin de oficio y un procedimiento especial de titulacin. Consideramos que se viola no solo el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, tambin los derechos a la tierra y al territorio, a la identidad, al uso de los recursos naturales, etc. Sin embargo la exclusin, tal como lo advierte el TC, ocurre en el reglamento, concretamente en el artculo 3 inciso 1 y en el artculo 15. Por qu decimos arbitraria? En la STC N 00022-2009-PI/TC, el TC dice que el DL 1089 (Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales) no debe ser consultado pues no afecta a los pueblos indgenas porque el reglamento (DS N 032-2008-VIVIENDA) de este DL los excluy en el artculo 3 inciso 1 y en el artculo 15. Asimismo, el fundamento 21 de la STC N 00022-2009-PI se dice que las normas generales solo sern consultadas con los pueblos indgenas sin afectar directamente a ellas. La mejor prueba de que s afecta esta norma a los pueblos indgenas es que la superficie del territorio nacional es de 1.285.216,20 km, lo que equivale a 128,521,600.00 hectreas. Segn COFOPRI, citado por el portal de CEPES 34, el rea titulada de las comunidades campesinas y nativas es de 34,030.025.00 hectreas. Es decir, el 26.4 % del territorio nacional est en propiedad de los pueblos indgenas, sin contar con que estamos hablando del total de la superficie del Per sin excluir las zonas urbanas, que no se toma en cuenta a los pueblos en aislamiento voluntario, y que no se tiene en cuenta los territorios en los que los pueblos indgenas desarrollan sus actividades sin ser de su propiedad, y que no se toma en cuenta a las comunidades nativas y campesinas no tituladas. Los temas ausentes De otro lado, varios son los temas ausentes sobre los cuales guard silencio el TC a pesarque, en nuestra opinin, ameritaban un pronunciamiento, toda vez que generan conflicto. No los vamos a desarrollar, solo los vamos a mencionar. Tenemos, en primer lugar, las excepciones al carcter no vinculante del derecho a la consulta. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Samaraka vs. Surinam, en caso que se ponga en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas, como el Convenio 169 de la OIT en el artculo 16 inciso 2, en el caso de desplazamientos, establecen que no bastar con la consulta sino que ser necesario obtener el consentimiento de los pueblos indgenas.

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Ver portal de CEPES http://www.observatoriotierras.info/estadistica. Tambin puede ser til revisar los portales de INDEPA http://www.indepa.gob.pe/mapas.php y del IBC http://www.ibcperu.org/mapas/mapas-catalogo.php.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Otro tema es la desnaturalizacin del derecho a la consulta por las normas reglamentarias expedidas por el Ministerio de Energa y Minas que regulan la participacin ciudadana en materia de minera y de hidrocarburos. Estos desnaturalizan la consulta en la finalidad, la oportunidad y la naturaleza de las consultas. Otro tema ausente de pronunciamiento es la situacin jurdica de las medidas administrativas expedidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fueron consultadas. Se deben suspender todas esas concesiones. Estas deben ser consultadas. Qu ocurre cuando medidas inconsultas violan adems los derechos de los pueblos indgenas? De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, falt explicar en qu casos no se puede disponer de los territorios de los pueblos indgenas. Nos referimos a lo casos en que se ponga en peligro la subsistencia, la sobrevivencia de los pueblos indgenas, y, finalmente, a la necesidad de la reglamentacin del derecho a la consulta por parte de los Gobiernos Locales y Regionales. A pesar de que, aparentemente, la sentencia nos pueda parecer contraria a los derechos de los pueblos indgenas, toda vez que fue declarada infundada, ella es importante pues plantea un conjunto de reglas y principios que orientan y regulan la implementacin del derecho a la consulta, muchos de cuyos temas fueron abordados por la autgrafa observada por el gobierno). Se trata de un pronunciamiento relevante que desarrolla el derecho a la consulta, que tiene fuerza normativa equivalente a una ley, y que vincula a todos los poderes pblicos. El fundamento de ello est en el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), que regula la fuerza de la cosa juzgada en procesos de inconstitucionalidad, y en el segundo y en el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Como podemos ver, el TC, a travs de esta sentencia, proporciona herramientas legales indispensables para la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Hemos sido crticos respeto de muchas sentencias del TC. Sin embargo, en este caso debemos de ser justos en reconocer que se trata de un aporte sustancial y oportuno. ii. STC N 06316-2008-PA 35 Estamos en realidad ante una sentencia mala, que intenta retroceder en algunos temas y que tiene graves problemas de fundamentacin. A continuacin nuestras crticas:
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Sobre este caso se puede revisar el interesante informe de Handersson Casafranca Valencia y Henry Carhuatocto Sandoval de Septiembre 2009 titulado Ojos que no venLa Justicia en el caso de los Pueblos Indgenas en Aislamiento Voluntario del Napo Tigre VS.la petrolera PERENCO, el cual puede ser revisado en http://www.ibcperu.org/doc/isis/11491.pdf. Este informe es interesante porque adems fueron ellos los demandantes en el proceso de amparo.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 TC solo protege la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas y no de los pueblos indgenas En primer lugar, la desproteccin de la buena fe y de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. En efecto, el TC establece que desde la aprobacin de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir (F.J. 27). Como muy bien lo ha hecho notar Bartolom Clavero en declaraciones en su reciente visita al Per, resulta incomprensible que solo se proteja la seguridad jurdica y la buena fue de las empresas, y se deje de lado la buena fe y la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. Tal parece que los pueblos indgenas no tienen buena fe y seguridad jurdica. Los derechos fundamentales se respetan en forma plena no gradualmente El segundo aspecto cuestionable es la gradualidad del respeto del derecho a la consulta. Los derechos constitucionales, y en el caso concreto el derecho a la participacin, que es el que le da cobertura al derecho a la consulta, segn tiene dicho el TC, se cumplen o no se cumplen, no se cumplen a medias, de forma gradual. No obstante, para el TC, el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes (F.J. 30). El derecho a la consulta solo es exigible con posterioridad a la STC N 06316-2008-AA Aun cuando no lo dice con claridad y precisin, lo cual har en la resolucin aclaratoria, el TCsostendr en esta sentencia que la exigibilidad del derecho a la consulta solo ser posible luego de la expedicin de esta sentencia y no antes. Se infiere esto de los siguientes trminos: Este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes. Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no vern paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el ms corto plazo posible, abriendo el dilogo a efectos de construir un espacio de armona y confianza mutua (f.j. 30). La consulta previa es responsabilidad del Estado y no de las empresas Un tercer aspecto crtico, como muy bien lo ha sealado Luis Huerta, es que parecera que la consulta previa estuviera en manos de las empresas, cuando en realidad est a cargo del Estado, habiendo sobre este punto absoluto consenso. As, precisa el TC que: Con 49

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas (F.J. 30). No le corresponde a Aidesep identificar a los pueblos en aislamiento voluntario Una cuarta critica es que el TC declara improcedente la demanda en base a que no se ha acreditado la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, como si la tarea de identificacin de estos pueblos fuera tarea de los demandantes, olvidando en forma clamorosa que la tarea de identificacin de los pueblos en aislamiento voluntario es del Estado. En efecto, como seala el artculo 3.a de la Ley para la Proteccin de pueblos Indgenas u Originarios en Situacin de Aislamiento y en Situacin de Contacto Inicial (Ley N 28736), Se reconoce a un grupo humano la categora de Pueblo Indgena en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial mediante decreto supremo, el mismo que para su validez requiere de un estudio previo realizado por una Comisin Multisectorial presidida por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano - INDEPA e integrada por la Defensora del Pueblo, el gobierno regional y local que corresponda, dos representantes de las Facultades de Antropologa de las universidades peruanas, uno de las pblicas y otro de las privadas, y por los dems que establezca el reglamento de la presente Ley. Dicho estudio debe contener medios probatorios de la existencia del grupo o grupos humanos indgenas en aislamiento o en contacto inicial, su identificacin, as como la indicacin de la magnitud de su poblacin y las tierras en las que habitan. 36 (Subrayado nuestro) El TC tena otras opciones interpretativas Finalmente, un quinto cuestionamiento es la opcin interpretativa del TC claramente a favor de las empresas y de espaldas a los pueblos indgenas. No se trata de una solucin indefectible, haba otras posibilidades de interpretacin y de ponderacin y fueron ignoradas por nuestro TC. En efecto, la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia por ejemplo, en una reciente sentencia recada en el Exp. No Sentencia T-769/09, en un proceso contra una concesin minera expedida sin antes ser consultada con los pueblos indgenas, decidi suspender la concesin hasta antes no se realice la consulta previa, dejando de lado cualquier consideracin sobre la buena fe y la seguridad jurdica. El TC anuncia una ponderacin que nunca realiza Asimismo, pese a que el TC precisa que se recurrir a la ponderacin para solucionar los conflictos entre los pueblos indgenas y las industrias extractivas, en la realidad nunca pondera. Esto resulta grave pues al no motivarse adecuadamente compromete la legitimidad de una decisin. En el fundamento 28 de la STC N 06316-2008-PA, el TC
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nfasis nuestro.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 precisa que al momento de pronunciar el fallo en este caso, este Colegiado debe ponderar los efectos de su decisin a fin de no generar mayores sacrificios que los que se pretende cautelar. Luego, en el fundamento siguiente, este mismo colegiado seala que La ponderacin de los efectos de la sentencia constitucional forma parte de las competencias de este Colegiado. No obstante ello, este tribunal, sin mayor motivacin alguna, resuelve en el fundamento 30 que: Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes. Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no vern paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el ms corto plazo posible, abriendo el dilogo a efectos de construir un espacio de armona y confianza mutua. Esta falta de ponderacin se hace evidente si se lee el fundamento 27 cuando precisa que: De ello se concluye, en principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin. No obstante, como consta en el expediente, desde la aprobacin de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir las propias autoridades estatales a travs de los rganos competentes para ello, quienes se han venido pronunciando en diversas instancias y conforme a los procedimientos establecidos en la legislacin de la materia, que van desde la aprobacin del proyecto y la participacin en las licitaciones pblicas para la entrega de la concesin, hasta la aprobacin del Plan de Impacto Ambiental, etc. En definitiva, el TC no demostr, por ejemplo, que la intensidad de la intervencin en los derechos de los pueblos indgenas, concretamente en el derecho a la consulta, es menor que la intensidad de intervencin en el principio de buena fe y de seguridad jurdica. Puede ser que sea cierto; sin embargo, jams lo demostr. En nuestra opinin, la afectacin del derecho a la consulta es inconstitucional, pues la intensidad de la intervencin en el derecho intervenido (derecho a la consulta) es mayor que la intensidad de intervencin del derecho interviniente. Conclusin Podemos concluir, en trminos generales, que el TC perdi una oportunidad para proteger y garantizar los derechos de los pueblos indgenas. Independientemente del 51

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 reconocimiento de la inconstitucionalidad de los actos administrativos no consultados luego de la entrada en vigencia del Convenio 169, los fundamentos no terminan de convencer. Antes bien, consideramos que constituyen un retroceso en relacin con la sentencia anterior. De alguna manera, es un retroceso respeto de la sentencia recada en el Exp. 00022-2009-PI/TC. iii. STC N 05427-2009-AC Esta sentencia nos parece buena e importante pues marca una continuidad con la STC N 00022-2009-PI, en la medida en que desarrolla slidos fundamentos jurdicos en relacin con el derecho a la consulta. Con esta sentencia podemos afirmar que, ms que de pronunciamientos dispersos y aislados, estamos ante una lnea jurisprudencial en desarrollo y en consolidacin. El principal aporte de esta resolucin est fundamentalmente en tres temas: la fuerza normativa inmediata y la eficacia jurdica de las normas con rango constitucional; la adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por omisin del legislador de desarrollar la Constitucin; y, en tercer lugar, por el anlisis de la insuficiencia de la reglamentacin normativa del Convenio 169 por parte del Ministerio de Energa y Minas. Uno de los recurrentes reparos de los jueces nacionales, mayoritariamente imbuidos de una ideologa y de una cultura jurdica positivista, es la falta de desarrollo legislativo del derecho a la consulta, y, en general, de los derechos de los pueblos indgenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Esta actitud, unida a un miedo a las sanciones disciplinarias internas dentro del propio aparato judicial, genera un efecto inhibitorio en los jueces respeto a su labor de proteccin de los derechos constitucionales cuando estn ante un vaco y/o laguna normativa, sobre todo cuando se carecen de los mecanismos procedimentales y de los anclajes normativos especficos. En realidad, el tema de fondo es el principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin. La raz ltima parece estar en la naturaleza programtica y poltica que an la mayora de los operadores del derecho en nuestro pas le asignan a la Constitucin, en detrimento de su fuerza normativa 37. Siguiendo a Garca de Enterra, debemos de sealar que Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la

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Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo 38. La vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no solo al Poder Legislativo, como mandatos o instrucciones que a ste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional del carcter programtico de la Constitucin--; y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales, y no solo al Tribunal Constitucional 39. El carcter normativo o fuerza vinculante directa 40 est recogido en los artculos 38 y 45 de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y, adems, no cualquiera sino una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales 41. Agrega Castillo que lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica 42. Es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata 43. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como lmites al poder y, por tanto, como obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia 44. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para cuando se trata de normas sobre derechos que, por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto constitucional para
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Ibdem, pg. 63. Ibdem, pg. 64. 40 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 41 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 42 Ibdem. 43 Ibdem, pg. 201. 44 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 que, a partir de ah y sin ninguna dificultad, puedan desplegar toda su virtualidad normativa 45. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte orgnica de la Constitucin, que reparte competencias entre las diferentes instituciones pblicas sino de normas que concretan derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una manifestacin del derecho constitucional a la participacin y a la identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de desarrollo legislativo del derecho a la consulta no impide necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que regulan el derecho a la consulta. Debe hacerse una distincin entre disposiciones de la parte dogmtica (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones de la parte orgnica (que establecen funciones y competencias de los diferentes rganos del Estado). No le falta razn a quienes sealan que hay normas cuya vigencia est supeditada a su desarrollo legislativo, establecindose una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs del proceso de violacin de la Constitucin por omisin legislativa. Sin embargo, s es claro que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata, sin necesidad de intermediacin legislativa. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder constituyente (la Constitucin Poltica), lo cual no es posible en el Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto 46. No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de conciencia, a pesar de que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es considerada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la Constitucin. Nos referimos a la

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Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 y STC exp. N 1124-2001AA/TC, f.j. 6.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, publicada el 23 de abril de 1982, sobre objecin de conciencia 47. De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental [] prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata 48. Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella 49. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro caso, toda vez que en el caso del derecho a la consulta, si bien no hay un procedimiento especfico de la consulta previa, ello no impide que las normas del Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen como criterio y parmetro de validez sustancial al momento de aprobar normas, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales son lmites de la facultad legislativa del Congreso. Esta funcin de parmetro de validez no es otra cosa que ese mnimo contenido vinculante y protegible. La fuerza normativa de la Constitucin y el TC como legislador positivo Hasta dnde se le puede exigir al Congreso? Qu pasa si el Congreso no legisla y no desarrolla legislativamente las reglas para la vigencia de un derecho? Esta respuesta ha sido respondida por la doctrina: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente
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Esta tesis puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 48 Ibdem, pg. 85. 49 Ibdem pg. 86.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesalesconstitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin"50. De otro lado, el TC ha precisado que no hay derecho sin procedimiento, debiendo el juez suplir la deficiencia. Todo ello por imperio de la propia fuerza normativa de la Constitucin Poltica. As este colegiado ha sealado que: A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales 51. Sin embargo, en el presente caso la situacin es medio complicada, pues el TC ya ha desarrollado reglas vinculantes sobre el derecho a la consulta previa. En efecto, en otras condiciones, el TC le debera de pedir al Congreso y al Ministerio de Energa y Minas que legislen y que reglamenten respectivamente el derecho a la consulta previa, y en caso de no hacerlo darles un plazo como lmite para en su defecto, subrogarse en ese rol, en lo estrictamente necesario para garantizar la fuerza normativa de la Constitucin. No obstante, en este caso, advertimos que el TC ya ha desarrollado un conjunto de reglas y principios fundamentales para la implementacin del derecho a la consulta, y en general de los derechos de los pueblos indgenas. Estamos pensando en la sentencia Tuanama Tuanama. En conclusin En este caso, estamos ante una buena sentencia que sustenta adecuadamente la obligacin constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el texto constitucional. Ello se sustenta fundamentalmente en la fuerza normativa de la Norma Fundamental y en la eficacia inherente que toda disposicin jurdica debe ostentar. iv. Resolucin N 06316-2008-AA Aclaracin Lo grave y escandaloso de esta resolucin es lo que ella seala en el punto 2 de la parte resolutiva: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento.
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Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 497. STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f.j. 4. Ver tambin STC exp. N 2488-2002-HC/TC, f.j. 22.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas solo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010, fecha en que se expide la STC N 00022-2009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con principios constitucionales, con su propia jurisprudencia, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), y con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. La razn poltica de este retroceso es clara, blindar y poner un candado para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni puedan ser objeto de control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est, segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas. A continuacin las razones por las cuales sostenemos la inconstitucionalidad de este recurso y su violacin de lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: El recurso de aclaracin est establecido para aclarar puntos oscuros en la sentencia. En tal virtud, no puede ser utilizado para cambiar el pronunciamiento del TC. En efecto, de conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC), el TC precisa el contenido su sentencia, pero esto no lo autoriza a cambiar el contenido de sus decisiones jurisdiccionales. Eso lo ha sostenido el propio TC en reiteradas resoluciones: Que en efecto este Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. (STC exp. N 01064-2005-AA Aclaracin, f.j. 2.) (Subrayado nuestro) Sin embargo, en el presente caso el TC amplia una regla de forma general que antes, en la resolucin que supuestamente estaba aclarando, haba establecido solo para un caso en particular: Resolucin N 06316-2008-PA/TC Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes. (f.j. 30). 57

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Resolucin N 06316-2008-PA/TC Aclaracin Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento (punto 2 del fallo) El recurso de aclaracin viola la garanta de la cosa juzgada al valerse de forma irregular de un recurso de aclaracin para establecer una nueva regla que no haba sido fijada antes. Efectivamente, si bien, en la sentencia recada en el Exp. N 06316-2008-AA reconoci que el derecho a la consulta era solo aplicable a las actividades petroleras, en esta resolucin est extendiendo esta regla de manera general a todas las decisiones administrativas o normativas, lo cual constituye en los hechos un nuevo pronunciamiento, distinto al contenido en la mencionada sentencia, desnaturalizando el recurso de aclaracin y violando la garanta constitucional de la cosa juzgada (art. 139.2 de la Constitucin). La creacin irregular e inconstitucional de una nueva regla la reconoce el propio TC cuando precisa que: Que no obstante lo explicitado en las consideraciones precedentes, este Tribunal estima pertinente desarrollar alguno puntos relativos a la materia del derecho a la consulta que suscita confusin en la opinin pblica y en los operadores del derecho. (f. j. 6). Si bien el artculo 121 establece que el recurso de aclaracin sirve para esclarecer temas que generen confusin, se entiende en relacin con la propia sentencia materia de aclaracin, no respecto de resoluciones que vayan ms all de la resolucin materia de aclaracin. Un recurso de aclaracin no puede cambiar la jurisprudencia reiterada del TC en materia de vigencia del Convenio 169 de la OIT. El TC ha manifestado reiteradas veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento. Lo ha dicho en varios (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). Es ms, lo dice en la propia resolucin de aclaracin. Este Tribunal explic que el Convenio 169 fue incorporado al ordenamiento peruano desde 1993, siendo ratificado por el Ejecutivo en 1994 y aplicable desde 1995 (f.j. 7 de la 06316-2008-AA Aclaracin). Es ms, la tesis que el recurso de aclaracin intenta recoger ya fue rebatida y cuestionada por el propio TC en la sentencia recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC: De otro lado, se ha argumentado tambin que el Convenio N. 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podra ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sera una norma programtica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacin domestica que la desarrolle. Al 58

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 respecto, este planteamiento puede ser cuestionado desde dos diferentes perspectivas. En primer lugar, asumiendo como lo alega el Ejecutivo que se trata de una norma programtica, debe tenerse presente que el Convenio fue suscrito por el Estado peruano en 1994, entrando en vigencia el 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido ms de 15 aos de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulacin, lo que no ocurri por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentacin no hace sino poner en evidencia una omisin por parte del Estado, debiendo por ello ser desestimada. En todo caso, este Tribunal no soslaya que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocidos en el Convenio N. 169 de la OIT, lo que importa un avance importante en la tutela del derecho de consulta (f.j. 11). (Subrayado nuestro) El TC convalida y blinda actos administrativos no consultados que antes declar nulos. En efecto, el TC, en el fundamento 27 de la sentencia recada en el Exp. N 06316-2008AA, seala que los actos de adjudicacin de dichos lotes, [] as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, [] resultaran incompatibles con la Constitucin. No se trata de un pronunciamiento aislado. Algo similar sostuvo el TC en la sentencia recada en el Exp. N 00023-2009-PI/TC, aunque no con la misma contundencia: Tal como se hizo en el Exp. N. 022-2009-PI/TC, este Colegiado debe determinar si es que las normas contenidas en el Decreto Legislativo N. 1079 son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Si se determina tal afectacin sera exigible el derecho de consulta, con lo que la norma tendra que se declarada inconstitucional, de lo contrario, si es que se determina que la norma no implica tal tipo de afectacin, entonces tendr que se declarada infundada (f.j. 5) (subrayado nuestro) Luego de reconocer que una norma consultada tiene un vicio de nulidad, ahora pretende el TC decir que son validos los actos administrativos y normativos que no fueron consultados. El TC contradice abiertamente su propia jurisprudencia en materia de vigencia de las normas constitucionales incluso cuando no han sido desarrolladas legislativamente. En efecto, este tribunal se contradice escandalosamente. En efecto, sustenta su pronunciamiento en el recurso de aclaracin en el hecho que ha habido dificultades para desarrollar legislativamente la ley de consulta y en la seguridad jurdica, cuando antes haba sealado que la falta de norma de desarrollo legislativo no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitucin. En el recurso de aclaracin que aqu cuestionamos, dice en trminos de eficacia, la normativa del tratado ha sido dificultosa precisamente debido a la omisin de desarrollo 59

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 normativo apropiado, lo que como se ha anotado gener inseguridad jurdica dentro en el ordenamiento nacional. [] al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situacin de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indgenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso de consulta (f.j. 7 de la resolucin recada en el exp. N 063162008-AA Aclaracin). Esto no guarda la menor relacin con lo seala anteriormente por el TC: no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad. (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC ) Al no motivar adecuadamente la contradiccin de su anteriormente pronunciamiento se viola la obligacin de motivacin y el principio de interdiccin de la arbitrariedad El recurso de aclaracin debe tener una adecuada motivacin por parte del TC. De lo contrario, resulta incompatible con la propia jurisprudencia del TC. El Tribunal, en la sentencia recada en el Expediente N 3943-2006-PA, ha desarrollado y delimitado esta garanta en el fundamento 4, precisando los supuestos de incumplimiento: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) Falta de motivacin interna del razonamiento; c) Deficiencias en la motivacin externa y en la justificacin de las premisas; d) La motivacin insuficiente; y e) La motivacin sustancialmente incongruente. En ese marco, sorprende la dbil motivacin de esta sentencia, no obstante tratarse de una decisin de tanta importancia Pero adems, lesiona el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Como seala el TC De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (Exp. N 00902004-AA/TC, f.j. 12) El recurso de aclaracin no puede ser utilizado para pronunciarse sobre otro proceso constitucional. 60

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Al resolver, el pedido de aclaracin respecto de la sentencia recada en el Exp. N 063162008-AA, sin embargo, de manera irregular e injustificada, el TC se pronuncia sobre al fuerza normativa de la sentencia 00022-2009-PI/TC, sentencia esta ltima expedida en otro proceso constitucional, con lo cual no solo viola cosa juzgada, sino que se avoca a un proceso constitucional, violando la prohibicin contenida en el artculo 139.2 de la Constitucin. No es una especulacin, la propia resolucin hace expresa mencin a la sentencia 00022-2009-PI/TC. RESUELVE [] 2. Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. (Subrayado nuestro) El TC a travs del recurso de aclaracin no puede cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitucin. El TC est violando de forma abierta y clamorosa los artculos 56 y 57 de la Constitucin, que sealan en forma clara e inequvoca que los tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificacin. Como lo ha reconocido el propio TC Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado.(f.j. 22) (subrayado nuestro) De igual forma, viola el artculo 38 del Convenio 169 de la OIT, que establece la vigencia de este instrumento normativo desde la ratificacin. Incluso se viola los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Mientras que el segundo indica que; Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Como muy bien ha sustentado el propio TC, Si bien en este caso no se est justificando el incumplimiento del Convenio N. 169 en base a una disposicin de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisin, situacin que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artculo 27 de la convencin mencionada. (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC ) El recurso de aclaracin es incompatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH que admite la posibilidad de revisar actos administrativos no consultados con los pueblos indgenas. 61

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 En efecto, la sentencia de la Corte IDH (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el prrafo 196 letra a, permite la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. (subrayado nuestro) Este pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Pero adems, es vinculante en virtud de la propia jurisprudencia del TC cuando precisa que En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). El recurso de aclaracin es incompatible con lo recomendado con la CEACR y contrario a lo establecido por la jurisprudencia constitucional comparada ms autorizada. En efecto, el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, en su informe del ao 2010, recomend al Estado Peruano suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio. De la misma opinin ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su ltima sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares, ordena a todas las autoridades accionadas, que en el mbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesin denominado Mand Norte, para la exploracin y explotacin.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Otras violaciones e incongruencias de la resolucin de aclaracin. El recurso de aclaracin al prohibir el control de actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT no consultados, viola la doctrina del TC que seala que no puede haber zonas exentas del control constitucional (Exp. N 58542005-AA f.j. 3; Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 4 y 5). Adems, la resolucin del TC es incompatible con la esencia del TC de proteccin de los derechos fundamentales, al generar y convalidar la indefensin de los derechos de los pueblos indgenas, no obstante lo establecido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y de manera ms concreta, a pesar que el propio TC ha reconocido principio de especial proteccin constitucional de los derechos de los pueblos indgenas (Exp. N 05427-2009AC/TC, f.j. 23, 3er prrafo). El TC incurre en fraude a la Constitucin y viola el principio general de efectividad de las disposiciones constitucionales, al intentar sostener que el Convenio 169 de la OIT, y el derecho a la consulta es especfico, no han sido vigentes desde 1995 hasta junio del ao 2010. No se trata de principios extrados de la doctrina comparada, sino que estamos ante principios desarrollados por el propio TC (f.j. 15 y 16 de la sentencia recada en 054272009-AC). El TC no puede suspender la vigencia del ordenamiento constitucional, ello implica un grave quebrantamiento al orden constitucional. Estos principios de aplican al Convenio 169 de la OIT toda vez que estos tiene rango constitucional. Como seal el TC en la referida sentencia: la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin puede originar verdaderas figuras de fraude a la Constitucin o Constituciones nominales, que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas (f.j. 16). Luego seala que este Tribunal debe tambin reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico (f.j. 15). En definitiva, el TC ha asumido funciones que no le corresponde. El TC olvida lo sealado en el artculo 46 de la Constitucin: Nadie debe obediencia [] a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son 63

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. En todo caso lo jueces debern meditar mucho sobre esta resolucin, pudiendo en base a las consideraciones antes sealadas inaplicarla. La obligacin de los jueces de inaplicar decisiones que contraviene tratados internacionales de derechos humanos Finalmente los jueces al momento de resolver un conflicto vinculado con el derecho a la consulta, y donde se someta a su control la constitucionalidad de un acto normativo o administrativo, adoptado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fue consultado, debern de inaplicar esta resolucin y aplicar directamente el Convenio 169 de la OIT, en consonancia con el control de convencionalidad reconocido en la jurisprudencia de la Corte IDH. En efecto, este alto tribunal internacional ha sealado que: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. prr. 124) Este pronunciamiento ha sido tambin recogido por el propi TC cuando establece que: As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito. (Exp. N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8). Tal como ocurre en todo Estado Constitucional de Derecho, los jueces y nos los polticos tiene la ltima palabra. v. STC N00025-2009-PI/TC

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 En esta sentencia se contina con el estilo del TC de expedir sentencias pacificadoras, en las cuales se busca contentar a ambas partes, pero al final lo que en realidad tenemos una sentencia poco consistente. A continuacin nuestras apreciaciones crticas: Cundo hay afectacin directa de los pueblos indgenas? Este es el otro punto de la sentencia, relevante para el derecho a la consulta. Este es un tema fundamental, pues de acuerdo a l se definir si una comunidad campesina o nativa tiene derecho a la consulta. El TC ha reiterado en la sentencia objeto de anlisis un criterio desarrollado en el fundamento 21 de la sentencia 00022-2009-PI. En esta ltima, el TC llam la atencin sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [Fund. Jur. N 21]. En la sentencia 00022-2009-PI, el TC ha establecido que solo en el primer caso y en el tercero es exigible el derecho a la consulta, pues existe afectacin directa a los pueblos indgenas. En cul de los tres supuestos nos encontramos. Para el TC se trata en principio de una norma general, tesis que compartimos toda vez que no solo est dirigida a los pueblos indgenas. Sin embargo, a continuacin seala que esta no afecta directamente a los pueblos indgenas, y en consecuencia, no resulta exigible el derecho a la consulta en el caso de la Ley de recursos hdricos (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 28). Nosotros discrepamos de esta ltima tesis. Si bien la Ley de recursos hdricos es general, si afecta a los pueblos indgenas de forma directa y especfica. El agua es un recurso natural fundamental para los pueblos indgenas y que junto con la tierra, permiten su existencia, su sobrevivencia as como su reproduccin. En la selva, los ros no solo son un recurso natural parte del hbitat, los ros son fuente de alimentacin y de recursos para su subsistencia, incluso tienen un valor cultural religioso para los pueblos indgenas de la sierra y de la selva. De igual manera, en la sierra, el agua es fundamental para las actividades agropecuarias, incluso es una deidad a la que se le brinda veneracin. No en vano, son el primer recurso que se contamina cuando se realizan actividades de explotacin de recursos mineros o petroleros. El agua en tanto recurso natural es tan o ms importante que los recursos forestales, y sin embargo, la Ley Forestal si est siendo objeto de consulta por la Comisin Agraria del Congreso, y la ley de recursos hdricos no. Pero adems resulta interesante advertir que el TC no hace referencia completa a su propia cita a pesar que es relevante e iluminador para el caso. La parte que no cita y que le sigue al extremo citado es el siguiente: En tales casos [normas de carcter general], si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta (000222009-PI, f.j. 21). Como lo ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, En relacin con los pueblos indgenas y tribales, la proteccin de los recursos naturales presentes en los territorios ancestrales, y de la integridad medioambiental de tales territorios, es necesaria para garantizar ciertos derechos fundamentales de sus miembros, tales como la vida, la dignidad, la integridad personal, la salud, la propiedad, la privacidad o la informacin. Estos derechos resultan directamente afectados cuandoquiera que la polucin, la deforestacin, la contaminacin de las aguas, u otros tipos de daos ambientales ocurren en los territorios ancestrales 52. (subrayado nuestro) Solo se exige consulta previa ante la afectacin de derechos colectivos? La opcin del TC es que solo procede cuando se violan derechos colectivos, pero no cuando se violan derechos individuales de los pueblos indgenas (00025-2009-PI, f.j. 28). Esta tesis de solo consultar la afectacin de los derechos colectivos no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver por ejemplo el fundamento 19). Tampoco el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la sola afectacin de los derechos colectivos. Segn el art. 6.1.a del mencionado Convenio, los gobiernos debern, consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Para el Convenio, el criterio es la afectacin directa a los pueblos indgenas y punto. En realidad, el origen de esta restriccin inconstitucional es el artculo 2 del proyecto de ley aprobado por el Congreso el 19 de mayo del ao 2010. Esta sentencia ignora que los pueblos indgenas no solo tienen derechos colectivos, tambin individualmente tienen derechos individuales, los cuales vienen siendo violados sistemticamente. Cambios en las polticas pblicas en materia de salud o de educacin, que son derechos sociales, debern ser consultados sin lugar a dudas. La interpretacin del TC es incompatible con el principio pro homine, que exige optar por aquella interpretacin que maximiza la proteccin de derechos y no la que restringe. Incluso es lesivo del principio pro indigena contenido en el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinin, y siguiendo el Proyecto de ley elaborado por AIDESEP, los criterios para determinar el nivel de afectacin de las normas o actos administrativos son en primer lugar el mbito territorial, es decir, cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio N 169 de la OIT. En segundo lugar, la identificacin de los pueblos legitimados para ser consultados y participar en las
CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, CIDH, Washington, 2010, prrafo 194.
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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 decisiones sobre cualquier iniciativa se fundamenta en la identificacin de los derechos que podran verse afectados y quines son los titulares de esos derechos en cada caso concreto. Pudiendo estos ser derechos individuales o derechos colectivos indistintamente. Y finalmente, se tiene que evaluar los riesgos, es decir, aquellos pueblos indgenas que pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena deben tener siempre la posibilidad de determinarse al respecto. Tampoco la Defensora del Pueblo restringe el derecho a la consulta a la afectacin de los derechos colectivos. En efecto, el proyecto de ley de consulta de la Defensora del Pueblo entenda por afectacin directa: Se refiere a los posibles cambios, sean estos beneficiosos o perjudiciales, que una medida administrativa o legislativa puede generar directamente sobre la vida y cultura de los pueblos indgenas, es decir, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida y su desarrollo. Ciertamente no se trata de consultar todo pues ello hara ingobernable el pas. Es necesario hacer una ponderacin con el principio constitucional de gobernabilidad (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 30), el cual es aplicable a todos los niveles del gobierno. En otras palabras, el contenido constitucional del derecho a la consulta es promover el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, no bloquear el ejercicio de la funcin de gobierno del Poder Ejecutivo (artculo 118.3 de la Constitucin). Se trata en definitiva de una sentencia controvertida donde si bien por un lado se corrige un pronunciamiento equivoco, de otro lado, se pretende otra vez desnaturalizar de forma inaceptable el derecho a la consulta, lo cual constituye un verdadero contrabando jurdico. 7. Comparacin entre la sentencias del TC peruano y la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho a la consulta El TC acaba de expedir la sentencia 00028-2009-AI/TC sobre el derecho a la consulta. Con ella se cierra un primer paquete de demandas de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos expedidos en el marco de la delegacin de facultades legislativas para la implementacin del TLC con USA y que afectaban directamente a los pueblos indgenas. Consideramos que es oportuno y necesario hacer un balance del conjunto de sentencias expedidas por el TC relacionadas con el derecho a la consulta. Nuestra conclusin es que el TC, si bien ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta, en los hechos se ha desprotegido este derecho en concreto en los casos en que este colegiado ha conocido. En tal sentido, estamos ante pronunciamientos retricos. El TC ha expedido 8 resoluciones especficamente sobre el derecho a la consulta de los pueblos indgenas. De este grupo, solo un proceso constitucional es contra una medida administrativa inconsulta, seis son contra medidas legislativas no consultadas y un proceso es contra la omisin del poder poltico de desarrollar normativamente el derecho 67

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 a la consulta. Lo sorprendente es que solo una de ellas ha sido declarada fundada. Las dems demandas fueron rechazadas dejndose en la indefensin a los pueblos indgenas. A continuacin un cuadro resumen de las sentencias del TC peruano: Fecha Sentencia 11/11/20 0631609 2009-AA 09/06/20 0002210 2009-PI Demandante AIDESEP Hecho lesivo Contra concesin petrolera no consultada en territorio de pueblos indgenas Contra D.L. 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales Contra D.L. 1079, que Establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de las reas Naturales Protegidas Contra D.L. 994 que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola. Contra la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos. Fallo Improcedente porque no se prob la existencia de los PI Infundada porque reglamento excluyo aplicacin a PI Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI Improcedente porque se considera que no afecta directamente a los PI Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI Improcedente por sustraccin de la materia pues la norma cuestionada fue derogada. Infundada porque se considera que no afecta directamente a los PI por

Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun) Gonzalo Tuanama y otros (Etnia Awajun)

21/09/20 0002310 2009-PI

26/07/20 0002411 2009-PI

17/03/20 0002511 2009-PI

30/07/20 0002609 2009-PI

05/01/20 0002710 2009-PI

30/07/20 00028-

Contra D.L. 1083 que promueve el aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos Gonzalo Contra D.L. 1020 que Tuanama y promueve la organizacin otros (Etnia de los productores Awajun) agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito agrario, Gonzalo Contra el D.L. 1081 que Infundada 68

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Tuanama y crea el Sistema Nacional sustraccin de la otros (Etnia de Recursos Hdricos materia pues la Awajun) norma cuestionada fue derogada. 30/06/20 05427AIDESEP Contra omisin del Fundada 10 2009-PC Congreso y del MINEM de ordenando al reglamentar MINEM reglamente la consulta y exhorta al Congreso a legislar. Elaboracin: Juan Carlos Ruiz Molleda Un necesario parmetro de comparacin: Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho a la consulta Salvando las distancias un buen parmetro para evaluar la proteccin que el TC peruano ha brindado al derecho a la consulta de los pueblos indgenas en el Per son las sentencias de su homlogo colombiano. De 11 procesos constitucionales contra medidas administrativas no consultadas que esta corte conoci 9 declar fundadas y solo 2 rechaz 53. Una porque si haba habido consulta y la otra porque estaba siendo tramitada en otra autoridad jurisdiccional. Asimismo, de 8 procesos constitucionales contra medidas legislativas no consultadas 54, esta corte expidi 5 sentencias interpretativas sustentadas en el principio de conservacin de la ley, donde condiciona la constitucionalidad al respeto al derecho a la consulta. En las 3 sentencias restantes declara la inconstitucionalidad de las normas inconsultas por no haber sido consultadas. A continuacin las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) sobre el derecho a la consulta: Ao Sentencia 2002 C-418 Hecho lesivo Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indgena. Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Cdigo de Minas. Demanda de Fallo La CCC resuelve y opta por una sentencia interpretativa, es decir condiciona la constitucionalidad de la norma cuestionada a que se realice en forma previa la consulta. La CCC condiciona su constitucionalidad. La CCC emite una vez ms una 09 2009-PI

2002 C-891

2007 C-208
53

Ver las siguientes sentencias T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-634 de 1999, SU-383 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-955 de 2003, T-154 de 2009, T-769 de 2009 y T-129 del 2011. 54 Ver las siguientes sentencias C-418/02, C-891/02, C-208/07, C-921/07, C-030/08, C-461/08, C-615/09 y C-175/09.

69

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profesionalizacin Docente. Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas en materia de recursos y competencias del Estado. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal. sentencia interpretativa.

2007 C-921

La CCC opta por una sentencia interpretativa, y declara constitucional las disposiciones impugnadas.

2008 C-030

2008 C-461

2009 C-615

2009 C-175

1992 T-428 1997 SU-039 1998 T-652 1999 T-634

2003 SU-383

La CCC en este caso, no opt por una sentencia interpretativa sino que declar fundada la demanda, y luego de analizar declaro inconstitucional. Demanda de La CCC opta por una sentencia inconstitucionalidad contra interpretativa. el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Revisin automtica del La Corte la declarar inexequible por Acuerdo para el Desarrollo haberse incurrido en un vicio de Integral y Asistencia Bsica inconstitucionalidad, no siendo de las Poblaciones necesario examinar si se incurrieron Indgenas Wayu de las en ms vicios durante el Repblicas de Colombia y procedimiento de aprobacin de la Venezuela. citada ley. Demanda de La CCC resuelve declarar inconstitucionalidad contra inconstitucional (INEXEQUIBLE) la Ley el Estatuto de Desarrollo 1152 de 2007. Rural. Contra la construccin de Se orden suspender la misma. carretera en territorio de PI no consultada; Contra la exploracin de Se orden la suspensin y la previa yacimientos petroleros no realizacin de la consulta de la consultada. licencia ambiental. Contra la construccin de Se orden la indemnizacin de la hidroelctrica no comunidad indgenas pues la obra ya consultada haba sido ejecutada Demanda contra la decisin Fue rechazada porque se tramitaba en de la una Asamblea otra jurisdiccin. Departamental por crear un municipio en territorios de PI inconsultamente. Contra la Implementacin Se orden que se consulte con los 70

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 de programa de erradicacin de cultivos sin previa consulta. Contra la decisin administrativa municipal no consultada con PI. Contra la certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que neg presencia de pueblos indgenas en zonas de exploracin minera. Contra explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin consulta. Sobre la licencia ambiental para la construccin de represa sin consulta previa. pueblos indgenas. Se orden la consulta de la misma. Se orden la suspensin y la consulta de la misma.

2005 T-737 2006 T-880

2003 T-955

Se orden la suspensin y la consulta de la misma.

Se declar infundada pues esta si haba sido consultada la misma a buena parte de las comunidades indgenas. 2009 T-769 Contra una concesin para Se orden la suspensin y la la exploracin y la inmediata consulta de la misma. explotacin minera no consultada. 2011 T-129 Contra varios proyectos Se orden la suspensin y la (carretera, conexin inmediata consulta de los mismos. elctrica y prospeccin minera) que no haban sido consultados. Elaboracin Juan Carlos Ruiz Molleda Advirtase que la CCC recurre a sentencias interpretativas, es decir, si bien formalmente son desestimativas, materialmente no solo son, pues al igual que la sentencia 000222009.PI, condicionan su vigencia a que no sea aplicada a las comunidades indgenas por no haber sido consultadas con ellas, en aplicacin del principio de conservacin de la ley. Resulta evidente la lnea jurisprudencial de proteccin efectiva del derecho a la consulta de las comunidades indgenas de Colombia por la Corte Constitucional de dicho pas, y contrasta a su vez esta con la lnea asumida por el TC peruano, de desestimar la gran mayora de las demandas interpuestas por los pueblos indgenas en el Per. Se podr decir que estaban mal planteadas las demandas planteadas en el Per, pero tranquilamente el TC pudo recurrir a los principios constitucionales de suplencia de queja o iura novit curia, que le habilitan a suplir las deficiencias procesales o sustantivas de los 71

2009 T-154

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 demandantes atendiendo sus dificultades para acceder a la justicia constitucional. Sin embargo, el TC opt por su desproteccin. Aspectos positivos de las sentencias del TC Resumiendo podemos decir que indudablemente el mejor aporte de estas sentencias es el desarrollo del contenido del derecho a la consulta previa as como la precisin de un conjunto de principios, valores y derechos, necesarios y fundamentales para la aplicacin e implementacin del derecho a la consulta precia. Este se ha realizado fundamentalmente en la sentencia 00022-2009-PI y en menor medida en la sentencia 05427-2009-PC. En ellas hay un esfuerzo de creacin jurisprudencial notable. Otro aporte fundamental ha sido el precisar en forma reiterada que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995 y que las medidas legislativas y administrativas son inconstitucionales. Asimismo, resulta clave precisar que se trata de derechos de rango constitucional, pues ello implica dotar a este de la condicin de parmetro de validez de las normas del ordenamiento jurdico. Esto coloca a estas normas en una posicin de preeminencia respecto a las normas que regulan las industrias extractivas. Tambin resulta fundamental la tesis desarrollada por el TC cuando ha sealado en forma reiterada que los derechos constitucionales son exigibles y vinculantes independientemente que estos tengan desarrollo normativo o reglamentario. Para este colegiado, el juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos ante un legislador ocioso, en dichos casos deber luego de adoptar diferentes medidas desde la persuasin y exhortacin hasta asumir funciones de legislador positivo para que el derecho constitucional sea efectivo. Precisa el TC que la vigencia de la Constitucin no puede quedar subordinada a la discrecionalidad del legislador. Finalmente merece un comentario positivo la redefinicin de los procesos de cumplimiento para exigir el cumplimiento tambin de las normas constitucionales y las de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Ello es fundamental pues habilita este proceso constitucional para la defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Aspectos negativos de las sentencias del TC Llama la atencin la heterogeneidad en las sentencias del TC peruano, algunas 000222009-PI y 05427-2009-PC- muy bien fundamentadas, innovando y recepcionando lo mejor de la doctrina y d ela jurisprudencia comparada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otras mal argumentadas y desdibujando y dando marchas atrs en los pronunciamientos iniciales. En realidad, este desarrollo jurisprudencial ha sido retrico y no se ha traducido en una efectiva proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, pues solo una sentencia fue declarada fundada y en el caso de procesos contra medidas legislativas, en un solo caso se opt por una sentencia interpretativa es decir, no aplicable

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 a los pueblos indgenas. Esto contrasta con las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, la cual si ha brindado una efectiva proteccin. En el caso de actos legislativos inconsultos que resultaran la mayora de las decisiones adoptadas por el TC, resulta lamentable la concepcin restrictiva de lo que debe entenderse por afectacin directa de los pueblos indgenas en el caso de medidas legislativas generales. No tiene sentido, que de un lado se consulte el proyecto de Ley Forestal y no se consulte la ley de recursos hdricos por ejemplo, y un conjunto de decretos legislativos que a pesar de ser generales si tenan un impacto directo en los pueblos indgenas, tal como lo ordena el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Otro punto cuestionable es el hecho de blindar los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el ao 1995 que no fueron consultados, invocando la afectacin de la buena fe y de la seguridad jurdica. Esta actitud resulta incoherente luego que el propio TC seal que estos eran inconstitucionales las normas y los actos administrativos no consultados. Esta actitud contrasta con la Corte Constitucional de Colombia, la cual si ha suspendido actos administrativos inconsultos, ordenando la inmediata consulta con las comunidades indgenas. La conclusin resulta evidente, nuestro TC no ha brindado una proteccin efectiva sino una proteccin retrica desperdiciando oportunidades valiosas para desarrollar su jurisprudencia. En nuestra opinin, luego de algunos pronunciamientos iniciales, el TC ha sido incoherente con sus iniciales pronunciamientos. 8. Apreciaciones generales del desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta Varias con las conclusiones que podemos extraer luego de revisar estas sentencias. Contamos con normas jurisprudenciales Una primera conclusin que es inevitable es constatar que ya contamos con un corpus de reglas, derechos y principios sobre el derecho a la consulta, las cuales permiten realizar los procesos de consulta previa a los pueblos indgenas en el Per. Esto es muy positivo y no podemos dejar de reconocerle al TC, al cual muchas veces lo criticamos. El TC no se qued cruzado de brazos ante el ocio del legislador que releg o posterg el desarrollo normativo de los derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, debemos de felicitar el TC. Sin embargo, como luego veremos, existe una paradoja, pues tenemos de un lado desarrollo normativo de los derechos y al lado una desproteccin efectiva de los derechos de los pueblos indgenas en la realidad. Innovacin doctrinaria al inicio y desandar lo andado al final

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Se puede constatar varias etapas en el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Una primera etapa estara compuesta por la sentencia 03343-2007-PA, por la 00022-2009-PI/TC y que concluye con la expedicin de la sentencia 05427-2009-AC/TC. Esta esta signada por la creacin y el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta, ante los vacos existentes en el ordenamiento jurdico constitucional. Luego, en la segunda etapa se evidencia un retroceso en el TC, no solo porque se rechazan las demandas presentadas por los pueblos indgenas, sino que se intenta revertir y dejar sin efecto algunas reglas jurisprudenciales antes expedidas. Es el caso por ejemplo cuando el TC intenta establecer que el derecho a la consulta es exigible ya no desde el ao 1995 sino desde el ao 2010, tal como lo seal en la sentencia 06316-2008-AA primero y luego en el recurso de aclaracin. Resulta interesante advertir que las mejores sentencias han sido expedidas en la etapa en que haba mayor preocupacin y mayor expectativa luego del conflicto de Bagua, el cual sensibiliz a la opinin pblica y a la prensa y marco un punto de inflexin. La etapa posterior donde se sacaron las sentencias ms grises estuvo caracterizada por el menor inters y la menor fiscalizacin de estos temas, o sea por la existencia de otros temas en la coyuntura poltica. No ha habido una proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Solo 1 de las 10 sentencias ha sido declarada fundada. Todas excepto la que recay en la sentencia 05427-2009-PC/TC fue declarada fundada. Las dems fueron desestimadas con la excepcin de la sentencia 00022-2009-PI/TC, que si bien es una sentencia desestimatoria formalmente, pero materialmente es una sentencia interpretativa que condiciona la validez de la norma a una interpretacin que excluya la aplicacin de la misma a los pueblos indgenas. Y en relacin con la sentencia que declara fundada la demanda, se trata de una sentencia que en realidad exhorta al Congreso y al Ministerio de Energa y Minas a legislar el primero y luego a reglamentar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Otra cosa hubiere sido, si el TC estableca plazos para que estas cumplan con este mandato. Ello era lo adecuado tras 15 aos de inaccin del Congreso y del Gobierno. Es decir la nica sentencia estimativa, es en trminos generales un llamado y una invocacin para que se reglamente. Prueba de ello es que el Congreso no volvi a aprobar la ley. Si debemos de reconocer al Ministerio de Energa y Minas que si reglamento el derecho a la consulta en su sector. Se podra contra argumentar que el derecho a la consulta ha sido desarrollado en la sentencia 00022-2009-PI/TC. Estamos de acuerdo, sin embargo, ellas solo han servido

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 para declarar fundada una sola demanda. En las dems, el TC se ha dedicado a buscar l aforma de escamotear y evitar la aplicacin de estas reglas. El uso de sentencias pacificadoras Este tipo de sentencias se caracterizan porque se intenta solucionar conflictos mediante la satisfaccin de los intereses de ambas partes. Sin embargo si uno revisa las sentencias, en la ratio decidendi uno advierte un reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, sin embargo en los ltimos prrafos, cuando se resuelve, se opta por interpretaciones que dejan en la indefensin los derechos de los pueblos indgenas. Son los casos por ejemplo de las sentencias 00022-2009-PI o de la 06316-2008-AA/TC. Aparentemente se ha satisfecho y se ha atendido a los dos intereses contrapuestos, sin embargo, si uno analiza ms en detalle, constatar que en realidad se ha optado por dejar en la indefensin los derechos de los pueblos indgenas, a diferencia de los que ocurre por ejemplo con los procesos llegados a la Corte Constitucional de Colombia, donde los pueblos indgenas han logrado un efectiva tutela. Basta para ello revisar las dos ltimas sentencias (T-769 de 2009 y la T-129 de 2011), donde incluso el esta corte llega a desarrollar el derecho al consentimiento. Se podr decir que en realidad los casos que han llegado son pocos y no estuvieron muy bien planteados por los abogados de los pueblos indgenas. Estos dos argumentos nos parecen falaces. 10 proceso, en realidad, 9 son suficientes para poder haber desarrollado un cuerpo mnimos de lneas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Y en relacin con el segundo argumento, este no resulta del todo consistente, pues en virtud del principio de jura novit curia (los jueces saben ms de derecho que las partes) y el del principio de suplencia de queja (los jueces deben corregir los defectos procesales) los jueces constitucionales pueden y deben corregir y suplir los efectos sustanciales y procesales de las partes. En consecuencia, no haba pretextos para dejar de proteger los derechos de los pueblos indgenas. La marcada heterogeneidad en la calidad de las sentencias Una cosa que no pasa desapercibida es la falta de regularidad de las sentencias expedidas en materia de pueblos indgenas. No hay punto de comparacin ente la 00022-2009-PI/TC y la 063162008-AA/TC. No se trata de que todas la sentencias tengan el mismo nmero de pginas y el mismo desarrollo argumentativo y se haga la misma referencia doctrinal. Es normal que las primeras sentencias sean ms desarrolladas que las posteriores. Por ello en Colombia le llaman sentencias hito y sentencias fundantes. De lo que hablamos no es de homogeneidad cuantitativa sino cualitativa, de sentencias con un mnimo de consistencia interna en cada una, y con consistencia entre ellas. Esto no ocurre por ejemplo en la sentencia 063162008-AA/TC, donde primero se dice que el 75

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (f.j. 23), para luego decir que los derechos fundamentales se respetan en forma plena no gradualmente (f.j. 30), para terminar sosteniendo que el derecho a la consulta solo es exigible con posterioridad a la sentencia 06316-2008-AA (f.j. 30). Igual ocurre cuando en la misma sentencia el TC decide proteger la seguridad jurdica de las empresas petroleras y no dice nada de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas, como si es que estos ltimos no tuvieran seguridad jurdica. Otro caso es que cuando el TC dice primero que el Convenio 169 de la OIT es exigible desde el ao 1995 (00022-2009PI/TC, f.j. 41), para luego decir que es exigible desde 2010 (06316-2008-AA/TC, recurso de aclaracin f.j. 8), para luego rectificarse y decir que es desde el ao 1995 (00025-2009PI/TC, f.j. 23). Ausencia de casos de procesos contra medidas administrativas no consultadas Tambin resulta evidente la falta de casos contra medidas administrativas no consultadas. Esto implica un cuestionamiento a los abogados de los pueblos indgenas, los cuales no presentan casos contra concesiones mineras, petroleras o forestales. El nico proceso, el 06316-2008-AA ha sido declarado improcedente por el TC. Ciertamente esto desanima. En nuestra opinin la falta de ms demandas tiene que ver con los problemas de legitimidad activa para presentar la demanda, con el desconocimiento de las vctimas en unos casos y con los temores de las posibles represalias contra ellos. Finalmente, consideramos que tambin existe un elemento de desconfianza y de falta de credibilidad en este tribunal sea por su falta de conocimiento en las zonas rurales, pues la justicia constitucional en trminos comparativos est recin en paales, o sea porque la expedicin de sentencias cuestionables ha mellado su credibilidad (El Frontn, la pldora del da siguiente, Walter Chacn, etc.). Insuficiente argumentacin por parte de los abogados Este es otro problema que existe en el litigio de casos ante la justicia constitucional en defensa de los pueblos indgenas. Esto obedece a mltiples. La falta de preparacin en materia constitucional y procesal constitucional, en los abogados del movimiento de pueblos indgenas. Sin embargo, como ya lo dijimos antes, el TC cuenta con herramientas jurdicas para suplir estas deficiencias de las partes. Los argumentos utilizados para no proteger los derechos de los pueblos indgenas En primer lugar tenemos el argumento que sostiene que las normas generales no se consultan si es que no han afectado de forma directa a los pueblos indgenas. Sin embargo, lo que el TC no reconoce es que hay normas generales dirigidas a todos los peruanos que tienen efectos significativos en los pueblos indgenas. Es el caso por ejemplo 76

Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 del Decreto Legislativo N 1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, o de la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos, por no haber sido consultada por los pueblos indgenas. El TC olvido su propia jurisprudencia que deca que las normas generales no se consultan salvo que estas tengan un impacto directo en los pueblos indgenas (00022-2009-PI/TC, f.j. 21) El otro argumento utilizado ha sido la proteccin jurdica de la seguridad jurdica de las empresas petroleras, como si es que los pueblos indgenas no supieran que cosa es eso. Este argumento viene del derecho civil, y pretende situarse por encima de los derechos constitucionales. El tercer argumento ha sido la falta de acreditacin de la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar que su identificacin le corresponde por ley al Estado como ya lo vimos. La redefinicin del proceso de cumplimiento para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Un aspecto que me parece importante y fundamental es esto. Ante los problemas para armar un caso por temores de las vctimas a demandar a las empresas y ser vctimas de represalias o ser simplemente comprados, o por el transcurso del plazo, una perspectiva de trabajo que se abre es el control constitucional de la omisin del gobierno y del legislador, de desarrollar el marco normativo mnimo para el ejercicio de derechos de rango constitucional. Ello ahora es posible a travs del proceso de cumplimiento, el cual ahora puede ser utilizado, para exigir el cumplimiento no solo de las leyes o actos administrativos sino de las normas constitucionales o de rango constitucional. Esta habilitacin ha sido realizada a travs de la sentencia 05427-2009-AC (f.j. 24). A travs de esta herramienta procesal se puede presentar demandas contra el gobierno por no haber desarrollado los diversos derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT.

Necesidad de revisar jurisprudencia comparada Una herramienta que el TC y los diferentes operadores del sistema de justicia, especialmente del lado de los pueblos indgenas, estn desperdiciando es la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ya ha desarrollado importantes reglas, que son desconocidas, incluso, por los propios jueces. Si bien el TC ha utilizado algunas, aun lo hace con timidez, y en otros casos simplemente las incumple; por ejemplo, cuando no reconoce el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 En esa misma lnea, se subutiliza la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombiana, quiz la mejor Corte Constitucional de toda Latinoamrica. Ella ha conocido bastantes procesos precisamente sobre el derecho a la consulta, y en general sobre los derechos de los pueblos indgenas, lo que le ha permitido desarrollar una amplia y vasta jurisprudencia, la cual a su vez contiene un conjunto de reglas jurisprudenciales. Su pertinencia para el Per no solo se da por el hecho que ellas desarrollan los artculos en el Convenio 169 de la OIT, sino porque el propio TC ha reconocido recogiendo lo sealado por la doctrina- en el sentido que el derecho y la jurisprudencia comparada son el quinto mtodo de interpretacin de la constitucin.

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56

Sntesis de la jurisprudencia sobre el derecho a la consulta I. Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta Sentencia 03343-2007-AA: Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. Industrias extractivas Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de una ley. Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en la amazonia en territorio de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente porque fue derogada la norma cuestionada. Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta La Sentencia 00022-2009-PI/TC 55 Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI (f.j. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa (f.j. 31) Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (f.j. 10). Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada (f.j. 12 y 13). Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (f.j. 41). Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (f.j. 14 y 18). Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (f.j. 14)

II. 1.

Esta parte recoge un artculo publicado en: El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 59-78..

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 2. Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (f.j. 17). Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas (f.j. 19, 20, 21 y 23) La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto (f.j. 24 y 25) Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa (f.j. 26). Principio constitucional de buena fe (f.j. 27 y 28) Principio constitucional de la flexibilidad (f.j. 31). Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo (f.j. 33). Principio constitucional de transparencia (f.j. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta(f.j. 36). La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (f.j. 37, 38 y 40). La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta (f.j. 41). El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas (f.j. 44). Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (f.j. 45 y 46) Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas (f.j. 52). Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente. (f.j. 12). La facultad de legislador positivo de los jueces (f.j. 13). La sentencia Exp. No 06316-2008-PA/TC 56 Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (F.J. 27). El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (F.J. 23). Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin. (f.j. 30) La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias (El principio de la previsin de consecuencias de las decisiones jurisdiccionales) (f.j. 29) Los talleres informativos no son consulta previa. (f. j. 25) Limites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. (f.j. 20) La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa. (f.j. 15) Tambin se consulta a las comunidades colindantes (f.j. 17) La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario (f.j. 15)


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Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados por Bartolom Clavero (http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686) y por Luis Huerta Guerrero (http://blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-a-los-pueblos-indigenas).

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Instituto de Defensa Legal Justicia Viva Documento de Trabajo N 56 3. 4. 5. La sentencia Exp. N 05427-2009-/TC La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT (f.j. 9) El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional (f.j. 10, 12). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (f.j. 15). La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales (f.j. 15). La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin (f.j. 16). Un tema clave: Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. fuerza normativa de la Constitucin (f.j. 17 y 27) La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales (f.j. 19, 23 y 25). La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario (f.j. 33). La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones (f.j. 39 y 48). La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas (f.j. 53, 62 y 63). Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente (f.j. 60) La sentencia Exp. No 00023-2009-PI/TC Toda norma no consultada es nula (f.j. 5). Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en tensin (f.j. 9) La sentencia del TC 00025-2009-PI 57 Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? (f.j. 23)

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Este artculo fue publicado en el portal de Justicia el jueves 24 de marzo del ao 2011.

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