LOS ARGUMENTOS DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL REALISMO JURDICO DE JAVIER HERVADA*

Jos Carlos Chvez-Fernandez Postigo**

Introduccin Los totalitarismos, los horrores de dos guerras mundiales y el auge de atentados jurdicos contra el ser humano y la familia, como la legalizacin del aborto, de la eutanasia o del llamado matrimonio homosexual, entre otras seales significativas, nos muestran la urgencia de que el derecho vuelva la mirada sobre sus fundamentos, sobre la dignidad humana. All ha de encontrar el parmetro objetivo que le permita capear el temporal relativista que lo arrastra convirtindolo no pocas veces en cmplice de la injusticia, y que le permita a la vez, hacer frente a las grandes transformaciones de nuestro tiempo. El derecho natural, tema controversial desde el siglo XVIII, ha sido durante ms de dos mil aos ese parmetro objetivo. En el ltimo tiempo, de entre los que han buscado algn parmetro jurdico, algunos no reconocen en estricto al derecho natural como Hart, Fuller, Dworkin y Rawls, pero tambin hay quienes lo admiten, como Villey, Cathrein, Leclercq, Mendizbal y Martn, Elas de Tejada, Vallet de Goytisolo, Cotta y aun Finnis. Entre los iusnaturalistas de mayor influencia en el pensamiento jurdico actual encontramos al doctor Javier Hervada Xiberta. El profesor espaol, en un marco filosfico-jurdico que llama, en sintona con la tradicin iusnaturalista, realismo jurdico clsico, se lanza a la tarea de sustentar un derecho natural dinmico y vigente, sustrato de todo ordenamiento jurdico, que brinde a la ciencia del derecho y al jurista, ms all de ese parmetro objetivo, los fundamentos y las herramientas prcticas indispensables para que discierna, en cada caso concreto, lo justo, el derecho de cada uno. Es nuestra intencin mostrar de manera sistemtica y sinttica los argumentos hervadianos a favor de la existencia del derecho natural. Creemos que ello aporta al esclarecimiento de los fundamentos del iusnaturalismo en la bsqueda del parmetro objetivo que salvaguarde la labor jurdica en nuestro tiempo como un autntico arte de lo justo.

I. El realismo jurdico clsico hervadiano El realismo jurdico clsico, en la postura de Hervada, es una comprensin vlida del fenmeno jurdico desde la perspectiva del jurista (principalmente, el juez, aunque tambin
Publicado en Persona y Cultura. Revista de la Universidad Catlica San Pablo, Ao 3, # 3, UCSP, Arequipa 2004, pp. 35-71. ** Profesor Titular de Derecho Natural en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica San Pablo de Arequipa, Per.
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el fiscal o el abogado), desde la de aquel que colaborar con la justicia, discerniendo y diciendo lo que es justo. El jurista tiene al derecho por ciencia prctica: el arte de descubrir lo justo en cada caso concreto, es el prudente del derecho, el iurisprudente1. Partiendo de que las cosas estn repartidas y que pueden ser interferidas por otros, Hervada explica el fenmeno jurdico a partir de dos constataciones fundamentales: el derecho es objeto de la justicia y la norma jurdica es estatuto del derecho.

1. El derecho como objeto de la justicia 1.1 La nocin clsica de justicia Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste en dar a cada uno lo suyo. Un jurista es el que descubre quin tiene derecho y en qu medida y puede indicarle al deudor cmo satisfacerlo, cmo hacer justicia. Toma la nocin clsica de justicia presente ya en la tradicin aristotlica griega, consolidada en la prctica jurdica a travs de los juristas romanos y desarrollada teolgica y filosficamente durante la llamada Edad Media2. No ensaya una definicin a priori, formal o ideolgica de la justicia, la toma de la conciencia comn de los juristas vigente ya por ms de dos milenios. En palabras de Santo Toms de Aquino: justicia es el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho. Esta definicin es casi la misma de Aristteles, quien dice que la justicia es el hbito por el cual uno obra segn la eleccin de lo justo3. Se trata de la frmula de la justicia de Cicern: suum cuique tribuens4, en sintona sustancial con la ms especfica de Ulpiano: ius suum cuique tribuendi5, donde se percibe con mayor claridad la identidad entre lo suyo y su derecho (ius) como veremos ms adelante. El pensador espaol insiste en que los trminos de la frmula clsica de la justicia no deben entenderse restrictivamente. Dar es tambin: entregar, devolver, respetar, sancionar. A cada uno hace alusin a una persona en particular, concreta y no a una abstraccin: se da, se entrega, se devuelve, se respeta el derecho (la cosa suya) de un titular concreto, no de abstracciones. Lo suyo, ius suum, ser el derecho de alguien, la cosa que le ha sido atribuida por un ttulo y que la hace derecho exclusivo suyo de algn modo: propiedad, posesin, etc.6. No dar (en la misma amplitud de sentido) a alguien lo suyo es cometer un acto de injusticia, es decir: lesionar un ius7. El derecho, lo justo o lo suyo, es el objeto de la virtud de la justicia y asimismo, el objeto del arte del jurista.
Ver Javier Hervada, Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, EUNSA, Pamplona 1982, pp. 71-87. En adelante: Lecciones... Sobre el derecho como arte de lo justo y de lo equitativo, se puede ver del mismo autor: Introduccin crtica al derecho natural, 10ma. Ed., EUNSA, Pamplona 2001, pp. 69-72. En adelante: Introduccin crtica... 2 Ver all mismo, pp. 93-113. 3 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, BAC, Madrid 1956, t. VIII, p. 271. (II-II q. 58 a.1). En adelante solo se mencionar la Suma Teolgica segn su referencia tradicional. 4 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 105. 5 Ver all mismo, p. 106. 6 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 32-41. 7 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 251-302.
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Segn Hervada, la de los juristas es la justicia particular que hall Aristteles y profundiz Santo Toms8, el hbito de hacer un bien especfico: dar a cada uno lo suyo. Pero ms precisamente, la virtud caracterstica del jurista sera la jurisprudencia o prudencia en el discernimiento de lo justo9. En ese orden de ideas, si bien la justicia social sera responsabilidad de todos los ciudadanos y con mayor razn de aquellos que tienen por tarea la de administrar justicia, el quehacer de los juristas estara ms bien en estrecha relacin con la justicia particular10. As, para Hervada, el jurista tiene una tarea humilde aunque exigente: esclarecer lo que en virtud de un ttulo es lo suyo de cada uno, para que as el deudor lo pueda dar, respetar, devolver, es decir, pueda hacer justicia. El jurista discierne con prudencia lo justo, el derecho. 1.2 El punto de partida del realismo jurdico El profesor espaol encuentra un hecho social fcilmente verificable como punto de partida: las cosas estn repartidas, le pertenecen a distintos sujetos o colectividades, son suyas. As la justicia no atribuye las cosas, sino que se ejerce previa atribucin de la cosa, solo cuando bajo cierto aspecto alguien puede decir que algo es suyo. Para Hervada: El acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitucin del derecho, que, en relacin a la justicia, tiene la consideracin de acto primero11. Este acto primero o reparto que atribuye las cosas configurando derechos puede ser la misma naturaleza humana (de all los derechos naturales como la vida) o la voluntad racional del hombre en un acto de dominio (de all los derechos positivos). El hombre, por naturaleza tendiente a su despliegue personal, dueo de s y capaz de encaminarse libremente hacia su pleno desarrollo personal y social, es un ser que se sirve de las cosas racionalmente, y en ese sentido es capaz de atribuirlas, constituyendo derechos positivos. Para Hervada la justicia sigue al derecho, es la virtud de cumplir, respetar y satisfacer el derecho, no la de crearlo12. Por otro lado, para el iusnaturalista espaol, solo hay acto de justicia cuando hay relacin jurdica y para que esta se d formalmente las cosas repartidas deben ser susceptibles de no estar en poder del titular: es el hecho del comercio (no en sentido actual, sino en el sentido primigenio: relaciones sociales de comunicacin) entre los hombres...13. Y aade: Dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo est en poder de otro, o puede ser atacado y daado por l (...) la justicia es virtud de las relaciones sociales, esto es, exige siempre la alteridad o intersubjetividad; siempre reclama dos sujetos: aquel de quien es la cosa y aquel que, por tenerla (o por poder daarla) se la devuelve, se la da (o se la respeta)14.

Ver Santo Toms de Aquino, La justicia. Comentarios al libro quinto de la tica a Nicmaco de Aristteles, Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires 1946, pp. 67-82. 9 Ver Javier Hervada, Apuntes para una exposicin del realismo jurdico clsico, en Escritos de Derecho Natural, 2da. Ed., EUNSA, Pamplona 1993, pp. 762-763. En adelante: Apuntes... 10 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico, EUNSA, Pamplona 2002, pp. 24-28. En adelante: Qu es el Derecho?... 11 Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770. 12 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 139-140. 13 Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 30. 14 All mismo, p. 31. Ver Suma Teolgica, II-II, q. 58, a. 2.

En nuestra opinin, este punto de partida hervadiano supone en sus dos extremos al sujeto jurdico en sentido ontolgico, a la persona humana en relacin. a) Por un lado, solo es posible la reparticin de las cosas no previamente atribuidas por naturaleza humana en tanto que el hombre, libre y dueo de s en orden a su plenitud, puede atribuir cosas. b) Por otro lado, las cosas repartidas se constituyen formalmente en derecho precisamente porque, al ser interferibles, el hombre, responsable por naturaleza, es capaz de deberlas. Esto nos interesa de cara a mostrar cmo desde el realismo jurdico clsico hervadiano, la relacin de justicia entre un deudor y un acreedor en virtud de un ttulo, supone la natural condicin humana, piedra angular de los argumentos del profesor espaol a favor de la existencia del derecho natural. 1.3 La nocin clsica de derecho Para Hervada: derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su titular, es debida a ste, en virtud de una deuda en sentido estricto15. El derecho es una cosa particular (res) y de all el nombre de realismo jurdico: mi vida, mi libertad, mi casa. En el mismo sentido lo definen otros tomistas como Cathrein16, Villey17, Vallet de Goytisolo18. Pero, si bien el derecho es una cosa, hace alusin a relacin y en tanto tal se puede aplicar su nombre no solo a la relacin entre el titular, la cosa y su deudor, sino tambin a dos elementos fundamentales del mundo jurdico: la norma de derecho (derecho en sentido objetivo) y la facultad moral de exigirlo (derecho en sentido subjetivo). Ambas son analogados del derecho, es decir, no son derecho en sentido estricto, pero lo son por analoga, por su relacin con la cosa justa. La norma, como veremos, es estatuto del ius, y, por lo tanto, supone la existencia de cosas justas previas a su regulacin19. La facultad moral de exigir el derecho, es un poder sobre el ius que supone la previa configuracin del mismo20. Por ello, para el profesor espaol, el arte del jurista no se define sustancialmente en torno a la norma o a la facultad moral de exigir un derecho, sino en torno al discernimiento de lo justo en los casos concretos, de la cosa justa, correlativa a la virtud de la justicia en sentido estricto. Por ello el derecho puede ser definido como lo justo 21: si algo es justo, deuda de justicia, es porque es derecho de alguien. Pero tambin se le llama lo igual22, pues es lo igual entre lo adeudado y lo dado. Esta igualdad entre cosas propia de la justicia, se sustenta en la igualdad ontolgica entre personas humanas. Por la igualdad de dignidad todo deudor debe a su titular su ius con igual fuerza, con lo que volvemos a la condicin de persona como fundamento del derecho. El derecho, es pues, una cosa, pero en relacin. Por la relacin que Hervada llama de suidad, la cosa es del titular (he ah la relacin fundante del
Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 198. Ver Viktor Cathrein, Filosofa del derecho. El derecho natural y el positivo. Hijos de Reus, Madrid 1916, p. 52. Hay una edicin reciente: Filosofa del derecho: el derecho natural y el positivo, 8va. Ed., Reus S.A. Madrid 2003, 288 p. 17 Ver Michel Villey, Filosofa del derecho, Scire Universitaria, Barcelona 2003, pp. 53-54. 18 Juan Vallet de Goytisolo, En torno al derecho natural, Sala Ed., Madrid 1973, p. 67. 19 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., pp. 117-120. 20 Ver all mismo, pp. 59-64. 21 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 41-45. 22 Ver all mismo, pp. 46-48.
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derecho o elemento material). Por otro lado, por la relacin de deuda, la cosa atribuida a alguien le es debida (relacin constitutiva del derecho o de juridicidad o elemento formal). La relacin de deuda vincula al deudor con la cosa de otro. Por ello la relacin jurdica o de justicia vincula siempre a un deudor con un titular sobre la base de un ius especfico23. Por eso Hervada insistir en que el derecho, formalmente hablando, es lo debido24, ya que la perspectiva jurdica es la de quien debe algo a un titular. Si bien la alteridad no configura ontolgicamente al derecho, s lo hace formalmente, haciendo que lo suyo del titular sea tambin lo debido por un deudor especfico. Titularidad y deuda van siempre juntas con respecto a las cosas externizables25 (susceptibles de trfico), dada la condicin social humana. La externidad de una cosa no significa su materialidad, sino su capacidad de manifestarse exteriormente de manera que pueda ser susceptible de trato social, la vida, la salud, la libertad son, para el profesor espaol, externizables.26 La esencia de lo jurdico es la deuda de justicia: derecho es deuda, aquello que obliga en conciencia al hombre27. As porque el derecho es obligacin del deudor es, en esa misma medida, exigible por el titular. 1.4 Ttulo, medida y fundamento del derecho Para Hervada el ttulo de un ius es el origen del derecho, lo que atribuye la cosa al sujeto, aquello en cuya virtud el derecho pertenece o est atribuido a su titular (...) y por lo tanto le es debido...28. La existencia del ttulo es lo primero a esclarecer por el jurista: solo hay derecho si hay ttulo y as drselo ser lo justo29. Puede ser ttulo todo aquello que es capaz de producir la atribucin de las cosas (...) puede haber tantos tipos de ttulos como formas de manifestacin del dominio o poder existen en relacin con las formas posibles de atribucin (...) pueden ser: el contrato, la ley, la costumbre, los actos de gobierno y la naturaleza humana30. Justamente el tema de la naturaleza humana como ttulo de derechos, es decir, la existencia de derechos naturales a ttulo de naturaleza, ser el punto central de nuestro trabajo. La medida de un derecho es su caracterizacin intrnseca y extrnseca. Para Hervada no existen los derechos ilimitados, la medida es: un conjunto de aspectos del derecho, que corresponden al qu, cunto, cmo, cundo y dnde debe darse para satisfacer el derecho e igualmente en relacin al correcto uso y ejercicio del mismo31. Entre los aspectos ms importantes: la delimitacin de la cosa, la manera en que la cosa es del titular, las facultades jurdicas del titular sobre la cosa, los presupuestos de uso del derecho, entre otros32.

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Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 230-232. Ver all mismo, pp. 201-204. 25 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., pp. 64-65. 26 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 224-226. 27 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., p. 66. 28 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 204. 29 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 48-49. 30 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 205. 31 All mismo, p. 206. 32 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 50.

El fundamento de un derecho es aquello por lo que un sujeto puede tener ttulos. Fundamento no es ttulo, lo antecede ontolgicamente: se puede ser titular de un derecho porque existe fundamento para ello. Hervada sostiene que el fundamento de todo derecho es la condicin de persona humana propia de todo hombre, es decir, la naturaleza humana33, pero este fundamento de todo derecho solo es ttulo con respecto a algunos derechos: los naturales. Existen tambin otros fundamentos del derecho ms prximos a ciertos ttulos, como el sexo o la nacionalidad. En algunos casos la naturaleza humana es ttulo y fundamento al mismo tiempo, como en el derecho a la vida, pero en otros, solo es fundamento, como en la propiedad especfica, donde el sujeto no tiene derecho si no tiene un ttulo, como lo puede ser un contrato de compra-venta34. Para el profesor espaol, la naturaleza humana tiene rasgos esenciales por los que toda persona es un ser jurdico35. En virtud de ella cada uno es un ser inteligente y con voluntad libre, con dominio sobre su propio ser y su destino36.Por ella el hombre es partcipe de una riqueza ontolgica tal que lo hace un ser nico e irrepetible, no susceptible de hacerse comn a la especie, y ello debido a que su alma espiritual hace al sujeto una persona particular y no mero individuo, constituyndose en el fundamento de la alteridad indispensable para la juridicidad37. Esta condicin de persona se expresa en una dignidad38, una eminencia de ser no meramente comparativa que es fruto de su rica participacin metafsica en el ser de Dios. As el hombre es portador de una finalidad39 que lo impulsa a la consecucin de su realizacin ontolgica personal y social y que en dicha medida lo hace un ser deudor de bienes y conductas. Para Hervada la naturaleza humana es el fundamento de todo derecho, positivo y natural, pero no es el fundamento ltimo (absoluto) del derecho. Ello supondra que la persona fuese el ltimo fundamento de toda atribucin, deuda, norma, justicia y bien, es decir: del ser mismo. Ello solo es predicable del Ser-por s mismo-subsistente, de Dios, Ser por Esencia, que participa su ser a todo ente contingente, creado. Se puede decir as que la condicin de persona humana es fundamento del derecho en tanto que en virtud de ella cada hombre concreto es imagen y semejanza de Dios, y en tanto tal, sujeto jurdico por naturaleza40. Por nuestra parte, entendemos que siendo la dignidad humana (su condicin de persona como imagen y semejanza de Dios), el fundamento de todo derecho, se hace vital para una reflexin iusfilosfica exhaustiva, profundizar desde la fe en la luz que Jesucristo arroja sobre el misterio antropolgico. Si bien la naturaleza humana y sus consecuencias morales y jurdicas son susceptibles de ser conocidas racionalmente por todo hombre por lo menos en sus rasgos elementales, tambin es verdad que el dato revelado no es superfluo en la comprensin integral antropolgica: como seala la Gaudium et spes: el misterio del
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Ver all mismo, pp. 64-69. Ver all mismo, pp. 49-50. 35 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 462-469. 36 Ver all mismo, pp. 437-440. 37 Ver all mismo, pp. 440-444. 38 Ver all mismo, pp. 447-453. 39 Ver all mismo, pp. 457-460. 40 Ver all mismo, pp. 543-589.

hombre slo se esclarece en el misterio del Verbo encarnado...41 La dignidad humana ha sido elevada por la obra reconciliadora del Seor Jess a niveles insospechados. Creemos que ello es un dato fundamental para una visin ms profunda y rica de la realidad humana (y por ello, social y jurdica), ms an en la hora presente42. 2. La norma como estatuto del derecho Nos resta ver ahora cmo el profesor espaol se aproxima a la norma. Hervada insiste en que el concepto de norma jurdica no debe ser tcnico-jurdico43, ni poltico ni tico, sino ms bien, iusfilosfico44: la juridicidad designa o la esencia del derecho (aquello por lo que una cosa es derecho) o la relacin de algo con el derecho (...) Y dado que la norma no es el derecho, sino la regla o estatuto del derecho (o derecho en sentido anlogo), afirmar de una norma que es jurdica, significa manifestar que est en relacin con el derecho, esto es, que est constituida como ratio iuris o regla del derecho...45. De esta manera, desde la perspectiva que Hervada asume con insistencia (la que entiende como estrictamente jurdica), la relacin entre derecho y norma se da en que esta es causa o medida de aquel. Es causa si atribuye las cosas, ya sea que provenga del estado, de la costumbre o de los particulares en sus relaciones privadas. Es medida del derecho si lo limita (regula los presupuestos de capacidad, protege su ejercicio, etc.). Por ello lo distintivo de la norma jurdica es la justicia, es decir: que regule lo justo, el ius46. Hervada sostiene que para hallar la naturaleza de la norma jurdica debemos recurrir a aquello que engloba a todas en su relacin con el ius: Al establecer el estatuto del derecho (...) la norma jurdica se comporta como un momento del orden jurdico, esto es, como un factor dinmico de la realidad jurdica que la ordena y estructura (...) La norma jurdica es, pues, estructura de la vida social y en cuanto estructura es una ordenacin, pues establece un orden. En efecto, la estructura (...) es el conjunto de partes o elementos ordenados y dispuestos formando un todo...47. Si toda norma jurdica es un factor estructural dinmico de orden y de regulacin del sistema de relaciones jurdicas, podemos decir que su naturaleza est determinada por la de ser una ordenacin48. Para el iusnaturalista espaol, toda norma jurdica autntica obliga, pero no necesariamente es imperativa. Imperar es propio del gobierno. Obliga, jurdicamente hablando, solo lo que es deuda de justicia. Una persona debe cumplir una norma no solo porque provenga
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Gaudium et spes, 22. Ver tambin SS. Juan Pablo II, Ecclesia in America, 10 y tambin de su magisterio: Centesimus annus, 54 y Redemptor hominis, 10. 42 Sobre la importancia de la relacin entre fe y razn, sobre todo de cara al misterio de la Cruz y de lo que ello implica para el hombre, puede verse: SS. Juan Pablo II, Fides et ratio, 23. Sobre la riqueza de una filosofa en unin vital con la fe, ver all mismo, 76. Para una aproximacin dinmica al fundamento antropolgico de la realidad jurdica desde la experiencia existencial abierta a la fe, puede consultarse: Luis Fernando Figari, La dignidad del hombre y los derechos humanos, FE, Lima 1991, pp. 13ss. 43 Ver para ello Jorge Guillermo Portela, La obediencia al derecho y otros ensayos, EDUCA, Buenos Aires 1997, pp. 41-48, donde se hace un interesante anlisis comparativo de la estructura de la norma. 44 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 319. 45 All mismo, p. 329. 46 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 133-137. 47 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 327-328. 48 All mismo, p. 328.

de una autoridad exterior legtima, sino porque la misma responde a la finalidad propia de su naturaleza racional orientada a su plenitud personal y social49. Esta obligatoriedad expresa la profunda relacin entre el deber-ser y el ser50. El deber ser es la exigencia del despliegue ordenado del ser que lo lleva a su fin. Justamente porque lo perfecciona, debe ser. As el deber ser, en un sentido, ya es en la naturaleza humana como exigencia de realizacin. El orden moral es el orden del deber ser. Para que algo deba ser ha de ser algo bueno, compatible con el fin del hombre. Para que sea deber-ser jurdico ha de ser algo justo, segn la realidad humana y la realidad de las cosas. La coaccin es un elemento presente en algunas normas jurdicas en la negacin de la hiptesis de su cumplimiento, es un elemento coadyuvante de algunas normas jurdicas, pero no es su rasgo esencial51. Por ello, no basta que una norma tenga la formalidad de ley para que sea una norma jurdica: si la norma positiva no es racional, es decir, si no ordena una conducta moralmente buena o indiferente, sencillamente no impone orden sino desorden. La racionalidad52 normativa se da cuando es pauta objetiva de rectitud para el hombre en una situacin determinada. La norma jurdica es voluntad, pero voluntad racional, porque es obra, en primer lugar, del entendimiento, nico capaz de ordenar algo a su fin. Si es voluntad arbitraria, irracional, no ordena nada, no es regla del derecho, o sea: no es norma jurdica. Por eso se puede hablar de normas injustas53, es decir: normas jurdicas en apariencia, que en realidad son solo arbitrariedad que lesiona derechos, y que no obligan en conciencia. Haciendo una sntesis de este primer captulo, podramos decir que para el profesor espaol: El rasgo tpico del realismo jurdico clsico consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido este segn se deduce de la clsica definicin de justicia que se encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La funcin del jurista se ve en relacin con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya, es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo54. Hervada entiende el retorno al realismo jurdico no como una nostalgia del pasado clsico, sino como una apuesta decidida por el presente, por renovar desde sus races la ciencia jurdica y por desarrollarla, hacindola retomar su propia razn de ser55.

II. La existencia del derecho natural

1. La divisin esencial del derecho

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Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 136. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 62-68. Ver el divorcio ntico-dentico en iusnaturalistas como John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, pp. 66ss. 51 Ver all mismo, pp. 389-391. 52 Ver all mismo, pp. 355-360. 53 Ver all mismo, pp. 369-372. 54 Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., pp. 761-762. 55 Para una explicacin sucinta del realismo jurdico clsico, ver Rodolfo Luis Vigo (h), Visin crtica de la historia de la filosofa del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1984, pp. 210-226.

Para los pueblos antiguos el derecho natural era una realidad inobjetable, provenida de la divinidad y previa al derecho positivo, tambin vlido y subordinado a ella56 y que fue desarrollndose en la medida en que fueron cada vez ms concientes de su dignidad57. Con Aristteles llega el ms depurado desarrollo de una filosofa del derecho natural en la antigedad58, el Estagirita lo llam: physikn dkaion59. Con los juristas romanos el ius naturale se har parte integrante de la ciencia jurdica prctica: Para los romanos no hay ms que un derecho la solucin justa de los casos reales, dentro del cual juegan factores naturales (naturalis ratio) y factores positivos (civilis ratio)...60. Con Santo Toms de Aquino, tras el aporte de la Revelacin, se termina de perfilar el ncleo de una filosofa sobre el derecho entendindolo como una armnica relacin entre lo natural y lo positivo61. Para el Aquinate: el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de la cosa; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda, por convencin o comn acuerdo, es decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto (...) Y esto es derecho positivo62. Para Hervada, existen cosas que estn atribuidas a una persona por ttulo de naturaleza humana, en razn de quien es y porque lo es, y se miden o caracterizan segn la naturaleza de las cosas, segn la igualdad que hay entre los objetos de derecho. Por otro lado, existen tambin cosas que los seres humanos atribuimos a travs de decisiones racionales y adecuadas (ttulo positivo) y que se miden por criterios puestos por la voluntad y el consenso de los hombres (medida positiva)63. Las controversias entre iusnaturalistas, lejos de ser un testimonio crtico contra la existencia del derecho natural, como sostiene Bobbio64, nos resultan un testimonio elocuente de su realidad y de su estudio dinmico: Los verdaderos iusnaturalistas aunque discutan acerca de cuestiones particulares, como es normal en ciencia tienen un acuerdo fundamental: hay una parte del derecho vigente que es natural, o sea, el derecho natural es verdadero derecho65. Y bien, si hoy es casi un tpico negar la existencia de derechos naturales en sentido realista, para Cotta66, aun quienes lo niegan con sus teoras, lo reclaman con sus preocupaciones, si no terminan reconocindolo explcitamente.

Ver Viktor Cathrein, ob. cit., pp. 157-161. Ver tambin Bernardino Montejano, Curso de derecho natural, 7ma. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002, pp. 17-44. 57 Ver Germn Doig Klinge, Los derechos humanos y la enseanza social de la Iglesia, VE, Lima 1991, pp. 49-50. 58 Ver Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, 3ra. Ed., EUNSA, Pamplona 1996, pp. 5262. En adelante: Historia... 59 Ver tica a Nicmaco, Lib. V, c. 7. 60 Javier Hervada, Historia..., ob. cit., p. 81. 61 Ver all mismo, pp. 153-174. 62 Suma Teolgica, II-II q. 57 a. 2. 63 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 79-80. 64 Ver Norberto Bobbio, Teora general del derecho, 2da Ed., Temis, Bogot 1994, pp. 28-29. 65 Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Escritos de derecho natural, ob. cit., p. 652. En adelante: Los derechos inherentes... 66 Ver Sergio Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 31ss.

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2. Los derechos mixtos: en parte, positivos y en parte, naturales Como veamos, los hombres nos repartimos muchas cosas que se hacen nuestros derechos: existen, pues, atribuciones basadas en la decisin racional de los hombres, derechos positivos. Pero tambin es verdad que: La condicin de persona reparte necesariamente cosas, porque, al ser la persona duea de s, al menos su propio ser le pertenece. Esas cosas corporales e incorporales que le estn atribuidas al hombre por naturaleza constituyen, cada una de ellas, un derecho natural.67 Hervada precisar que los derechos no son necesariamente o naturales o positivos, sino que se combinan, en ttulo y medida, en el nico sistema jurdico. Hay derechos enteramente naturales y otros positivos, pero tambin los hay mixtos: ya sea porque tienen ttulo natural y medida positiva: como el derecho a la libre opinin68, ya sea porque tienen ttulo positivo pero medida natural: como el derecho al voto69, cuyo ttulo es la constitucin poltica, aun cuando la medida (un voto para cada uno) responda a un criterio natural de igualdad70. 3. Existencia de ttulos naturales Para Hervada, tanto las cosas justas a ttulo de naturaleza y sus medidas naturales, en sentido realista, como los aspectos jurdicos de la ley natural, en sentido objetivo, son parte esencial del derecho natural en sentido amplio, de aquello que llama ncleo de juridicidad natural71. Pero siguiendo al pensador espaol en su opcin por apartarse de la aproximacin comn al derecho a partir de la ley natural y de hacerlo ms bien a partir de la condicin de persona y su relacin con el ius, ahora nos ocuparemos solo de la argumentacin sobre la existencia de las cosas justas a ttulo de naturaleza humana, es decir: de los derechos naturales en sentido realista. 3.1 Si el hombre es persona humana por naturaleza, existen cosas suyas (cosas justas o derechos) a ttulo de naturaleza Es el argumento que se deduce de manera ms inmediata de la condicin de persona humana. Para Hervada la nota particular de la intensidad de ser de la persona, de su dignidad, est en su dominio sobre s y en la no-susceptibilidad de pertenecer a otro. As todos los bienes que le son naturalmente propios son cosas verdaderamente suyas y generan en los otros (al ser interferibles) el deber de respetarlas: la vida, la salud, la integridad fsica, la libertad, etc. Este deber surge del hecho de que las cosas son suyas por naturaleza: el ttulo que las atribuye es la naturaleza humana72. El profesor espaol sostiene que conductas como asesinar, robar o secuestrar, no quebrantan solo un valor relativo o una mera pauta de comportamiento aceptada por la sociedad e instituida como ley por un Congreso, sino que son en s mismas injustas, es decir, lesionan derechos naturales. De no ser as no habra conductas buenas ni malas. Un
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Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 80. Ver Constitucin Poltica del Per, Art. 2, inc. 4. 69 Ver all mismo, Art. 31. 70 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., pp. 90-93. 71 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 511-515. 72 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 83-85.

delincuente sera alguien que en verdad no ha hecho nada malo, sino algo que la mayora de la sociedad considera injusto: decir que hay cosas en s mismas justas y cosas de suyo injustas significa, desde la Antigedad griega, que hay cosas conformes con postulados naturales de la recta razn (conformes con la razn natural) y postulados contrarios a ella. Por eso se dice que es de derecho natural o contrario a l lo que la razn natural dicta como justo o como injusto...73. Existe pues una pauta objetiva-natural que d sustento a la realidad moral toda, incluyendo la jurdica? Si no fuese as, no existira ni lo bueno ni lo justo objetivos, y el derecho como sistema se convertira no en racionalidad al servicio de la justicia, sino en violencia al servicio de la tirana del dictador o de la mayora: lo que capta la razn es que la persona humana es titular de derechos y que la naturaleza humana es fundamento y criterio de esos derechos (...) es la razn y no la conciencia subjetiva la que conoce lo justo y lo injusto no indiferente. Esto es el derecho natural...74. Para Hervada, esta pauta objetiva de lo moral y de lo jurdico es la misma naturaleza humana75. En el pensamiento hervadiano si un sistema jurdico de reparto histrico y positivo es injusto, no es por violar un ideal o valor abstracto76, sino por lesionar un reparto hecho previamente por la naturaleza humana: derechos previos a los positivos, derechos naturales. El sueldo mnimo determinado por ley es injusto solo si anteriormente a la norma positiva existe bajo cierto aspecto un reparto natural atributivo de un derecho: un sueldo capaz de cubrir las necesidades personales y familiares del trabajador: O en estos casos no se habla de justicia y de injusticia en sentido propio, o la invocacin a ambas representa, necesariamente, una invocacin al derecho natural77. Si se niega el derecho natural, la justicia deja de ser algo posible respecto al derecho positivo78. Pero si admitimos que una ley positiva puede ser injusta, estamos admitiendo un criterio de valor que est por encima de la norma y que la antecede: no una nocin difusa de justicia con contenido acomodaticio79, sino el derecho natural como ya lo entendan los antiguos. En nuestra opinin, al reemplazar el derecho natural por esta justicia vaciada de contenido objetivo, se termina diluyendo la justicia primigenia de dar a cada uno lo suyo y la valoracin de injusta termina convirtindose en otro criterio de manipulacin del que tiene poder, como cuando se dice impropiamente que es injusto que los homosexuales no tengan derecho al matrimonio80 o que es injusto obligar a una madre a dar a luz un hijo no deseado81 o que es injusto que el Estado peruano mantenga el curso de religin

Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., p. 86. All mismo, p. 87. 75 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., pp. 64-69. 76 Ver por ejemplo Gustav Radbruch, Introduccin a la Filosofa del Derecho, FCE, Bogot 1997, p. 31. 77 Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 30. 78 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 120-121. 79 Ver, por ejemplo John Rawls, Teora de la Justicia, 2da. Ed., FCE, Mxico DF 1997, pp. 20, 67ss. O tambin Richard A. Posner, El anlisis econmico del derecho, FCE, Mxico DF. 1998, pp. 32-33. O aun Hart con su nocin de Derecho Natural mnimo, ver H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires 2da. Ed. 2004, pp. 196ss y 229ss. 80 Para la opinin del profesor espaol sobre el matrimonio, ver Javier Hervada, Cuatro lecciones de derecho natural. Parte especial, EUNSA, Pamplona 1989, pp. 120-159. En adelante: Cuatro lecciones... 81 En el mismo sentido, ver Javier Hervada, El comienzo del derecho a vida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en: Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 717-724.
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catlica en la educacin pblica82. Para Hervada aqu hay un asunto fundamental: existe un criterio o valor que antecede a la ley positiva, pero no es una vaga justicia, sino el derecho natural83. La invocacin a la justicia frente a los atropellos del derecho positivo y la negacin del derecho natural como verdadero derecho termina siendo una contradiccin. Para el profesor espaol es evidente que la razn por la que el hombre no puede ser tratado como le venga en gana a quien detenta el poder, no es la norma dada precisamente por quien detenta el poder. Ese lmite del legislador lo ponen las cosas ya atribuidas por la naturaleza humana y que no resultan ni moral ni jurdicamente indiferentes: el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. El hombre regula lo conveniente y lo hace justo, y ese asunto es opinable y perfectible, pero aquello que es lesivo por naturaleza al hombre, no puede ser validado por una norma positiva84. El positivismo le niega su condicin de persona, negando su dominio natural sobre s y sobre su camino de realizacin, es decir, sus derechos naturales. Pretende hacer de la persona un ser ontolgicamente indigente frente a un estado que lo dotara de valor y lo protegera segn sus variables parmetros. A nuestro entender ello explicara por qu la insistencia hoy en los derechos de los animales: si el hombre completamente desprovisto de su condicin de persona es tan pobre ontolgicamente como cualquier animal, entonces por qu no dotar a cualquier animal de derechos fundamentales? En opinin de Hervada el ser humano para el positivismo jurdico no es persona, no tiene derechos naturales. Pero si el hombre es persona por naturaleza, tiene derechos naturales, a ttulo de naturaleza85. 3.2 La apora positivista: si los derechos positivos son autnticos derechos, el derecho es una realidad natural Hervada sostiene que el positivismo entra a un tnel sin salida al negar los derechos naturales, llama a esto la apora positivista86. Es posible que el hombre tenga derechos positivos (fenmeno cultural) sin tener una capacidad ontolgica jurdica (fenmeno natural)? De ser verdad, el Estado dara derechos positivos a alguien (la persona) que de suyo no tiene la capacidad de recibirlos, deviniendo la normativa positiva en mera palabrera: pasara con el hombre lo que con el animal al concedrsele derechos. En el fondo, si el ser humano no es sujeto de derecho por naturaleza, tampoco puede serlo por cultura (por derecho positivo). A pesar de la opinin de contractualistas y positivistas87, todo hecho cultural exige en su base un dato natural88: lo que se otorga supone la capacidad ontolgica de recibirlo, de lo contrario el derecho creara ex nihilo una capacidad jurdica humana, lo cual es imposible: Todo cuanto el hombre hace o inventa requiere una capacidad natural, lo que los filsofos llaman potencia (...) Es axiomtico que todo hecho cultural depende de los datos naturales. Por eso se dice que el hombre inventa (palabra que
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Sobre la democracia y la libertad de enseanza, ver Javier Hervada, Derecho natural, democracia y cultura, en Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 362-371. En adelante: Derecho natural... 83 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 121. 84 Ver Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., pp. 80-82. 85 Ver Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 85. 86 Ver Javier Hervada, Lecciones...,ob. cit., p. 514. 87 Ver por ejemplo Hans Kelsen, Teora pura del derecho, 18va. Ed., EUDEBA, Buenos Aires 1994, pp. 1553. 88 Ver Juan Vallet de Goytisolo, ob. cit., p. 35.

significa hallazgo, encontrar algo que ya estaba al menos en potencia) y no que crea (sacar algo de la nada)...89. Contina el profesor espaol: el axioma no significa que un hecho cultural es posible dada cualquier potencia o capacidad, sino que el hombre tiene precisamente una potencia del mismo orden del hecho cultural...90. Para el pensador espaol, si existe el hecho cultural (derecho positivo), existe el hecho natural (derecho natural). La norma no puede producir un cambio ontolgico en el objeto (hombre) para transformarlo en un sujeto de derecho (persona), necesita que el derecho sea un dato natural, que el hombre sea sujeto de derecho (con capacidad jurdica) por naturaleza: Si recordamos que derecho es la cosa suya, resulta evidente que lo mnimo de jurdico natural que ha de haber es la condicin de sujeto de derecho propia del hombre. He ah algo que es imposible que proceda del derecho positivo. La condicin de sujeto de derecho es la potencia natural necesaria para que el hombre pueda atribuirse o atribuir a otros alguna cosa como derecho suyo...91. Se podra argumentar que no hay tal apora porque la potencia para recibir el derecho positivo no es el ser sujeto de derecho sino la mera capacidad de dominio ontolgico de la persona. As esta no sera sujeto de derecho por naturaleza, sino solo capaz de serlo. Sin embargo, Hervada hace recordar que el hombre es persona, no por atribucin humana sino por naturaleza: es un hecho ontolgico. La persona naturalmente es duea de sus potencias intelectual y volitiva y de sus operaciones, no solo es capaz de ser duea. Puede ser duea de s y de sus actos por naturaleza y no tener derechos por naturaleza? Puede no ser su vida, su derecho natural? Para Hervada: ello implicara que, por naturaleza, tendra una ontologa no dominadora, aunque s capaz de llegar a serlo, de modo que el paso al dominio actual otorgado por la ley positiva actuara en el plano ontolgico, convirtiendo a un ser ontolgicamente capaz de llegar a ser dominador en dominador actual, pues sin la base ontolgica es imposible el dominio jurdico. Esto supondra que la ley positiva acta sobre la ontologa de la persona, lo cual es a todas luces falso. Y contina: La capacidad ontolgica para recibir el derecho positivo consiste en poseer de modo actual el dominio ontolgico. Por lo tanto, la posibilidad misma del derecho positivo postula un ser dueo de s, el cual, por serlo es titular de derechos naturales92. Efectivamente, si como dice el positivismo el hombre no tiene nada suyo por naturaleza, ni su vida, ni su libertad, poco podra hacer la norma positiva, creacin del hombre, para transformar esa pobre condicin humana. Por nuestra parte nos preguntamos: si el hombre es tan menesteroso ontolgicamente que no tiene nada suyo cmo podra constituir a otros en dueos de cosas por intermedio de una norma, creacin suya? Es evidente que el hombre no podra repartir lo que no tiene, tampoco a travs de una norma jurdica: para los positivistas, al menos la facultad de atribuir cosas a travs de normas jurdicas tendra que ser algo suyo natural, no otorgado por una norma positiva. Para Hervada, la mentalidad positivista ha generado cierto hbito acrtico de ver sin extraeza al derecho positivo sin su referencia fundamental al derecho natural. Por el
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Javier Hervada, Qu es el derecho?..., ob. cit., p. 95. All mismo, p. 96. 91 Lug. cit. 92 Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., Nota a pie, p. 87.

contrario, el derecho natural es el presupuesto de existencia del derecho positivo y por ello este termina siendo una demostracin irrefutable de aquel93. Para Mendizbal y Martn: El Derecho Natural es una condicin de existencia del Derecho positivo, como la razn es una condicin necesaria de todo ejercicio del pensamiento (...) es preciso apoyarse en el Derecho natural para construir el Derecho positivo...94. La persona es duea de s y por ello, naturalmente titular de los derechos que son bienes inherentes a su propio ser y realizacin: Luego, o el hombre es persona y en ese caso tiene derechos naturales, o no lo es y entonces los derechos positivos no son propios y verdaderos derechos. La apora positivista es insalvable95.

3.3 Si los derechos fundamentales (derechos humanos) son autnticos derechos, existen los derechos naturales Para Hervada, hablar de derechos humanos, es referirse a un tipo o clase de derechos, una de cuyas notas esenciales es la de ser preexistentes (...) a las leyes positivas. Por lo menos a esa conclusin lleva el sentido obvio del lenguaje utilizado, tanto por las declaraciones antiguas y modernas y los pactos internacionales, como por los distintos movimientos a favor de esos derechos o en general por quienes sobre ellos hablan y escriben...96. Pero, mientras que los polticos hablan cada vez ms de los derechos fundamentales, los filsofos optan por negarlos o por reducirlos a meros valores o ideales despojados de juridicidad o por renunciar a fundamentarlos filosficamente, claudicando en definitiva a su viabilidad como autnticos derechos. Pero ello rie con la evidencia: los derechos humanos no solo son verdaderos derechos, sino que son derechos fundamentales97. El gran problema que estos derechos representan para la mentalidad positivista est en que se manifiestan histricamente como pre-positivos. Explica Hervada: si un ordenamiento jurdico no reconoce los derechos humanos o algunos de ellos se dice que es injusto, discriminatorio o tirnico, lo cual no tendra sentido si no preexistiese al ordenamiento jurdico una realidad los derechos humanos que fuese criterio de su justicia y de su legitimidad...98. Y en otro lugar: Por eso, de esos derechos se dice que se declaran; y de ellos se dice tambin que se reconocen no que se otorgan o conceden por las leyes positivas99. Y contina: es obvio que se reconoce, respeta y protege por las leyes lo que preexiste a ellas, lo que por ellas existe, se otorga y se concede...100. La aceptacin de estos derechos como autnticos es incompatible con el positivismo. Para afirmarlos sin renunciar a la ideologa positivista, se les reduce a valores subjetivos consensuales o cosas
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Javier Hervada, Qu es el Derecho?..., ob. cit., p. 94. Luis Mendizbal y Martn, Tratado de Derecho Natural, Madrid 1928, t. 1, p. 427. 95 Javier Hervada, Introduccin crtica..., ob. cit., p. 87. 96 Javier Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en: Escritos de Derecho Natural, ob. cit., pp. 451-452. En adelante: Problemas... 97 Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en: Escritos de derecho natural, ob. cit., p. 651. En adelante: Los derechos inherentes... 98 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 653. 99 Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., p. 452. 100 All mismo, p. 455.

semejantes, destruyndolos en su raz: pues basta que en un medio social se desarrollen de un modo suficientemente mayoritario unos sentimientos, valoraciones o ideologas contrarios a unos derechos humanos (v.gr. el racismo, el esclavismo o el abortismo) para que esos derechos humanos al desaparecer como valores desaparezcan...101. Queda claro: si los derechos humanos no son verdaderos derechos (pre-existentes a cualquier norma positiva que pueda vulnerarlos), entonces no son derechos de nadie. Puede existir una forma de negarlos ms radical que esa aun cuando se diga que se les defiende? Pasemos revista ahora, con el profesor espaol, a los principales documentos internacionales que se refieren a los derechos fundamentales para desentraar su juridicidad pre-positiva. La Virginia Bill of Rights dice: Todos los hombres son, por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos...102. La Declaracin de la Independencia Norteamericana afirma: todos los hombres son creados iguales, estn dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables...103. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 habla de reconocer y asegurar su aplicacin, no de otorgar o conceder104. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre recogida en el acta final de la IX Conferencia Interamericana dice: los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana...105. En la misma lnea, el Pacto de San Jos de Costa Rica en su prembulo dice que reconoce los derechos esenciales106. La Declaracin Universal de Derechos Humanos del mismo ao seala en su prembulo: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana107. Ello es reafirmado por los prembulos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales108 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos109, ambos de 1966. Para Hervada, la fraseologa de los documentos es clara: Se est hablando de: a) verdaderos derechos; b) derivados de la dignidad de la persona humana; c) inalienables; d) que son criterio de justicia; y e) cuya contravencin representa tirana, opresin y barbarie...110. Por nuestra parte, podramos decir que la Constitucin peruana vigente, al cerrar la enumeracin de los derechos fundamentales de la persona, dice que: no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre...111. Pero la de 1979 en su Prembulo, era ms clara aun: CREYENTES en
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., pp. 656-657. Virginia Bill of Rights, citada por Alfred Dufour, El discurso y el acontecimiento, en: Carlos MassiniCorreas, ob. cit., p. 68. 103 Declaracin de Independencia de los EEUU, citada all mismo, p. 69. 104 Ver Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Prembulo, en Jos Zumaquero, Textos de derechos humanos, EUNSA, Pamplona 1998, p. 34. 105 Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre. Parte considerativa, all mismo, p. 17. 106 Ver Pacto de San Jos de Costa Rica, Prembulo, all mismo, p. 194. 107 Declaracin universal de derechos humanos, Prembulo, all mismo, p. 27. 108 Ver all mismo, p. 154. 109 Ver all mismo, p. 166. 110 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656. 111 Constitucin Poltica del Per, Art. 13.
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la primaca de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado...112. Por lo que tambin desde la experiencia de la legislacin peruana, coincidimos con Hervada en que la nocin de derechos humanos o derechos fundamentales es unvoca: la de unos derechos que, por estar fundados en la dignidad de la persona humana, forman un ncleo objetivo de derechos que no estn otorgados por el poder y la sociedad, por lo que constituyen una condicin jurdica objetiva de la persona frente a la arbitrariedad...113. Para el pensador espaol, decir que los derechos humanos no existen porque no son derechos positivos es insostenible. Pero decir que existen sin ser verdaderos derechos, niega su esencia y la historia: justamente su gran aporte al mundo jurdico y poltico es la conciencia de que hay derechos fundamentales inherentes a la persona humana que no pueden ser conculcados por ningn poder114. El tema de la fundamentacin de los derechos humanos es una trampa sin salida para los positivistas115 bsicamente por los prejuicios anticientficos de los que parten: afirmar pertinazmente que no hay derecho natural ni moral objetiva. Por ello, en nuestra opinin, les resulta una paradoja: un tema jurdico fundamental, sin fundamento jurdico. Para Hervada: Esta es la gran tragedia y contradiccin de los positivistas. Para su teora de los derechos humanos prescinden contra lo que postula su teora del derecho y su mtodo de los textos y a la postre los interpretan contra litteram, pues es innegable el lenguaje iusnaturalista de los textos...116. Para el autor espaol, estos prejuicios se evidencian tambin en su definicin a priori de lo jurdico: se niega la juridicidad a los derechos humanos porque no se ajustan a la definicin positivista de derecho. Por el contrario no resultara sensato contar con los derechos fundamentales para elaborar la definicin de derecho? La existencia de autnticos derechos humanos rie con el positivismo: si son autnticos y preexistentes a la norma positiva, el positivismo se derrumba de inmediato117. Para Hervada, si no se quiere hablar de naturaleza humana y de derecho natural, no tiene sentido hablar de derechos humanos. La igualdad de los hombres no hay que inventarla, hay que reconocerla y respetarla, no proviene de valores subjetivos ni consensuales, no es un producto cultural: la igualdad de los hombres tiene su fundamento en una naturaleza humana comn que las leyes positivas deben respetar. De esta manera solo si se admite una nocin de derecho, compatible con la existencia de un ncleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es posible una teora de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella: que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque este posee unos bienes jurdicos inherentes que preexisten a la ley positiva y que son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva118. Se trata de una cuestin ineludible: existen bienes jurdicos (derechos) que el hombre tiene por naturaleza, inherentes a su ser? Si se contesta afirmativamente, se niega todo tipo de positivismo jurdico, de lo contrario, se niega que existan autnticos derechos fundamentales como lo
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Constitucin Poltica del Per (1979), Prembulo. Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656. 114 Ver all mismo, pp. 654-655. 115 Ver Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, ob. cit., pp. 11-12. 116 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 665. 117 Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., pp. 456-457. 118 All mismo, p. 460.

sostienen los documentos internacionales119, y (tendramos que aadir aqu) nuestra propia Constitucin Poltica.

3.4 Si la democracia es un sistema de gobierno con fundamentos y lmites naturales preexistentes, existe el derecho natural Con este argumento Hervada arremete contra lo que podramos denominar democratismo, una suerte de idolatra liberalista de la democracia que descansa sobre la tesis rousseauniana que parte de una bondad natural del hombre y de la infalibilidad de la voluntad general120 y que termina por erigir al consenso relativista como pauta de lo bueno, lo justo y verdadero. Para este: todo y solo lo democrtico es justo y legtimo, olvidando que con ello se deja sin fundamento y sin garanta a la democracia, pues del consenso y del pacto pueden surgir atentados a la democracia (...) La democracia necesita estar justificada por una racionalidad objetiva, que seale su legitimidad y su necesidad para un orden poltico justo, al mismo tiempo que marca sus lmites (que no son otros que los marcados por su fundamento, esto es, por la dignidad humana)121. Para Hervada, de la dignidad humana se desprenden derechos que son objetivos y que limitan la capacidad de consenso con respecto a ellos: no son frutos de la democracia sino su fundamento y lmite. Es ms, esta se plantea como un medio para salvaguardar esos derechos fundamentales, ellos la justifican y no al revs. Podramos tomar un ejemplo de la legislacin peruana que es comn a muchas: la democracia descansa, entre otros, sobre un derecho que es el de elegir libremente a las autoridades polticas122. Pero no es el derecho a la libertad un derecho previo?123 Sera admisible frustrar, por ejemplo, una eleccin democrtica porque la democracia misma ha abolido el derecho a la libertad? En el fondo el derecho a ejercer la democracia puede tener su fundamento en la democracia misma? Se trata de un contrasentido: nada contingente es fundamento de s mismo. Para Hervada, el fundamento de la democracia garantiza que ella no se vuelva contra l y es as tambin su lmite. La democracia que vulnere derechos fundamentales y as sea injusta, no puede obligar a nadie a obedecerla en ello124. Pero decir que la democracia se funda en derechos fundamentales que ella no otorga es admitir derechos naturales. As se muestra la terrible deformacin que ha sufrido la democracia: Democracia es, propiamente, nombre de forma de gobierno. Forma, no contenido. Se refiere a la forma de acceder los gobernantes al poder, a la forma de dictar las leyes, a la forma de controlar el ejercicio del poder. Pero la forma no altera el contenido (...) A todas las leyes, cualquiera que sea la forma de su establecimiento, es aplicable que deben ser justas. No solo el gobernante puede ser injusto, tambin lo puede ser el pueblo en su conjunto125. Cuando se pasa de la forma al contenido se habla de democracia, pero se vive
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Ver all mismo, p. 468. Ver Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 353. 121 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 658. 122 Ver Constitucin Poltica del Per, Art. 2, inc. 17. 123 Ver all mismo, Art. 2, inc. 2 y 3, por ejemplo. 124 Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes..., lug cit. 125 Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 361.

el democratismo: el relativismo gnoseolgico y moral, el indiferentismo y el liberalismo sin lmites, el permisivismo, con la voluntad del hombre como medida de todas las cosas126. Para Hervada, si se habla de democracia sin derecho natural, se alienta aquello que es la abominacin de toda democracia: la tirana: Si (...) todo se funda en la prevalencia de los votos, en qu se fundamenta la democracia? La respuesta es tan obvia como inquietante: se funda en ella misma. Y digo que es inquietante, porque esto significa que carece de fundamento fuera de la pura voluntad del pueblo, a la que habra que calificar de arbitraria por cuanto carecera de un fundamento ulterior. Y a la voluntad arbitraria del hombre en poltica se la llama tirana. De donde resultara, paradjicamente, que la democracia no sera otra cosa que la forma menos desagradable de tirana. Afortunadamente la democracia no es eso; lejos de ser la forma menos mala de tirana, de suyo es o al menos puede ser una excelente forma de gobierno127. Sostener que existe el derecho natural como fundamento y lmite de la democracia no es ponerla en riesgo, por el contrario, significa sentar las bases para fortalecerla y preservarla a favor del hombre y del bien comn.

3.5 Si los actos de la autonoma privada tienen efectos jurdicos naturales, existen los derechos naturales Hervada observa que no todos los efectos jurdicos de los actos humanos no-indiferentes para el derecho provienen de la atribucin de una norma positiva, que algunos se distinguen por ser causa de sus efectos jurdicos, como contratar un servicio, firmar un testamento, adoptar un hijo. Estos actos son expresin de la autonoma privada y reciben el nombre de actos o negocios jurdicos128. La autonoma privada es un momento del orden jurdico, una fuerza que crea y modifica el derecho y por la que las personas ordenan su esfera jurdica, la cual no es producto exclusivo ni excluyente de la potestad pblica. No debe confundrsele con los derechos subjetivos que son ms bien facultades morales de hacer o no hacer o de exigir conductas debidas por otros129: La autonoma privada no es un hecho sino un poder de naturaleza jurdica (...) la eficacia jurdica de los actos de la autonoma privada no es una eficacia causada por la ley, sino causada por esos actos...130. Para el profesor espaol, se trata de un poder originario cuya raz est en la naturaleza de la persona misma, en su dignidad. Ella es protagonista del orden jurdico porque es capaz, dentro de la esfera de la justicia, de relacionarse jurdicamente creando derechos y obligaciones. Esta autonoma no es concesin de la norma positiva: cuando A presta dinero a B, este se lo debe no solo porque la ley lo dice. La deuda y la acreencia fruto de una relacin jurdica de naturaleza privada no son creacin de la norma: Es una condicin de derecho natural, consecuencia del dominio que es propio del ser personal. Puesto que el hombre, por ser persona, es dueo de su propio ser y capaz de dominar su entorno, este dominio se plasma en un verdadero poder jurdico en un doble aspecto: 1) capacidad de

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Ver all mismo, p. 362. All mismo, p. 363. 128 Ver Javier Hervada, Cuatro lecciones..., ob. cit., p. 91. 129 All mismo, pp. 88-89. 130 All mismo, p. 89.

regular sus mbitos de libertad; y 2) poder de actuacin sobre las situaciones jurdicas que caen bajo su esfera de dominio131. Hay que decir con Hervada que autonoma no significa soberana. El poder de crear relaciones jurdicas naturales es originario del hombre, pero est subordinado a las normas y regulado por ellas: La regulacin legal impone requisitos de capacidad y de forma, establece las condiciones de validez de los actos de la autonoma privada y puede suplir en parte sus deficiencias. De este modo, una de las cuestiones ms importantes del derecho consiste en el equilibrio entre la libertad propia de la autonoma de la persona y la intervencin de la ley132. Queda claro que existen actos humanos fruto de la autonoma privada que tienen consecuencias jurdicas naturales y que la regulacin positiva de estas no las reduce en su causa al derecho positivo.

Conclusin
Al terminar este breve trabajo, creemos importante anotar que todos los argumentos hervadianos recogidos en estos cinco juicios hipotticos condicionales fluyen de una misma raz antropolgica. Nosotros hemos querido distinguirlos sin separarlos, mostrando los matices como vas de acceso diversas a una verdad profunda que compartimos con el autor y que creemos crucial sobre todo en esta hora de desasosiego: existen los derechos naturales (a ttulo de naturaleza) y tienen fundamento prximo en la condicin de persona humana, en su dignidad. Quiz el acento en la perspectiva formal de su aproximacin, halle explicacin en el esfuerzo del autor por elaborar una tcnica propiamente jurdica para la rica filosofa tomista sobre el derecho, tan importante para llevar el iusnaturalismo al ejercicio forense. Por nuestra parte, no podemos concluir sin reconocer en el realismo jurdico clsico hervadiano un aporte fundamental para la reflexin filosfico jurdica en la hora actual, sobre todo como una manera vlida y prctica de aproximarse al fenmeno jurdico en su totalidad desde su fundamento antropolgico.

131 132

All mismo, pp. 89-90. All mismo, p. 90.