Roj: SAP B 2802/2012 Id Cendoj: 08019370152012100049 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 636/2011 N de Resolucin: 120/2012

Procedimiento: CIVIL Ponente: MARTA RALLO AYEZCUREN Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN 15 ROLLO n 636/2011-1 JUICIO ORDINARIO 226/2010 JUZGADO MERCANTIL 4 BARCELONA SENTENCIA Nm. 120/2012 Ilmos. Sres.: MARTA RALLO AYEZCUREN LUIS GARRIDO ESPA JUAN F. GARNICA MARTN Barcelona, 28 de marzo de 2012. Vistos en grado de apelacin, ante la Seccin 15 de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nmero 226/2010, sobre defensa de la competencia, seguidos ante el Juzgado Mercantil nmero 4 de Barcelona, a instancia de Carlos Jos Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, representada por el procurador don Romn Villalba Rodrguez y defendida por el letrado don Toms Vzquez Lpinette, contra SAN MIGUEL FBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A., representada por el procurador don Jaume Guillem Rodrguez y defendida por el letrado don Ignacio Daz. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelacin interpuesto por Carlos Jos Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra la sentencia del juzgado de 4 de abril de 2011 .

ANTECEDENTES DE HECHO
1. La sentencia del Juzgado dice literalmente, en su parte dispositiva: " Desestimar la demanda presentada por el procurador Sr. Villalba, en representacin de Carlos Jos y otros, SCP, y absolver a SAN MIGUEL FBRICA DE CERVEZAS Y MALTA, S.A., condenando a la actora al pago de las costas procesales ." 2. Carlos Jos Y OTROS, SCP interpuso recurso de apelacin contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trmites legales y se seal para votacin y fallo el da 7 de marzo de 2012. Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. La parte demandante, Carlos Jos Y OTROS, SCP (en adelante, Carlos Jos ), expona en su demanda, en sntesis, que la actora es una pequea empresa de tres socios, don Carlos Jos y dos hijos, ubicada en Alberic. Su relacin con la demandada, SAN MIGUEL FBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A. (en adelante, SAN MIGUEL), se remonta al ao 1959, en que don Carlos Jos , como comerciante individual,

celebr un contrato de distribucin con SAN MIGUEL. Una vez constituida la sociedad civil actora, se habra celebrado un nuevo contrato de distribucin de 19 de abril de 1991 que habra regido entre las partes hasta que, mediante burofax de 23 de enero de 2009, SAN MIGUEL comunic la no renovacin del contrato con efectos de 4 de mayo de 2009, alegando incumplimientos contractuales. Segn la actora, la resolucin traera causa en la falta de aceptacin por Carlos Jos de condiciones contractuales impuestas por SAN MIGUEL que considera ilcitas. Tras referirse a la situacin del mercado de la distribucin de la cerveza en Espaa y la posicin relativa de la demandante y la demandada en dicho mercado; analizar determinadas clusulas del contrato entre SAN MIGUEL y Carlos Jos , as como otros hechos, y alegar fundamentos de derecho, con especial atencin al artculo 1.1. de la Ley 15/2007, de 3 de julio , de defensa de la competencia (LDC), la demanda solicitaba sentencia que: 1) declarara que SAN MIGUEL ha infringido las normas de defensa de la competencia en su modalidad de prcticas colusorias; 2) declarara que el contrato de 19 de abril de 1991 entre SAN MIGUEL y Carlos Jos es radicalmente nulo, por infringir las normas de defensa de la competencia, y 3) condenara a SAN MIGUEL al pago de 32.890 euros, en concepto de restitucin de prestaciones. 2. En el juicio declarativo SAN MIGUEL se opuso a las tesis de la demandante. En la sentencia, el Sr. magistrado examin los hechos relevantes del caso, en relacin con las prcticas denunciadas por la parte demandada (sustancialmente: prohibicin de ventas pasivas, imposicin de exclusiva de producto y de canal de venta, y fijacin de precios de reventa), y desestim la demanda. 3. Carlos Jos impugna la sentencia del juzgado mercantil bajo una alegacin nica y con una sola peticin. La apelante alega que el proceso es radicalmente nulo por haberse obviado un trmite imprescindible y solicita que, con base en tal omisin, este tribunal declare la nulidad de la audiencia previa, del acto del juicio y de la sentencia objeto de recurso y reponga las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la audiencia previa. La parte demandada solicita la desestimacin del recurso. La parte apelante alega, concretamente, que se ha omitido el trmite que establece el artculo 404.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), que obliga al juzgado a dar traslado a la Comisin Nacional de la Competencia (CNC) del auto de admisin de la demanda, tal como se solicit en el otros segundo de la demanda. En el mismo sentido, cita los artculos 16.3 , 12.1 de la LDC y su prembulo; el artculo 15 bis LEC y el artculo 238 de la Ley orgnica del poder judicial (LOPJ ), as como opiniones doctrinales sobre la materia. La recurrente sostiene que se han violado los mecanismos legales de articulacin entre la vertiente jurdico-pblica y la jurdico-privada del derecho de defensa de la competencia, con grave dao a los intereses pblicos y privados. 4. Conforme al artculo 459 de la LEC , en el recurso de apelacin podr alegarse infraccin de normas o garantas procesales en la primera instancia. Cuando as sea, el escrito de interposicin deber citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensin sufrida. Asimismo, el apelante deber acreditar que denunci oportunamente la infraccin, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Tal como alega la parte apelante, el artculo 404 LEC , tras la reforma operada por la disposicin adicional segunda, cuatro, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , estableca en su prrafo segundo: " En los procesos en los que sean de aplicacin los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , el Secretario judicial dar traslado a la Comisin Nacional de la Competencia del auto admitiendo la demanda en el plazo previsto en el prrafo anterior " [Se trata del plazo de veinte das previsto en el entonces prrafo primero del artculo. En la actualidad, tras la reforma por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el traslado del auto de admisin de la demanda a la CNC se establece en el artculo 404.3 LEC , no aplicable, por razones temporales, en este juicio]. La misma previsin contiene el artculo 16.3 LDC : " Los autos de admisin a trmite de las demandas y las sentencias que se pronuncien en los procedimientos sobre la aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia se comunicarn a la Comisin Nacional de la Competencia en los trminos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Comisin Nacional de la Competencia habilitar los mecanismos de informacin necesarios para comunicar estas sentencias a los rganos autonmicos. " [La LEC prev tambin la comunicacin a la CNC de las sentencias que se dicten sobre estas materias (artculo 212.3) y de la interposicin de recursos de apelacin ( artculo 461.5 )]. El juzgado no dio traslado a la CNC del auto de admisin de la demanda. No parece discutible, por tanto, que hubo una infraccin de normas procesales ( artculo 404, prrafo segundo, LEC , en la redaccin vigente en aquel momento y artculo 16.3 LDC ).

5. El artculo 459 LEC , al regular la apelacin por infraccin de normas o garantas procesales, exige que el apelante acredite que denunci oportunamente la infraccin, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. La parte actora, Carlos Jos , en el otros segundo de la demanda haba alegado "que el artculo 15 bis LEC , en conexin con el art. 404 del mismo texto legal , obliga a los Juzgados a dar traslado del auto de admisin a trmite de los procesos en los que resulten de aplicacin los arts. 1 y 2 de la Ley de defensa de la Competencia y/o de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" y peda, no directamente el traslado a la CNC, sino simplemente que se tuviera por hecha la manifestacin a los efectos oportunos. Pese a esa plena consciencia del contenido del precepto, la parte actora nada dijo cuando advirti el incumplimiento por el juzgado de la norma del artculo 404, prrafo segundo, LEC (ahora artculo 404.3) ni a lo largo de la primera instancia del juicio. 6. La solicitud de informe de la CNC que Carlos Jos formul en la audiencia previa no constituye denuncia del defecto por el que ahora pretende la nulidad del juicio. En la audiencia previa, la parte propuso una actividad de naturaleza probatoria, con invocacin de los artculos 15 bis y 381 LEC . En concreto, pidi al juzgado que se solicitara informe a la CNC y al Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana sobre, resumidamente: 1) Cuota de mercado de la demandada en el canal HORECA en los aos 2008-2009, en el mercado espaol y, en particular, en el de la Comunidad Valenciana; 2) Mercado geogrfico relevante en el caso de autos; 3) Variacin del nmero de distribuidores de la demandada entre los aos 2007 y 2009; 4) Si las presuntas restricciones verticales objeto de este procedimiento podan ser consecuencia de restricciones de carcter horizontal entre los fabricantes espaoles de cerveza. La LDC ( disposicin adicional segunda, uno) introdujo en la LEC el artculo 15 bis: " Intervencin en procesos de defensa de la competencia. 1. La Comisin Europea, la Comisin Nacional de la Competencia y los rganos competentes de las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias podrn intervenir, sin tener la condicin de parte, por propia iniciativa o a instancia del rgano judicial, mediante la aportacin de informacin o presentacin de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia . Con la venia del correspondiente rgano judicial, podrn presentar tambin observaciones verbales. A estos efectos, podrn solicitar al rgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoracin del asunto de que se trate. La aportacin de informacin no alcanzar a los datos o documentos obtenidos en el mbito de las circunstancias de aplicacin de la exencin o reduccin del importe de las multas previstas en los artculos 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia . 2. La Comisin Europea, la Comisin Nacional de la Competencia y los rganos competentes de las Comunidades Autnomas aportarn la informacin o presentarn las observaciones previstas en el nmero anterior diez das antes de la celebracin del acto del juicio a que se refiere el artculo 433 de esta Ley o dentro del plazo de oposicin o impugnacin del recurso interpuesto. " Tras oponerse la parte demandada, el juzgado, en la mencionada audiencia previa, deneg la solicitud de informe por considerar que no se ajustaba a lo previsto en el artculo 15 bis LEC , porque la demanda se refera al mercado nacional, no al de la Comunidad Valenciana, y porque los extremos 2 y 4 no guardaban relacin con el objeto del juicio. Contra el auto, la parte actora interpuso recurso de reposicin que el juzgado desestim. Ni al solicitar el informe ni en el recurso contra su inadmisin, la demandante mencion el artculo 404 LEC -cuya infraccin fundamenta su actual recurso de apelacin- ni su norma homloga del artculo 16.3 LDC , ni el contenido de dichas normas. No se cumple, por tanto, el requisito de denuncia oportuna de la infraccin que exige el artculo 459 LEC , que debe relacionarse con el respeto a las reglas de la buena fe procesal. El demandante denuncia la infraccin, por primera vez, en la segunda instancia, tras la sentencia que desestima su demanda. 7. Es cierto que, como alega la parte apelante, la normativa en aplicacin en el caso de autos tiene una naturaleza que trasciende del mbito de lo privado. El prembulo de la LDC declara que " la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economa de mercado, disciplina la actuacin de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las tcnicas ms eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad ". La LDC crea la CNC como organismo pblico encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el mbito nacional y de velar por la aplicacin

coherente de la LDC mediante el ejercicio de las funciones que en ella se le atribuyen, entre ellas, la cooperacin con los rganos jurisdiccionales en los procesos de aplicacin de las normas de competencia, y la propia LDC modifica la LEC con el fin de prever expresamente la participacin de los rganos nacionales y comunitarios de competencia como amicus curiae en los procedimientos de aplicacin de la normativa de competencia por parte de la jurisdiccin competente. Ahora bien, el inters pblico al que responde la competencia real entre las empresas y las funciones encomendadas a la CNC, incluida la de poder intervenir en el proceso en el modo que prevn las normas legales citadas, no significa que la falta de intervencin de la CNC en el juicio que examinamos determine automticamente la nulidad de lo actuado. Para ello es necesario que haya existido efectiva indefensin de la parte. 8. Conforme a los artculos 238 LOPJ y 225.3 LEC , los actos procesales sern nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensin. En consonancia, el artculo 459 LEC , sobre el recurso de apelacin por infraccin de normas o garantas procesales, exige que en el escrito de interposicin del recurso se alegue, en su caso, la indefensin sufrida. La distincin entre una mera vulneracin formal y la indefensin material determinante de nulidad la confirma la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El recurso de apelacin no slo no argumenta, sino que ni siquiera alega que la falta de intervencin de la CNC en el procedimiento haya producido indefensin a la demandante-apelante. La peticin de nulidad se fundamenta exclusivamente en la infraccin del procedimiento, la cual, segn la recurrente, habra impedido a la CNC: (i) El conocimiento de una posible infraccin del Derecho de la competencia, respecto de la cual habra podido adoptar medidas tales como la apertura de un expediente informativo, en relacin con las posibles prcticas anticoncurrenciales del sector de la distribucin de la cerveza y (ii) la posibilidad de intervenir en el pleito, mediante la aportacin de informacin o presentacin de observaciones. (i) La primera objecin ha de descartarse, ya que el procedimiento judicial no es el nico medio de conocimiento de infracciones del Derecho de la competencia por parte de la CNC. (ii) La falta de intervencin de la CNC en el juicio, como ya se ha dicho, no implica por si misma indefensin de la actora. No la alega en el recurso de apelacin; no la aleg en el juicio y no interes, como estaba a su alcance, la subsanacin de la omisin en la que ahora basa la solicitud de nulidad. 9. Incluso si se admitiera -pese a no sostenerlo siquiera la apelante- que la falta de traslado a la CNC del auto de admisin de la demanda hubiese podido generar algn gnero de indefensin a la actora, por la eventualidad de que la CNC hubiese efectuado observaciones que pudiesen conducir a una valoracin distinta -favorable a la demandante- del asunto objeto de enjuiciamiento por el juzgado mercantil, las peticiones del recurso de apelacin impediran acogerlo. La LEC prev que, en determinados casos, puedan practicarse en la segunda instancia aquellas pruebas que hubieren sido denegadas indebidamente en la primera instancia ( artculo 460). El defecto procesal denunciado en el recurso podra haberse subsanado y haberse dictado posteriormente la sentencia de apelacin sobre la cuestin objeto del pleito ( artculo 465.4 LEC ). Sin embargo, como se ha expuesto, ni la parte apelante ha pedido que se subsanara en apelacin el defecto denunciado ni ha instado una sentencia sobre el fondo, sino la nulidad de las actuaciones del juzgado y la retroaccin del juicio a la audiencia previa. El efecto de aquella omisin no puede ser la nulidad de actuaciones pretendida en el recurso. El artculo 465.3.II LEC establece que no se declarar la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia. Es cierto que la admisin de unas eventuales observaciones -al igual que la admisin de una prueba- en apelacin ya no permite que el tribunal de primera instancia las examine y dicte una nueva sentencia que tenga en cuenta ese material probatorio. Pero tampoco esa constatacin puede conducir a la nulidad de actuaciones pretendida. Como declaran los Autos del Tribunal Constitucional 8/2006 y 33/2006 , el artculo 465 LEC se enmarca en " un rgimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfaccin a dos exigencias no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economa procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanacin [...], el legislador procesal se inclina por el principio de economa, siempre que el Tribunal de apelacin pueda reparar la lesin padecida sin merma grave o significativa del derecho o inters afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que slo tiene anclaje constitucional inmediato en el mbito de la jurisdiccin penal, en tanto que en la civil nicamente existe por decisin legislativa y en los trminos que el legislador decida

(por todas, 252/2004, de 20 de diciembre). Y precisamente porque, como derecho de configuracin legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un rgimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanacin), apreciable por el Juez o Tribunal en trminos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria. " Procede, pues, denegar la nulidad pretendida y, en consecuencia, desestimar el recurso de apelacin. 10. Consideramos que el defecto del procedimiento denunciado en el recurso pudo generar serias dudas de derecho sobre el modo de denunciarlo, habida cuenta que responda a una previsin de reciente introduccin en la LEC -no tenida en cuenta tampoco por el rgano jurisdiccional ni por la parte demandada. Por ello, se considera procedente la no imposicin de costas en ninguna de las dos instancias del juicio ( artculos 394.1 y 398.1 LEC ).

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por Carlos Jos Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nmero 4 de Barcelona, el 4 de abril de 2011, en el juicio ordinario nmero 226/2010 , instado por Carlos Jos Y OTROS, SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR, contra SAN MIGUEL FBRICAS DE CERVEZA Y MALTA, S.A. CONFIRMAMOS la sentencia del juzgado, salvo en el pronunciamiento sobre las costas del juicio, que no son objeto de imposicin. No imponemos las costas del recurso de apelacin. Contra la presente resolucin podrn las partes legitimadas interponer recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 das siguientes al de su notificacin, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicacin. Firme esta resolucin, devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento. As por sta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo da de su fecha, por el la Ilma. magistrada ponente, celebrando audiencia pblica. Doy fe.