El Derecho Humano Al Debido Procedimiento Administrativo en La Gestión Migratoria

El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestin migratoria
El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestin migratoria
Luis Enrique Aguilar
Coordinador
Mariana Mendiola
Aguilar Cardoso, Luis Enrique, coord. El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestin migratoria / Luis Enrique Aguilar Cardoso, coord.; Mariana Mendiola Hidalgo.-- Lima: Comisin Andina de Juristas, 2010 186 p. ISBN: 978-612-4028-19-9 MIGRACIONES / MIGRANTES / DERECHOS HUMANOS / DEBIDO PROCESO / TRABAJADORES MIGRANTES / FAMILIA / BOLIVIA / COLOMBIA / ECUADOR / PER
El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestin migratoria Luis Enrique Aguilar, Coordinador Mariana Mendiola Comisin Andina de Juristas Los Sauces 285, Lima 27 Telfono: (51-1) 440-7907 Fax: (51-1) 202-7199 www.cajpe.org.pe Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-14041 ISBN: 978-612-4028-19-9 Primera edicin 800 ejemplares Lima, octubre de 2010 Impreso en WR Impresores Jr. Jos Glvez No. 1670, Lince Correccin de estilo: Cecilia Heraud Prez Diseo y diagramacin: Gisella Scheuch Pool
Contenido
PRESENTACIN..............................................................................................................................7 INTRODUCCIN .........................................................................................................................11 1. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO HUMANO ..............................................................................................................................17 1.1. El derecho al debido proceso administrativo: Aspectos generales ......................................17 1.2. Garantas vinculadas al debido proceso general ................................................................20 1.3. Estndares internacionales del debido proceso administrativo. Criterios relevantes en materia de migracin internacional ..............................................................................55 2. BREVE INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PASES DE LA REGIN ANDINA: LEGISLACIN, PROCEDIMIENTOS Y GARANTAS PARA EL CIUDADANO ..........................................................................................................63 2.1. Alcances generales del Derecho Administrativo.................................................................63 2.2. Derecho Administrativo y la gestin de la migracin internacional. La importancia de una gestin administrativa respetuosa de los derechos humanos ..................................68 2.3. Normatividad e institucionalidad en la regin andina .......................................................75 A. El caso de Bolivia ........................................................................................................75 B. El caso de Colombia ...................................................................................................82 C. El caso de Ecuador ......................................................................................................88 D. El caso de Per ...........................................................................................................93 3. PROCEDIMIENTOS ESPECFICOS VINCULADOS A LA GESTIN DE LA MIGRACIN INTERNACIONAL EN LOS CUATRO PASES DE LA REGIN ANDINA. UNA EVALUACIN DESDE EL DIDH ..................................................................103 3.1. El debido procedimiento administrativo y el reconocimiento de categoras migratorias .....................................................................................................103 3.1.1. Procedimientos de reconocimiento de categoras migratorias: definiciones operativas y garantas del debido proceso............................................................ 103 3.1.2. Anlisis de casos .................................................................................................. 107
A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 107 B. El caso de Colombia....................................................................................... 110 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 112 D. El caso de Per............................................................................................... 113 3.2. El debido procedimiento administrativo y el otorgamiento de permisos de trabajo.......................................................................................................................117 3.2.1. Procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo: definiciones operativas y garantas del debido proceso ..........................................117 3.2.2. Anlisis de casos ...................................................................................................119 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 119 B. El caso de Colombia....................................................................................... 120 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 122 D. El caso de Per............................................................................................... 124 3.3. El debido procedimiento administrativo y el procedimiento de reagrupacin familiar ......................................................................................................126 3.3.1. El procedimiento de reagrupacin familiar: definiciones operativas y garantas del debido proceso ............................................................................... 126 3.3.2. Anlisis de casos .................................................................................................. 129 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 129 B. El caso de Colombia....................................................................................... 129 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 130 D. El caso de Per............................................................................................... 131 3.4. El debido proceso administrativo y el procedimiento de deportacin ...............................131 3.4.1. La deportacin como procedimiento administrativo: definiciones operativas y garantas del debido proceso ..........................................131 3.4.2. Anlisis de casos ...................................................................................................139 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 139 B. El caso de Colombia....................................................................................... 144 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 148 D. El caso de Per............................................................................................... 150 3.5. Anlisis comparado de la situacin en los cuatro pases ...................................................151 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................155 GLOSARIO .................................................................................................................................159 ANEXO .......................................................................................................................................169 BIBLIOGRAFA............................................................................................................................173
Presentacin
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), faculta a los Estados a establecer las reglas que considere pertinentes para regular la entrada, permanencia y salida de extranjeros y extranjeras de su pas para que, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales, garanticen la seguridad y el efectivo respeto de los derechos humanos de las personas que ejercen su derecho a la libre circulacin, brindndoles un cierto margen para equilibrar los mismos con los intereses de los Estados. Ms all del equilibrio defendido y promovido por los instrumentos y rganos del Sistema Universal y de los Sistemas Regionales de proteccin de los Derechos Humanos, el sistema tradicional de gestin migratoria destaca la primaca de los criterios de seguridad nacional, soberana y criminalidad al tratar de gestionar procesos tan naturales para el ser humano como el hecho de moverse en libertad. Lamentablemente esta visin, que enfrentada a la del DIDH representa una de las mayores contradicciones del siglo XXI, no slo no ha logrado el control de los flujos migratorios deseado por los Estados, sino que agrava cada vez ms la situacin de las personas que emprenden su proceso migratorio y de sus familias. Ante ello, los Estados han empezado a mostrar preocupacin por la defensa de los derechos de los y las migrantes, en especial aquellos pases donde predomina la emigracin y que han entendido que entre sus obligaciones se encuentra la defensa del o de la connacional que parti. Este compromiso, no slo los ret a generar sinergias nacionales e internacionales, sino que tambin los ha obligado a verse a s mismos y a entender que el proceso migratorio es integral, y que no se puede ver al que se fue sin saber cmo atender al que ingresa a sus territorios. La regin andina, sin duda alguna, lleva aunque con algunas debilidades an la batuta en estos procesos de cambio y humanizacin de la normativa e institucionalidad migratoria. Hoy en da podemos identificar en cada pas de la regin andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Per) mecanismos institucionalizados de coordinacin interinstitucional en materia migratoria que, impulsados desde el Estado, buscan armonizar las polticas nacionales con
El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstin migratoria
los estndares desarrollados por el DIDH. En estos marcos, los esfuerzos de los Estados se vienen abocando a la estructuracin de una nueva institucionalidad y normatividad capaz de hacer frente, sobre todo, a las necesidades de las personas que se movilizan dentro de los flujos migratorios actuales. La Comisin Andina de Juristas (CAJ), ha identificado en este contexto el escenario ideal para promover iniciativas a favor del respeto y vigencia de los derechos humanos de uno de los grupos estructuralmente ms vulnerables: los y las migrantes. As, con el objetivo de colaborar con los Estados de la regin en la adecuacin de las polticas pblicas vinculadas a la gestin de la migracin internacional a los estndares internacionales de los derechos humanos, nos vimos dedicados a desarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describir la situacin actual de la gestin migratoria andina, identificar puntos pendientes y generar capacidades en funcionarios y funcionarias pblicas, y en agentes de la sociedad civil para el diseo, implementacin, seguimiento y evaluacin de polticas pblicas migratorias que tomen como punto de partida la perspectiva del DIDH y el enfoque basado en derechos. En este marco, tengo el agrado de presentarles los resultados de la presente investigacin, que tuvo dos objetivos: ahondar en los estndares del DIDH sobre el Derecho Humano al Debido Procedimiento Administrativo especialmente relevantes para la gestin migratoria en la regin; e, identificar, de manera general, algunos puntos pendientes en la materia que deben ser puestos en la agenda de discusin de los mecanismos sobre los que reflexionbamos lneas arriba. Es importante subrayar que esta investigacin resulta pionera en muchos de sus mbitos de intervencin, en primer lugar, por el objeto de estudios. Pese a que los procedimientos administrativos son un pilar fundamental para la ejecucin de las polticas migratorias andinas, han sido poco evaluados y visibilizados, mucho menos aplicando la perspectiva del DIDH. Por otro lado, este documento pone el foco en aquel proceso migratorio sobre el que poco se discute: la inmigracin. Finalmente, est la mirada regional que la CAJ mantiene en la ejecucin de sus actividades. Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y logre, en forma progresiva, el desarrollo de una institucionalidad y normatividad administrativa que priorice la defensa y proteccin de los derechos de la persona humana en todos los procesos en los que se resuelven controversias relacionadas con los derechos y obligaciones de las personas no nacionales. Antes de culminar, queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo que a travs del apoyo al Programa Derechos Fundamentales y Justicia en la Regin Andina, ejecutado por la CAJ, demuestra una vez ms su compromiso en la defensa y promocin de los derechos humanos, el Estado de Derecho y la democracia.
prEsEntacin
Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coordinador del rea de Derechos Humanos y de la presente investigacin, Mariana Mendiola Hidalgo, Ccile Blouin y Graciela Hijar Santibez, consultora, pasante y practicante del rea de Derechos Humanos de la Comisin Andina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de la elaboracin del presente trabajo.
Lima, julio de 2010
EnriquE BErnalEs BallEstEros
Director Ejecutivo
Introduccin
Tradicionalmente, el Derecho Internacional ha reconocido a los Estados la facultad de determinar las medidas para controlar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en su territorio. As, los Estados, en ejercicio de esta potestad, han desarrollado una serie de instituciones jurdicas, reguladas principalmente por normas de carcter administrativo, que tienen como objetivo gestionar los regmenes de extranjera y migracin bajo los cuales la persona humana desarrollara su proceso migratorio, sometiendo as a los y las migrantes al derecho interno de cada Estado. Los regmenes de extranjera y migracin son entendidos como los marcos administrativos que comprenden las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la migracin internacional y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encarga de encauzar la salida, el viaje, el retorno y la reinsercin del nacional; y, el ingreso, la permanencia y el retorno de extranjeros dentro de su jurisdiccin territorial1. En cada una de esas etapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en los que estn en juego los derechos humanos de las y los migrantes. Ahora bien, de acuerdo al DIDH, la facultad de los Estados para establecer estos regmenes jurdicos y las potestades que los mismos otorgan a los funcionarios y funcionarias encargados de su ejecucin no son absolutas ni discrecionales, sino que deben ser ejercidas en conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, ms an si tenemos en cuenta que los valores que estn en juego en estos trmites, pueden tener consecuencias respecto al ejercicio y proteccin de derechos fundamentales2. Desde esta perspectiva, es fundamental garantizar el efectivo respeto de los derechos humanos a travs de la implementacin de una adecuada regulacin de aquellos procedimientos
1 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES. Glosario sobre Migracin. Serie: Derecho Internacional sobre Migracin N 7. Ginebra: OIM, 2006; p. 29. 2 RELATORA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS. Segundo Informe de progreso de la relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias. En: COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2000. Documento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001.
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administrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del y de la migrante, y que sealen los lmites infranqueables a los que se debe someter la discrecionalidad de la administracin3. Bajo este marco, el elemento administrativo resulta clave para entender la gestin migratoria y para maximizar sus beneficios, y el derecho al debido proceso administrativo adquiere una relevancia especial. A fin de reducir el margen de apreciacin que los Estados tienen para gestionar la migracin internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ha establecido diferentes estndares en la materia. As, los principales instrumentos internacionales y los principales rganos de proteccin de derechos humanos han desarrollado una serie de garantas que pueden ser aplicables: i) a cualquier procedimiento sea de carcter judicial, administrativo, etc.; ii) nicamente a los procedimientos desarrollados por la administracin pblica respecto de cualquier persona4; iii) otras especficamente reconocidas a los y las migrantes respecto de cualquier procedimiento administrativo5; y, iv) otras disposiciones referidas al debido proceso administrativo en procedimientos especficos, como los casos de deportacin6. Todos estos estndares deben ser conocidos, incorporados y aplicados tanto en la legislacin, en las polticas nacionales y comunitarias, como en las prcticas de todos los y las funcionarios pblicos de cuya decisin dependa el ejercicio de derechos de los y las migrantes. Pese a estos importantes avances, en los pases de la regin andina es posible observar que en materia migratoria el desarrollo de procedimientos administrativos acordes con los estndares internacionales de derechos humanos constituye todava una agenda pendiente para los Estados. As, las normas vigentes en los pases de la regin son bastante diversas y no guardan coherencia entre s. En el Per, por ejemplo, la Ley N 27444 Ley General del Procedimiento Administrativo enumera una serie de principios y garantas generales para proteger los derechos de las personas sujetas a procedimientos administrativos que no han sido recogidos por la Ley de Extranjera (Decreto Legislativo N 703) u otra legislacin migratoria vigente. Lo mismo sucede en el caso de Bolivia donde los principios recogidos en la Ley N 2341 que regula los procedimientos administrativos no son asumidos en su integridad por el Decreto Supremo N 24423 de 29 de noviembre de 1996 (Rgimen Legal de Migracin). En el caso de Ecuador, se verifica la existencia de una legislacin administrativa cuyo centro es la descripcin de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantas del ciudadano que
3 Ver: Corte Interamericana. Caso Baena Ricardo y Otros, sentencia del 2 de febrero de 2001; prrafo 126. 4 Los artculos 10 y 11 de La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 26 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los artculos 8, 9, 10, 25 y 27 de la Convencin Americana sobre derechos humanos y los artculos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 5 Ver: RELATORA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS, Loc. cit.; y, COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007. 6 Convencin contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante; Artculo 22 de La Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
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introduccin
se enfrenta a la administracin pblica. En el caso de la legislacin migratoria colombiana, si bien es cierto el decreto 4000 prev algunas garantas como el establecimiento de plazos, la no procedencia de recursos de revisin y los mrgenes de excesiva discrecionalidad que permite dicha norma obliga, a una revisin integral de la misma. En el ao 2009, la Comisin Andina de Juristas y el Programa Regional Andino de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo, desarrollaron una primera reflexin sobre el tema, centrndose en las polticas de extranjera y migracin ecuatorianas, donde se evidenci este desfase que existe entre las garantas que ha desarrollado el DIDH en materia de debido proceso administrativo y los procedimientos vinculados a la gestin de la inmigracin en Ecuador7. Los resultados de dicho trabajo, generaron la inquietud por conocer el estado de la situacin en la regin y, en esa perspectiva, impulsaron la necesidad de ampliar dicha investigacin a los otros pases de la regin. Asumido este reto, presentamos el siguiente documento de trabajo que busca tener un panorama regional sobre la aplicacin de garantas del debido procedimiento administrativo en los procesos vinculados a la gestin migratoria, impulsando el fortalecimiento de dichas polticas desde la perspectiva de los derechos humanos, especficamente en relacin a la incorporacin de los estndares en materia de debido procedimiento administrativo. Es preciso indicar que este documento, toma como punto de partida lo desarrollado en el documento Poltica pblica de impulso al debido proceso administrativo en los procedimientos vinculados a la gestin de la inmigracin en Ecuador: documento de propuesta tcnica. Versin final que rene las observaciones y conclusiones de la reflexin preliminar a la que nos referamos en el prrafo anterior y, en esa perspectiva, delimita su marco de accin bajo los mismos parmetros: La CAJ reconoce la importancia de observar la migracin desde una perspectiva integral, utilizando como criterio rector el reconocimiento de la dignidad de todo ser humano en todo tiempo y lugar. En ese sentido, promueve que el foco de atencin del proceso migratorio se centre en la persona en situacin de movilidad, lo que implica reconocer que lo primordial no es la manera o razones que impulsen la migracin internacional y su regulacin por el Estado, sino el bienestar de las y los migrantes y sus familias. Dentro de las diferentes categoras incluidas en el amplio concepto definido como poblacin en movilidad, restringimos nuestra propuesta a los procedimientos vinculados con los derechos de las y los migrantes. En ese sentido, debemos sealar que definimos al migrante como aquella persona que decide cruzar las fronteras de su Estado de origen (emigracin) e ingresar en las fronteras de otro Estado (inmigracin) de manera voluntaria
7 Para mayor informacin ver: COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Poltica pblica de impulso al debido proceso administrativo en los procedimientos vinculados a la gestin de la inmigracin en Ecuador: documento de propuesta tcnica. Versin final. Lima: CAJ, 2009. Versin electrnica en: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_content& view=article&id=48&Itemid=57
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y con intenciones de permanencia. Esta definicin se basa en los estndares desarrollados a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especficamente en los instrumentos especializados como la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CMW). Pese a entender la migracin internacional como un proceso integral, el documento limita su anlisis a los procedimientos administrativos vinculados a la inmigracin. Pese a los interesantes avances de las polticas migratorias regionales, la atencin a los inmigrantes no ha seguido el mismo ritmo de modernizacin que el tratamiento de los nacionales en el exterior. En ese sentido, la propuesta valora los avances existentes, pero trata de colaborar en el desarrollo de una poltica migratoria respetuosa del debido procedimiento administrativo, especialmente en el mbito de la inmigracin. Sin embargo, se exhorta a que los criterios generales aqu abordados sean tomados en cuenta tambin respecto de los procedimientos administrativos vinculados a la gestin de la emigracin (antes, durante o despus de que esta haya ocurrido). El documento aborda nicamente los procedimientos regulares desarrollados por las instituciones vinculadas a la administracin pblica debido a que en ellos se encuentra en juego directamente la proteccin de derechos de las y los migrantes. No obstante, reconoce que deben incluirse aquellos procesos de accin contenciosa administrativa, pues al declarar la nulidad o validez de los procesos desarrollados por las instituciones pblicas, pueden impactar indirectamente en la proteccin de las y los migrantes. Uno de nuestros principales objetivos es llamar la atencin sobre la necesidad de regular la discrecionalidad que servidores pblicos tienen para adoptar decisiones en el marco de los procedimientos administrativos relacionados a la migracin. Es importante precisar que si bien la discrecionalidad a la que nos referimos est enmarcada en la facultad que tiene el Estado de establecer requisitos o procedimientos y dems estrategias que considere convenientes en torno a la regulacin de la migracin (siempre que atiendan a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), es necesario tomar en consideracin que esta discrecionalidad deber implicar la admisin de una decisin adoptada en el marco de un debido procedimiento y que respete todas las garantas que establece el DIDH. Es conveniente sealar que esta investigacin no abarca de manera detallada la totalidad de procedimientos administrativos vinculados a la gestin migratoria. Esta decisin ha sido asumida en virtud de la cantidad de normativa e instituciones existente sobre la materia y los vnculos que cada uno de los procedimientos administrativos tienen en relacin a procesos de otra ndole. As, por ejemplo, en el caso de la funcin consular, la atencin a los nacionales ecuatorianos emigrados implica, por ejemplo, matrimonios, legalizaciones, inscripciones de nacimientos y defunciones, entre otros procesos que pese a ser de orden civil estn vinculados a procedimientos de orden administrativo. Entrar al detalle
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introduccin
sobre garantas procesales en este sin fin de procedimientos, resultara una tarea ardua y complicada. Pese a lo anterior, se postula que las conclusiones de este documento se extiendan a otros procesos y que impulse en cada institucin vinculada a la gestin de la inmigracin, de la emigracin y/o de cualesquiera de las categoras incluidas dentro del concepto de movilidad humana, el asumir como directriz de accin la aplicacin del debido proceso administrativo en todos aquellos procedimientos vinculados a su gestin, entendiendo que en el centro de cada uno de estos procesos se encuentran en juego los derechos de un ser humano. En este sentido, el documento aborda de manera especial las garantas generales de los procedimientos administrativos que cada institucin debera tener en cuenta en sus actividades diarias de gestin, llamando la atencin sobre la necesidad de establecer mecanismos que garanticen una proteccin integral de los derechos del migrante y utilicen como criterio base el principio de buena fe. De manera tal que, si bien no son materia explcita de esta propuesta, pueden identificarse algunos principios fundamentales que guen la actividad de cada entidad gestora. Bajo esos parmetros la presente investigacin, en su primer captulo, describir los criterios bsicos que debe respetar cualquier tipo de procedimiento administrativo para considerarlo conforme al debido procedimiento administrativo tanto para la persona humana en general, como para la persona del o de la migrante especficamente. En un segundo captulo, de manera general, trataremos de abordar los principales instrumentos administrativos y su impacto sobre los derechos humanos de las personas sujetas a su control. Finalmente, nos aproximaremos a algunos de los principales procedimientos desarrollados en torno a la gestin de la migracin en la regin a partir de los criterios establecidos por el DIDH, identificando los vacos existentes y adelantando algunas recomendaciones. Cabe precisar que la investigacin propone examinar los siguientes procedimientos: la deportacin o expulsin, el procedimiento de reagrupacin familiar, el reconocimiento de categoras migratorias y el otorgamiento de permisos de trabajo. Dado que el reconocimiento de las categoras migratorias determina el tipo de derechos que se le reconocern a la persona que ingresa al territorio nacional, consideramos de gran importancia analizar la regulacin de estos procesos en la regin andina. Asimismo, dado que la migracin andina se trata principalmente de una inmigracin de carcter laboral, nos parece esencial tratar el tema del debido proceso administrativo en esta materia. Por otro lado, siendo la reagrupacin familiar un derecho fundamental que afecta no slo al individuo sino a familias en general, es indispensable recordar los principios del debido proceso administrativo al respecto. Por ltimo, debido a la gravedad de los derechos que se ven vulnerados, los procesos administrativos de deportacin o expulsin son materia indispensable de esta investigacin. Finalmente, es necesario precisar que la investigacin se basar en el estudio de la normativa de cada pas de la Comunidad Andina. En relacin a la normativa comunitaria, dado
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que las decisiones en la materia son casi inexistentes8 y que son los Estados miembros los obligados a incorporar e implementar dicha normativa, se privilegiar el estudio de las normas nacionales. Sin embargo, en la medida de lo posible se buscar identificar recomendaciones que a nivel del Sistema Comunitario Andino facilite la incorporacin del debido procedimiento administrativo como estndar de proteccin en materia de la gestin migratoria.
8 Al nivel de la normativa comunitaria podemos encontrar en la Carta Andina para la Promocin y la Proteccin de los Derechos humanos el artculo 59 que reconoce el derecho al respeto del debido proceso para los refugiados. Ms all de dicho reconocimiento no existe una norma que reconozca un derecho general al debido proceso administrativo.
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1. El debido procedimiento administrativo como derecho humano
1.1. EL dErEcho AL dEbido procEso AdMinistrAtivo: AspEctos gEnErALEs La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) ha sealado que, en trminos generales, el proceso9 es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia10. En tal perspectiva, estos procesos deben observar un conjunto de garantas o requisitos mnimos recogidos, por ejemplo, en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. El conjunto de estas garantas suelen denominarse debido proceso11. El debido proceso no es exigible nicamente a nivel judicial, sino que debe ser respetado por todo rgano que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional12. Esto quiere decir que este derecho vincula a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial que, a travs de sus resoluciones, determine derechos y obligaciones de las personas13. As, la administracin pblica no se encuentra exenta de cumplir con las obligaciones del Estado en esta materia y por tanto de ofrecer todas las garantas en los procedimientos de su competencia. En este caso se hace referencia a un debido proceso administrativo14.
9 Para el presente informe, la palabra proceso est referida al conjunto de fases sucesivas que tienen consecuencias jurdicas. 10 CORTE INTERAMERICANA. Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, referida al Derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prrafo 117. 11 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional, sentencia sobre el Fondo, Reparaciones y Costas del 31 de enero de 2001, prrafo 69. 12 HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: CAJ, 2003; p. 12. 13 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y Otros. Op. cit.; prrafo 104. 14 Ver: Corte Interamericana. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, del 6 de febrero de 2001.
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Pese a que el debido proceso y las garantas que este derecho establece estn reconocidos en la mayora de instrumentos internacionales, slo la CADH ha extendido expresamente su mbito de aplicacin a las resoluciones de todo proceso laboral, fiscal o de cualquier otra ndole15 incluyendo aquellos vinculados a las decisiones de la administracin pblica. En el marco del desarrollo jurisprudencial, este derecho ha sido reiterado por la Corte Interamericana en mltiples sentencias16. En ese marco, y teniendo en cuenta que este documento versa sobre materia migratoria, vale hacer mencin al caso Ivcher Bronstein contra Per. En ste, el gobierno peruano haba despojado arbitrariamente de la nacionalidad peruana adquirida por el seor Baruch Ivcher, original de Israel. De acuerdo a las alegaciones, el demandante no fue notificado, ni se le permiti defenderse en el proceso administrativo mediante el cual se le revoc la nacionalidad peruana a travs de una resolucin directoral dictada por la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin. La Corte Interamericana estim pertinente considerar la aplicacin del artculo 8 de la CADH, en el contexto del proceso administrativo, reiterando que las garantas mnimas del debido proceso se aplican tambin a los procedimientos administrativos. En particular, la Corte Interamericana encontr que el Director General de Migraciones y Naturalizacin, no inform al seor Ivcher sobre las dudas que existan respecto del procedimiento para su naturalizacin y tampoco se le permiti presentar testigos o pruebas para aclarar la situacin. Adicionalmente, se encontr que la autoridad migratoria que dej sin efecto la nacionalidad del peticionario era incompetente, debido a que la nacionalidad le haba sido otorgada mediante una resolucin suprema emanada del Ministerio y, por tanto, no poda ser anulada mediante una resolucin proferida por una autoridad de inferior jerarqua, segn la legislacin peruana17. La Corte Interamericana tambin se ha pronunciado sobre la necesidad de observar el derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos de carcter sancionatorios. En ese sentido refiri:
El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las garantas mnimas del debido
15 Artculo 8 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. 16 Al respecto ver: CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Loc. cit.; CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Loc. cit.; CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Loc. cit. 17 CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Loc. cit. y OLEA, Helena. Los derechos humanos de las personas migrantes: respuestas del Sistema Interamericano. En: INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS. El Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los nios, nias y adolescentes. San Jos de Costa Rica: IIDH, 2004; pp. 84-88.
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1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin18.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin se ha pronunciado sobre la vigencia de las garantas del debido proceso ante tribunales administrativos o disciplinarios. Al respecto, en el caso De Cubber, esta instancia seal que o bien aquellos (tribunales administrativos o disciplinarios) cumplen las exigencias de ofrecerlas, o bien se cien a ellas, pero en este ltimo supuesto sus decisiones se encontrarn condicionadas al control ulterior de un rgano judicial, habilitado para dar al litigio una solucin jurisdiccional tanto sobre las cuestiones de hecho como las de derecho, respetndose en tal rgano las debidas garantas procesales19. Las Cortes y Tribunales Constitucionales de los pases de la regin andina tambin han reiterado este criterio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que [e]l debido proceso se instituye [...] como un derecho de rango fundamental de aplicacin inmediata [...] que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometindolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisin de las distintas autoridades, con proteccin de sus derechos y libertades pblicas, y mediante el otorgamiento de medios idneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurdica en las resoluciones que all se adopten20. As pues, a entender de este alto tribunal, el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trmite administrativo, no slo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneracin del derecho de acceso a la administracin de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurdicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisin de la administracin, por conducto de sus servidores pblicos competentes21. Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per ha sealado que el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos (resaltado nuestro)22. En relacin al desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, la CAJ ha resaltado su marcada tendencia a proteger las garantas del debido proceso no solamente en los mbitos de actuacin de los rganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier ndole, incluso instituciones de
18 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Loc. cit.; prrafo 68. 19 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso De Cubber, sentencia del 26 de octubre de 1984. Prrafos 31 y 32. 20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-540-97 de fecha 23 de octubre de 1997. 21 Ibdem. 22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia del 17 de febrero de 2005. EXP 4289-2004-AA/TC. .
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carcter privado23, refirindose a una sentencia donde este Tribunal reconoce como exigible el debido proceso administrativo ante instancias o corporaciones particulares, a propsito de una sancin aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociacin deportiva.
1.2. gArAntAs vincuLAdAs AL dEbido procEso gEnErAL Como mencionamos en el punto anterior, la mayora de instrumentos internacionales han establecido una serie de garantas relacionadas al debido proceso (ver cuadro I).
CUADRO I EL dEbido procEso En Los trAtAdos intErnAcionALEs dE dErEchos huMAnos
instrumento Estndares reconocidos
instruMEntos univErsALEs Declaracin Universal de Derechos Humanos Artculo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Artculo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
23 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los rganos de control Constitucional de Colombia, Per y Bolivia. Lima: CAJ. Documento en formato virtual en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ articulos/a_20080521_60.pdf
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Estndares reconocidos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 4 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensin. Artculo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera
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defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.
Artculo 15 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial Artculo 5 En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los dems rganos que administran justicia; [].
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Convencin sobre los Derechos del Nio
Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Artculo 37 Los Estados Partes velarn porque: a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad; b) Ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda; c) Todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin.
Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
Artculo 16 [] 3. La verificacin por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizar con arreglo a los procedimientos establecidos por ley. 4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no sern sometidos, individual ni colectivamente, a detencin o prisin arbitrarias; no sern privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.
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5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos sern informados en el momento de la detencin, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detencin, y se les notificarn prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. 6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infraccin penal sern llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrn derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. 7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisin o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detencin a) Las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, sern informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detencin o prisin y de los motivos de esa medida; b) La persona interesada tendr derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicacin dirigida por el interesado a esas autoridades ser remitida sin demora, y el interesado tendr tambin derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades; c) Se informar sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representacin legal. 8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detencin o prisin tendrn derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que ste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detencin y ordenar su libertad si la detencin no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirn la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intrprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado. [] Artculo 17 [] 8. Si un trabajador migratorio o un familiar suyo es detenido con objeto de verificar una infraccin de las disposiciones sobre migracin, no corrern por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.
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Artculo 18 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrn derecho a ser odos pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ellos o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendr derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendr derecho a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y las causas de la acusacin formulada en su contra; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su eleccin; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciera de medios suficientes para pagar; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistido gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendr en cuenta su edad y la importancia de promover su readaptacin social. 5. Todo trabajador migratorio o familiar suyo declarado culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impuesto sean examinados por un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme contra un trabajador migratorio o un familiar suyo haya sido ulteriormente revocada o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, quien haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizado conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Ningn trabajador migratorio o familiar suyo podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal del Estado interesado.
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Artculo 19 1. Ningn trabajador migratorio o familiar suyo ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional; tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el interesado se beneficiar de esa disposicin. 2. Al dictar una sentencia condenatoria por un delito cometido por un trabajador migratorio o un familiar suyo, se debern considerar los aspectos humanitarios relacionados con su condicin, en particular con respeto a su derecho de residencia o de trabajo. Artculo 22 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva. Cada caso de expulsin ser examinado y decidido individualmente. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares slo podrn ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisin adoptada por la autoridad competente conforme a la ley. 3. La decisin les ser comunicada en un idioma que puedan entender. Les ser comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarn tambin los motivos de la decisin. Se informar a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisin o, a ms tardar, en ese momento. 4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisin definitiva, los interesados tendrn derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisin, tendrn derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin. 5. Cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendr derecho a reclamar indemnizacin conforme a la ley, y no se har valer la decisin anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6. En caso de expulsin, el interesado tendr oportunidad razonable, antes o despus de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. 7. Sin perjuicio de la ejecucin de una decisin de expulsin, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podr solicitar autorizacin de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen. 8. Los gastos a que d lugar el procedimiento de expulsin de un trabajador migratorio o un familiar suyo no corrern por su cuenta. Podr exigrsele que pague sus propios gastos de viaje.
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9. La expulsin del Estado de empleo no menoscabar por s sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislacin de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden. Declaracin sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son Nacionales del pas en que viven Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad Artculo 5 1. Los extranjeros gozarn, con arreglo a la legislacin nacional y con sujecin a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se encuentren, en particular, de los siguientes derechos: [] c) El derecho a la igualdad ante los tribunales y todos los dems rganos y autoridades encargados de la administracin de justicia y, en caso necesario, a la asistencia gratuita de un intrprete en las actuaciones penales y, cuando lo disponga la ley, en otras actuaciones. Artculo 13. Acceso a la justicia Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaracin como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusin de la etapa de investigacin y otras etapas preliminares. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promovern la capacitacin adecuada de los que trabajan en la administracin de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.
instruMEntos rEgionALEs Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre Artculo XVIII. Derecho de justicia Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Artculo XXIV. Derecho de peticin Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de obtener pronta resolucin. Artculo XXVI. Derecho a proceso regular Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma
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imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
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delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Artculo 10. Derecho a Indemnizacin Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Artculo 27. Suspensin de Garantas 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. Convenio europeo de derechos humanos revisado en conformidad con el Protocolo N 11 Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda de manera equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir de los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
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2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa; c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si no tiene medios para remunerarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos de cargo; e) a ser asistido gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. Artculo 7. No hay pena sin ley 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que fue cometida, no constitua una infraccin segn el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin fue cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio o la condena de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas. Artculo 13. Derecho a un recurso efectivo Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales. Artculo 15. Derogacin en caso de estado de excepcin 1. En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin, cualquier Alta Parte Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situacin, y a condicin de que tales medidas no estn en contradiccin con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional. 2. La disposicin precedente no autoriza ninguna derogacin del artculo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lcitos de guerra, ni de los artculos 3, 4 (prrafo 1) y 7. 3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogacin tendr plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las
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medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deber igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicacin. Protocolo N 7 del Convenio europeo de derechos humanos Artculo 1. Garantas de procedimiento en caso de expulsin de extranjeros 1. Un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado no podr ser expulsado sino en ejecucin de una resolucin dictada conforme a la ley, y deber permitrsele: a) exponer las razones que se opongan a su expulsin; b) hacer examinar su caso, y c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la persona o personas designadas por esa autoridad. 2. Un extranjero podr ser expulsado antes de ejercer los derechos enumerados en los apartados a, b y c del prrafo 1 de este artculo cuando su expulsin sea necesaria en inters del orden pblico o se base en motivos de seguridad nacional. Artculo 2. Derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal 1. Toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tendr derecho a que la declaracin de culpabilidad o la condena sea examinada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularn por ley. 2. Este derecho podr ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad segn las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el ms alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolucin. Artculo 3. Derecho a indemnizacin en caso de error judicial Cuando una sentencia penal de condena firme sea posteriormente anulada, o cuando se haya concedido un indulto, porque un hecho nuevo o una revelacin nueva pruebe que se ha producido un error judicial, la persona que haya sufrido una pena por esa condena ser indemnizada conforme a la ley o a la prctica vigente en el Estado respectivo, excepto cuando se pruebe que la no revelacin en tiempo oportuno del hecho desconocido le fue imputable en todo o en parte. Artculo 4. Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces 1. Nadie podr ser perseguido o castigado penalmente por los tribunales del mismo Estado en razn de una infraccin por la que hubiera sido ya absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.
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2. Lo dispuesto en el prrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada. 3. Ninguna derogacin al presente artculo ser autorizada en base al artculo 15 del Convenio. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta se Banjul) Artculo 7 1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica: a) derecho de apelacin a rganos nacionales competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes; b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competente demuestre su inocencia; c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un abogado de su eleccin; d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razonable por un tribunal imparcial. 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisin que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometi. No se puede infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposicin en el momento de ser cometida. Las penas son personales y slo pueden ser impuestas al transgresor.
instruMEntos coMunitArios Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea CAPTULO V. CIUDADANA Artculo 41. Derecho a una buena administracin 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: el derecho de toda persona a ser oda antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, la obligacin que incumbe a la administracin de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Comunidad de los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podr dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las lenguas de los Tratados y deber recibir una contestacin en esa misma lengua.
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Artculo 42. Derecho de acceso a los documentos Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin. Artculo 44. Derecho de peticin Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tienen el derecho de peticin ante el Parlamento Europeo. Artculo 46. Proteccin diplomtica y consular Todo ciudadano de la Unin podr acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no est representado el Estado miembro del que sea nacional, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este Estado. CAPTULO VI. JUSTICIA Artculo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artculo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia. Artculo 48. Presuncin de inocencia y derechos de la defensa 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa. Artculo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podr ser
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impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infraccin, la ley dispone una pena ms leve, deber ser aplicada sta. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o una omisin que, en el momento de su comisin, fuera constitutiva de delito segn los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones. 3. La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la infraccin. Artculo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito Nadie podr ser acusado o condenado penalmente por una infraccin respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unin mediante sentencia penal firme conforme a la ley. Carta Andina para la Promocin y Proteccin se los Derechos Humanos Artculo 9 Reconocen el derecho de todas las personas a someter denuncias, quejas o peticiones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales a los rganos judiciales, Defensores del Pueblo y/o instancias administrativas pertinentes; y a ser atendidas en los trminos previstos por la legislacin nacional; as como, reafirman su compromiso de apoyar, en el mbito de su competencia, a los rganos judiciales y Defensores del Pueblo.
Elaboracin propia. Fuente: Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.
En ese marco, nos centraremos en los estndares mencionados por el artculo 18 de la Convencin Internacional de Proteccin de los Trabajadores Migrantes (en adelante la CMW). Dentro de la totalidad de garantas establecidas por la CMW nos centraremos en aquellos ms vinculados al debido procedimiento administrativo en procedimientos vinculados a la gestin migratoria. As, nos detendremos a reflexionar sobre los siguientes componentes: A. B. C. D. E. F. G. Derecho a la igualdad en el proceso Acceso a la jurisdiccin Plazo razonable Tribunal competente, independiente e imparcial Derecho a la defensa Publicidad del proceso Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior
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Antes de entrar al detalle de los componentes del debido procedimiento antes enumerados es importante recordar que la CMW ha sido ratificada por todos los pases analizados en el presente documento (ver cuadro II). Al igual que instrumentos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), que generan una serie de obligaciones para los Estados en materia del respeto y proteccin del debido procedimiento administrativo y que constituye una base de gran importancia para el diseo de las polticas internas en materia de gestin migratoria.
CUADRO II ESTADO DE RATIFICACIONES DE LA CMW EN LA REGIN ANDINA
Pas Fecha de ratificacin
Bolivia Colombia Ecuador Per
16 de octubre de 2000 24 de mayo de 1995 05 de febrero de 2002 14 de septiembre de 2005
Fuente: Base sobre la coleccin de tratados de Naciones Unidas. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails. aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en Elaboracin: Propia.
A. derecho a la igualdad en el proceso En el caso del derecho a la igualdad y no discriminacin en el proceso podemos identificar los siguientes estndares desarrollados por el DIDH: a) Reconocimiento sustantivo de la igualdad ante la ley: prohibicin de todo trato discriminatorio e igualdad de acceso. b) Desarrollo de medidas que hagan efectivo el principio de igualdad y no discriminacin: igualdad de medios procesales. c) La desigualdad material y su impacto en la igualdad ante la ley. d) Diferenciaciones en materia de acceso a la justicia. En lo relativo a la prohibicin de todo trato discriminatorio, el Comit de Derechos Humanos en su observacin general 18 sobre No Discriminacin (1989) ha determinado que:
La no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin de los derechos humanos. As, el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la obligacin de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En virtud del artculo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y
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tienen derecho a igual proteccin de la ley, sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social24.
Por su parte el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece la obligacin de los Estados Parte de respetar los derechos reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Junto al reconocimiento del principio de no discriminacin, la Convencin Americana reconoce en su artculo 24 el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Sobre esta disposicin, la Corte Interamericana ha sealado:
En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones (artculos 1.1 y 24), stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley.
Asimismo, en este punto se debe observar lo referido a la prohibicin de que alguna medida normativa o prctica limite la posibilidad de acceder a la justicia a una persona humana. En efecto, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que:
El acceso a la administracin de justicia debe [`] asegurar que ninguna persona se vea privada, por lo que toca al procedimiento, de su derecho a exigir justicia. El derecho de acceso a los tribunales y cortes de justicia y a la igualdad ante ellos no est limitado a los ciudadanos de los Estados Partes, sino que deben poder gozar de l todas las personas, independientemente de la nacionalidad o de la condicin de aptrida, como los demandantes de asilo, refugiados, trabajadores migratorios, nios no acompaados y otras personas que puedan encontrarse en el territorio o sujetas a la jurisdiccin del Estado Parte. Una situacin en la que los intentos del individuo de acceder a las cortes o tribunales competentes se vean sistemticamente frustrados de jure o de facto va en contra de la garanta reconocida en la primera oracin del prrafo 1 del artculo 147. [] La garanta se infringe si a determinadas personas se les impide entablar una accin contra cualquier otra persona por razones tales
24 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. No Discriminacin. Observacin General N 18 (1989).
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como la raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin25.
Esta garanta implica tambin que la imposicin de costas a las partes en un proceso judicial que de hecho impida el acceso de una persona a la justicia puede afectar el derecho a la igualdad. En particular, una obligacin rgida segn la ley de atribuir costas a la parte vencedora sin tener en cuenta las consecuencias de ello o exigir el pago de tasas muy elevadas podra surtir un efecto disuasivo en las personas que desearan reivindicar los derechos que les asisten en virtud del Pacto en las actuaciones judiciales de que disponen. As, en base a estas consideraciones, se puede concluir que el respeto al derecho a la igualdad ante la ley implica un mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se abstenga de establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios. Sobre el desarrollo de medidas que hagan efectivo el principio de igualdad y no discriminacin y la igualdad de medios procesales, el Comit de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia garantiza, en trminos generales, adems de las prohibicin de discriminacin y la igualdad de acceso, la igualdad de medios procesales. Sobre la igualdad de medios procesales, el Comit de DDHH ha indicado que no hay igualdad de medios procesales si, por ejemplo, el fiscal puede recurrir una determinada decisin, pero el procesado no. El principio de igualdad entre las partes se aplica tambin a los procesos civiles y exige, entre otras cosas, que se otorgue a cada parte la oportunidad de oponerse a todos los argumentos y pruebas presentados por la otra parte. En casos excepcionales, tambin puede exigir que se ofrezca gratuitamente la asistencia de un intrprete en los casos en que, sin l, una parte desprovista de medios no pueda participar en el proceso en pie de igualdad y no puedan ser interrogados los testigos presentados por ella26. Adicionalmente, el artculo 8.2 de la CADH precisa que las garantas mnimas contenidas en esta disposicin son derechos que deben ser ejercidos en plena igualdad estipulando as la igualdad de armas. Adems, aunque no se seale expresamente, este criterio tambin debe ser aplicado respecto a las otras garantas previstas en el artculo 8 de la Convencin, debido al mandato general de los artculos 1.1 (no discriminacin) y 24 (igualdad ante la ley) contenidas en el mismo tratado. Sobre la igualdad de armas, la Corte Interamericana seal que para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.
25 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 32 sobre el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (2007). 26 Ibdem; prrafo 13.
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Muy ligado a la garanta antes referida, se encuentra lo relativo a las desigualdades materiales de las partes del proceso. La Corte Interamericana se pronunci sobre el derecho a la igualdad y las desigualdades en el proceso:
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas27.
As, el derecho a la igualdad implica no slo que la ley les reconozca los mismos derechos que a los dems individuos nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. Tambin es necesario que a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en pie de igualdad ante la justicia, sin las graves limitaciones que implican la extraeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia de stas, sin figuras de compensacin que establezcan vas realistas de acceso a la justicia, hace que las garantas procesales se conviertan en derechos nominales, meras frmulas normativas, desprovistas de contenido real. En estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio28. Finalmente, es necesario indicar que esta garanta prohbe toda distincin relativa al acceso a los tribunales y cortes de justicia que: i) no est basada en derecho; ii) no pueda justificarse con fundamentos objetivos y razonables; y, iii) comporte una desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado. La garanta se infringe si a determinadas personas se les impide entablar una accin contra cualquier otra persona por razones tales como la raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin. Este ltimo punto, exige que los casos similares sean tratados en procesos similares. Si, por ejemplo, para la determinacin de ciertas categoras de casos se aplican procedimientos penales excepcionales o tribunales o cortes de justicia especialmente constituidos, habr que dar motivos objetivos y razonables que justifiquen la distincin.
27 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99. Op. cit.; prrafo 119. 28 dem; prrafo 20.
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b. Acceso a la jurisdiccin De acuerdo al Juez de la Corte Interamericana, Sergio Garca Ramrez, [e]l acceso a la justicia, uno de los temas sobresalientes en la vida contempornea, supone el esclarecimiento de los hechos ilcitos, la correccin y reparacin oportunas de las violaciones perpetradas, el restablecimiento de condiciones de paz con justicia y la satisfaccin de la conciencia pblica, alterada por el quebranto que sufren el Derecho, como regulacin general de la conducta, y los derechos subjetivos reconocidos a los particulares, como medios para la realizacin de las potencialidades de las personas. Asimismo, ese acceso implica tanto la facultad y la posibilidad de acudir ante rganos que imparten justicia en forma independiente, imparcial y competente, formular pretensiones, aportar o requerir pruebas y alegar en procuracin de intereses y derechos (justicia formal), como la obtencin de una sentencia firme que satisfaga las exigencias materiales de la justicia (justicia material). Sin esto ltimo, aquello resulta estril: simple apariencia de justicia, instrumento ineficaz que no produce el fin para el que fue concebido29. As, toda persona tiene la facultad de recurrir ante los rganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la proteccin de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensin. De esta manera se asegura la tranquilidad social, en tanto las personas no realizan justicia por sus propias manos ya que cuentan con una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por medio del cual pueden resolver sus controversias. En este punto, desarrollaremos algunas breves reflexiones sobre: a) el derecho a ser odo, b) el derecho a un recurso efectivo; y, c) mecanismos de obstruccin de la Justicia. El Derecho a ser odo, se encuentra previsto en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oda para la resolucin de sus controversias, con las garantas debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. Este derecho de acceso a la justicia merece un especial inters a propsito de la normativa vigente en los pases de la regin respecto a la gestin migratoria pues algunos procedimientos impiden ejercer estos recursos judiciales contra determinados actos del Estado. Todas las personas tienen el derecho de acceder al sistema judicial para que esos rganos llamados a resolver su pretensin la estudien y emitan una resolucin motivada conforme a derecho. Impedir este acceso es la forma ms extrema de denegar justicia. Para la Corte Interamericana el derecho a ser odo en el proceso, comprende a bsqueda del esclarecimiento de los hechos, sancin de los responsables, as como el derecho a ser reparado.
29 CORTE INTERAMERICANA. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Voto razonado concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez, prrafos 5 y 6.
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Sobre la existencia de recursos adecuados, las normas internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de toda persona a la proteccin judicial de sus derechos fundamentales. Para tal efecto, establecen la obligacin por parte de los Estados de asegurar la existencia de los recursos rpidos, adecuados y efectivos que permitan dicha proteccin. De acuerdo a la Corte Interamericana el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin30. A nivel regional, la Corte Interamericana ha equiparado los procesos de amparo y hbeas corpus con el recurso sencillo, rpido y efectivo al que hace referencia el Artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, este tribunal ha sealado que no basta con que estos recursos se encuentren previstos de modo expreso en la Constitucin o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere, adems, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y para adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnerado. Respecto a lo que debe entenderse por un recurso adecuado, la Corte Interamericana ha sealado que la funcin de esos recursos, dentro del derecho interno, debe ser idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En relacin a la frase recurso eficaz, significa que debe ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido31. Para la Corte, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que resulten ineficaces por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado. De acuerdo a la Corte Interamericana Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la prctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegacin de justicia, el retardo injustificado en la decisin y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial32 . Existen mltiples motivos que pueden volver a los recursos ilusorios33, por ejemplo: Cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones ftiles. Si se comprueba la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada por el poder pblico cuyo efecto es impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos
30 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99. Op. cit.; prrafo 135. 31 CORTE INTERAMERICANA. Caso Velsquez Rodrguez. Op. cit.; prrafo 64. 32 dem; prrafo 136. 33 CORTE INTERAMERICANA. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Prrafo 24.
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internos que, normalmente, estaran al alcance de los dems, caso en el cual el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Por el hecho de que una persona sufra el riesgo cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio. Cuando las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. De acuerdo al Comit de Derechos Humanos, El derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial. Los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, y quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto. Esos recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces. Tambin es conveniente muchas veces establecer un derecho ltimo de apelacin judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo34. c. El derecho al plazo razonable de duracin de un proceso El artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo razonable, derecho exigible en todo tipo de proceso35. Para mejor abordar esta garanta, seguiremos el razonamiento de la Doctora Cecilia Medina, trataremos los siguientes aspectos: a) b) c) d) Criterios para la determinacin de la razonabilidad El peso de la prueba Computo del plazo Globalidad o parcialidad?
a) Criterios de determinacin La Corte Interamericana ha dejado en claro que el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definicin. Para establecer un lapso preciso que constituya el lmite entre la duracin razonable y la prolongacin indebida de un proceso, la Corte Interamericana ha sealado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido ha manifestado, compartiendo el criterio establecido por la Corte Europea de Derechos humanos,
34 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 09 sobre la aplicacin interna del Pacto. (1998). Prrafo 9. 35 CORTE INTERAMERICANA. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia de 1 de Febrero de 2006, prrafo 128.
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que para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso se deben tomar en cuenta36: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado; y la conducta de las autoridades judiciales. La complejidad del asunto es determinado en cada caso, y puede ser apreciado a partir de la extensin de las investigaciones y la amplitud de las pruebas. En el caso Acosta Caldern la Corte Interamericana dio algunos criterios para la determinacin de la complejidad del caso, que en todo requiere pluralidad de sujetos procesales:
El caso no era complejo. No existi pluralidad de sujetos procesales. No aparece del expediente que el seor Acosta Caldern realizara diligencias que retrasaran la causa. De las pruebas en este caso se refleja que la demora de ms de cinco aos en la tramitacin del proceso se debi a la conducta de la autoridad judicial. El expediente inclua documentos que nada tenan que ver con el proceso, lo que demuestra falta de cuidado. Al parecer, la declaracin del seor Acosta Caldern, si es que la hubo, se extravi y se tom dos aos despus del auto cabeza de proceso de 15 de noviembre de 1989. Lo que es ms grave, el trmite de comprobar si la sustancia que condujo a la detencin y procesamiento del seor Acosta Caldern era o no una sustancia controlada, indispensable para que se configurara el delito, no se realiz nunca, a pesar de que el Juez lo orden por primera vez el 29 de noviembre de 1989, porque la sustancia no fue encontrada por la autoridad pertinente37.
En segundo lugar, la Corte Europea sostiene que debe tomarse en cuenta la actividad procesal de los interesados, quienes no deben desarrollar conductas incompatibles con los fines de la justicia, o estar dirigidas a entorpecer el proceso. Por ejemplo, en el caso Lpez lvarez, la Corte Interamericana indic que No aparece en el expediente que el seor Lpez lvarez realizara diligencias que retrasaran o entorpecieran la tramitacin de la causa38. Un tercer elemento importante para la determinacin de la responsabilidad del Estado en cuanto a la inobservancia del plazo razonable es la conducta de las autoridades judiciales en las diversas etapas del proceso. En este punto, es importante mencionar que todo proceso
36 CORTE INTERAMERICANA. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Prrafos 77-81. Vase Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005, prrafo 67; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004, prrafo 175; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004, prrafo 141; Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de junio de 2005, prrafo 105; Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, prrafo 166; y, Caso Lpez lvarez. Op. cit.; prrafo 132. 37 CORTE INTERAMERICANA. Caso Acosta Caldern. Op. cit.; prrafo 135. 38 CORTE INTERAMERICANA. Caso Lpez lvarez, Op. cit.; prrafo 133.
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debe llevarse a cabo de manera tal que evite el exceso de formalismos u otro tipo de circunstancia que origine una demora excesiva en su tramitacin. De acuerdo al Comit de Derechos Humanos, esta garanta ha de ser observada en todas las fases del proceso39. Al respecto, Cecilia Medina, agrega un cuarto criterio a los ya desarrollados: la gravedad de la consecuencia que para la parte tenga la demora en el proceso. De acuerdo a esta autora:
[p]arece razonable pensar que, en general, los procesos criminales deben decidirse en menos plazo que los no criminales; dentro de los casos criminales, un elemento importante a considerar para aumentar la celeridad del caso ser el que el inculpado est detenido, pero podra haber otros, como, por ejemplo, el estado de salud mental de un inculpado que significara que la carga de esperar una decisin sobre su inocencia o culpabilidad sea para l ms pesada que para una persona normal. En los casos no criminales, un juicio en que se piden alimentos para un menor podra ser, en principio, un proceso que siempre ser urgente resolver; otros juicios dependern de sus circunstancias particulares40.
Por otro lado, la idea de la razonabilidad del plazo no slo est referida a un plazo mximo, sino tambin debe aplicarse para la determinacin de un plazo mnimo, puesto que el proceso debe dar oportunidad a las partes para presentar sus pruebas y para objetar las del contradictor y dar al juez la posibilidad de poder estudiar y fundamentar su decisin. Al respecto, la Corte Interamericana se refiri a la brevedad del plazo en el caso Las Palmeras, donde sostuvo que un procedimiento disciplinario que dur solamente cinco das impidi el descargo de pruebas. b) El peso de la prueba Dado que el plazo razonable tambin se ve afectado con la sola demora prolongada en la investigacin, en los procedimientos o en el proceso, lo cual puede constituir en s mismo una violacin a las garantas judiciales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba en el sentido de exponer y probar la razn por la que se ha requerido ms tiempo que el que sera razonable en principio para dictar sentencia definitiva en un caso particular, de conformidad con los criterios indicados. c) Inicio del cmputo del plazo En este punto, el debate gira en torno al momento en que empieza a contabilizarse el plazo. En el caso Las Palmeras, la Corte Interamericana se refiri al plazo razonable, computndolo
39 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 13 sobre la administracin de justicia (1992). Prrafo 18. 40 MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago de Chile: Universidad de Chile; 2005; p. 47.
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a partir de los hechos el inicio del trmite procesal. Ahora bien, este punto se determina de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso particular y al tipo de juicio. En los asuntos criminales, el plazo debe contarse desde que un individuo entra en contacto con la justicia penal como sospechoso, mientras que en los procesos no criminales, el plazo debe contarse desde la primera gestin para darle inicio. En cuanto al momento hasta cundo se cuenta el plazo, la norma general ser cuando haya sentencia firme en el proceso. As lo dice la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo y en el caso Surez Rosero. En este ltimo expres claramente que dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. d) Qu perodos se cuentan. Globalidad o parcialidad? En este punto, es preciso determinar los perodos relevantes para decidir la razonabilidad de un plazo y si ella se decidir tomando en consideracin el juicio en su integridad o examinando los trmites del mismo por separado. Al respecto, Cecilia Medina refiere41: En cuanto a la valoracin global, la tarea del rgano que supervisa es la de sumar el tiempo que el tribunal ha tomado en el caso, descontando las posibles demoras injustificadas que sean de cargo de la parte respectiva. En lo relativo al segundo punto, una posibilidad es seguir a la jurisprudencia europea, descrita por Harris et al de la siguiente manera: la Corte Europea examina, primero, el tiempo total ocupado por el caso y si le parece, a primera vista, excesivo, el procedimiento se examina en detalle y se le atribuye al Estado la carga de la prueba. Al respecto, la Corte Interamericana, en el caso Genie Lacayo, ha considerado importante para determinar la razonabilidad del plazo de duracin de un proceso: el anlisis global del procedimiento. De lo dicho, queda claro que el plazo razonable es un concepto indeterminado y abierto y que no puede fijarse un tiempo determinado, de aplicacin general para todos los casos de una misma naturaleza, porque slo caso a caso se puede apreciar el delicado equilibrio que debe existir entre la celeridad de la decisin, la posibilidad de las partes de desarrollar sus defensas y la posibilidad del juez de disponer del tiempo necesario para examinar cuidadosamente las alegaciones y las pruebas. En el mbito nacional, se encuentran a menudo normas procesales que fijan un plazo estndar para los distintos tipos de procesos, lo que es positivo en principio, pero tambin all existe normalmente la posibilidad para el tribunal de justificar el haber sobrepasado el plazo. Estos plazos en los ordenamientos jurdicos nacionales
41 Ibdem; p. 49.
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pueden servir de referencia a los rganos internacionales para decidir sobre la razonabilidad, pero no son, por lo ya dicho, determinantes para la decisin42.
d. derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial La nocin de tribunal, para el Comit de Derechos Humanos se refiere a un rgano, cualquiera sea su denominacin, creado por ley, independiente de los poderes ejecutivo y legislativo, o que goza en casos especficos de independencia judicial al decidir cuestiones jurdicas en actuaciones de carcter judicial43. De la jurisprudencia interamericana se desprende claramente que, para la Corte, la calificacin de un rgano como tribunal, estar bsicamente determinada por el tipo de funciones que desempea y no por el nombre que se le asigne: si su funcin le permite tomar determinaciones decisorias que afectan los derechos de las personas, se aplicar el artculo 8. Una vez clarificada su funcin, el rgano debe cumplir con los requisitos de competencia, independencia e imparcialidad, aunque en la legislacin nacional ese rgano no tenga la denominacin de juez o tribunal. La posicin de la Corte Interamericana ha sido consistente en esta materia. En el caso del Tribunal Constitucional, seal que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas44. El artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oda, en cualquier proceso, por un tribunal competente, independiente e imparcial45. El cumplimiento de estos tres requisitos permite garantizar la correcta determinacin de los derechos y obligaciones de las personas. Tales caractersticas, adems, deben estar presentes en todos los rganos del Estado que ejercen funcin jurisdiccional, segn lo ha establecido la Corte Interamericana. El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna. De manera resumida, se pueden entender las caractersticas que deben tener presente todos los tribunales de la siguiente forma:
42 Ibdem; p. 312, prrafo 49. 43 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 32. Loc. cit. 44 CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional, Loc. cit.; prrafo 71. 45 CORTE INTERAMERICANA. Caso Las Palmeras, Sentencia de 6 de diciembre de 2001, prrafo 53 Como se ha dicho con anterioridad, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial; Caso Ivcher Bronstein. Op. cit.; prrafo 112; Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, prrafo 130; Caso 19 Comerciantes, Sentencia de 5 de julio de 2004, prrafo 167.
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El tribunal competente: El mbito espacial, temporal, material y personal dentro del cual el tribunal puede ejercer sus facultades jurisdiccionales debe estar establecido previamente por ley de manera general e independiente del caso especfico, exigencia cuyo objetivo es tambin asegurar la independencia e imparcialidad del juzgador. Ello implica que, al establecer el tribunal y asignarle competencia, el Estado debe respetar la prohibicin de discriminar del artculo 1.1. Esta idea est tras el concepto de juez natural, muy elaborado en la doctrina latinoamericana, que seala que no slo se requiere que el tribunal se predetermine por ley, sino que esa ley debe respetar determinados principios al hacer la atribucin de competencia. Se considera tribunal competente a aquel que de acuerdo a determinadas reglas previamente establecidas (territorio, materia, etc.), es el llamado para conocer y resolver una controversia. Tambin conocido como el derecho a un juez natural, esta garanta presenta dos alcances: por un lado, la imposibilidad de ser sometido a un proceso ante la autoridad de quien no es juez o que carece de competencia para resolver una determinada controversia; y por otro, que la competencia de los jueces y tribunales se encuentre previamente establecida por la ley. En el caso Baruch Ivcher, la Corte Interamericana constat que la autoridad que dej sin efecto el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher result ser incompetente [] como qued establecido, el seor Ivcher Bronstein adquiri la nacionalidad peruana a travs de una resolucin suprema del Presidente y su ttulo de nacionalidad fue firmada por el MRE; sin embargo, perdi su nacionalidad como resultado de una resolucin directoral de la Direccin de Migraciones y Naturalizacin, indudablemente de menor jerarqua que la que le otorg el derecho correspondiente, y que por eso mismo no poda privar de efectos al acto del superior. De lo que resulta que la Direccin de Migraciones era un rgano incompetente46. El tribunal independiente: La independencia de los tribunales alude al grado de relacin que existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los dems rganos del Estado, en especial los de carcter poltico, como lo son el Ejecutivo o el Legislativo. En este sentido, los jueces se encuentran obligados a dar respuesta a las pretensiones que se les presentan, nicamente con arreglo a derecho, sin que existan otros condicionamientos para tal efecto. Asimismo, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, ningn juez o tribunal se encuentra sometido a la voluntad de las instancias superiores, debiendo en consecuencia mantener tambin su independencia respecto a todos los dems rganos judiciales. Al respecto, uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistema polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin y es necesario que se garantice la independencia
46 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baruch Ivcher. Op. cit.; prrafos 95-97.
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de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional razn de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento47. La independencia exige la aplicacin de ciertos principios en relacin con el nombramiento de los jueces, la duracin de su mandato, las condiciones que rigen sus ascensos, traslados y cesacin de funciones, e incluso sus remuneraciones. De acuerdo al Comit de Derechos Humanos48:
19. El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces, y las garantas en relacin con su Seguridad en el cargo hasta la edad de jubilacin obligatoria o la expiracin de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensin y la cesacin en sus funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia poltica por los poderes ejecutivo y legislativo. Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de influencia poltica en la adopcin de decisiones por medio de la Constitucin o la aprobacin de leyes que establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento, la remuneracin, el mandato, la promocin, la suspensin y la destitucin, y las sanciones disciplinarias en relacin con los miembros de la judicatura. Es necesario proteger a los jueces contra los conflictos de intereses y la intimidacin. Para salvaguardar su independencia, la ley deber garantizar la condicin jurdica de los jueces, incluida su permanencia en el cargo por los perodos establecidos, su independencia y su seguridad, as como una remuneracin, condiciones de servicio, pensiones y una edad de jubilacin adecuadas. 20. Los jueces podrn ser destituidos nicamente por razones graves de mala conducta o incompetencia, de conformidad con procedimientos equitativos que garanticen la objetividad y la imparcialidad establecidos en la Constitucin o en la ley. La destitucin de jueces por el poder ejecutivo, por ejemplo antes de la expiracin del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les d ninguna razn concreta y sin que dispongan de una proteccin judicial efectiva para impugnar la destitucin, es incompatible con la independencia del poder judicial.
El tribunal imparcial: La garanta del tribunal imparcial permite contar con rganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias sern decididas por un ente que no tiene ningn inters o relacin personal con el problema, y que mantendr una posicin objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirn, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garanta obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del
47 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Op. cit.; prrafos 73 y 75. 48 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 32. Loc. cit.
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pblico sobre sus actuaciones, por informacin diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector. De acuerdo al Comit de Derechos Humanos, el requisito de imparcialidad recoge dos aspectos: En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo est influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra. En segundo lugar, el tribunal tambin debe parecer imparcial a un observador razonable. Por ejemplo, normalmente no puede ser considerado imparcial un juicio afectado por la participacin de un juez que, conforme a los estatutos internos, debera haber sido recusado. E. El derecho de defensa El artculo 8.2 de la Convencin establece un conjunto de garantas mnimas que permiten asegurar el derecho de defensa; entre estas garantas podemos citar: a) El derecho del inculpado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada en su contra. b) La concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa. c) El derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin o nombrado por el Estado. a) El derecho del inculpado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada en su contra Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisin de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusacin. Esta garanta debe ocurrir antes de que el acusado o imputado rinda su primera declaracin o efecte su primer descargo; siendo de particular importancia, cuando se adopten medidas que restrinjan su derecho a la libertad. En tal sentido la Corte Interamericana ha sealado en el caso Lpez lvarez:
149. El artculo 8.2.b de la Convencin Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusacin formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le atribuye
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responsabilidad49. Para que este derecho satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificacin ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaracin50. Esta garanta es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa. Es preciso considerar particularmente la aplicacin de esta garanta cuando se adoptan medidas que restringen el derecho a la libertad personal, como en este caso.
De conformidad con el artculo 8.2.b), una vez que se formula una acusacin, sta debe ser comunicada de manera previa y detallada al inculpado. De acuerdo a Medina Quiroga, la palabra previa fija un momento que precede el comienzo del juicio oral y dice relacin con la idea de que el acusado debe tener la informacin disponible con el tiempo suficiente para poder preparar su defensa. La palabra detallada parece indicar la diferencia que existe entre esta comunicacin y aqulla que debe hacerse al detenido en cumplimiento de la obligacin del artculo 7.4 de la Convencin; esta ltima puede hacerse en trminos ms generales, puesto que la obligacin debe cumplirse sin demora, lo que impedir un anlisis exhaustivo que permita la formulacin de una acusacin precisa. Tambin aqu lo que se persigue es darle al acusado todos los elementos de hecho y derecho que fundamentan la acusacin con el fin de que ste pueda defenderse en buena forma51. En este caso cobra gran importancia el derecho a obtener una decisin debidamente motivada. Si bien es cierto, el artculo 8.1 no establece como un requisito del debido proceso el que el fallo que decida un caso sea razonado, es evidente que las debidas garantas podran verse anuladas si no se exigiera al tribunal que fundara sus decisiones tanto en los hechos probados en el caso como en el derecho e hiciera explcitos estos fundamentos. Adems, la ausencia de razones impedira el derecho de las partes a fundamentar un recurso de apelacin como corresponde. b) La concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa Nos encontramos aqu ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelacin suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipacin de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurdicos de cada pas, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido
49 Caso Palamara Iribarne, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, prrafo 225; Caso Acosta Caldern. Op. cit.; prrafo 118, y Caso Tibi, Op. cit.; prrafo 187. 50 Ibdem. 51 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 328.
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debe respetar los estndares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa. El Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho de una persona acusada de disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa, es un elemento importante de la garanta de un juicio justo, y un corolario del principio a la igualdad de condiciones entre la defensa y la acusacin; siendo necesario, para determinar qu constituye un tiempo suficiente, analizar las circunstancias particulares de cada caso52. Al respecto, en los casos que involucren extranjeros, la Corte Interamericana ha sealado que el derecho individual del nacional de solicitar asistencia consular a su pas debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo. La inobservancia de este derecho afectara el derecho a la defensa, el cual forma parte de las garantas del debido proceso legal53. Lo que constituye un tiempo adecuado como ya indicamos depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y dems testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, as como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con ste. Adems, este apartado exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restriccin, influencia, presin o injerencia indebida de ninguna parte. En el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte Interamericana utiliz como parmetro de medicin del cumplimiento de esta disposicin el numeral 8 de los Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados, que establece que a toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitar oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. c) El derecho del inculpado a defenderse por s mismo o a travs de un defensor de su eleccin o nombrado por el Estado Tema de especial importancia en el mbito del derecho de defensa es determinar quines pueden llevar a cabo la defensa de una persona en un proceso. Al respecto se identifican tres alternativas:
52 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Comunicacin N 330/ 1998, Albert Berry c. Jamaica. Prrafo 14; Comunicacin N 352/1989, Dennis Douglas, Emel Gentles y Lorenzo Keer c. Jamaica. Prrafo 11.1; y, Comunicacin N 355/1989, George Winston Relod c. Jamaica. Prrafo 142. 53 CORTE INTERAMERICANA. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Op. cit.; prrafo 22.
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a defenderse por s mismo; a defenderse a travs de un defensor de su eleccin; a defenderse por defensor nombrado por el Estado. De acuerdo a la Corte, el derecho de defensa no se agota con la sola presencia de un abogado en las actuaciones policiales o judiciales, sino que se requiere que sea eficaz, es decir, que desarrolle sus funciones no slo formalmente, sino que lleve efectivamente la defensa encargada; ello slo ser posible si la persona detenida cuenta con el tiempo y lugar adecuado para entrevistarse con su patrocinado, sin demora, sin interferencias, sin censura y en forma plenamente confidencial. Se viola esta garanta en los siguientes casos: Si no se cuenta desde la fecha de detencin con asistencia legal. Si se cuenta con asistencia legal pero no con la asistencia de abogados de su eleccin. Si los abogados tienen obstculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos54. Si el Estado no proporciona asistencia jurdica a los inculpados que carecen de ella55. Si una persona acusada se ve obligada a defenderse a s misma porque no puede pagar asistencia legal o tampoco los costos que sean necesarios en el curso del proceso y se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho. En cuanto al derecho de contar con un abogado defensor, el Comit de DDHH ha observado que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) no impone explcitamente a los Estados la obligacin de suministrar asistencia jurdica a las personas en todos los casos, sino solamente en la sustanciacin de una acusacin de carcter penal y siempre que el inters de la justicia lo exija. Si bien esta misma instancia ha sealado que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) no concede al acusado la facultad de escoger al abogado que se le asigne de oficio, deben tomarse las medidas adecuadas para que ste, una vez asignado, se encargue de realizar una representacin eficaz, lo cual supone que el abogado consulte con el patrocinado y le comunique las posibles actuaciones judiciales y sus alcances56. Con relacin a lo dispuesto por el artculo 8.2.d la Comisin tambin considera que este derecho se aplica a todas las etapas del proceso penal del acusado, incluido el proceso
54 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Op. cit.; prrafos 146-149. 55 CORTE INTERAMERICANA. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Prrafo 152b. 56 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. Definiciones operativas. Op. cit.; p. 350.
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preliminar, de haberlo, que d lugar al envo a juicio de una causa penal, y en todas las etapas del propio juicio. Las obligaciones del Estado a este respecto comportan no slo poner a su disposicin la asistencia letrada, sino facilitar oportunidades razonables para que el acusado contacte y consulte a su asesor respectivo. F. derecho a la publicidad en el proceso A travs de esta garanta se logra el control social de la actividad jurisdiccional y se fomenta la participacin de los ciudadanos y ciudadanas en materia judicial, evitndose los procesos secretos y la derivacin de causas de la jurisdiccin ordinaria a fueros especiales57. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que la publicidad del proceso constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general58. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en igual sentido, al sealar que la publicidad protege a los justiciables contra una justicia secreta que escape de la fiscalizacin del pblico; contribuye a mantener la confianza en todas las instancias; y, por la transparencia que proporciona a la administracin de justicia, ayuda a alcanzar la realizacin de un proceso justo, cuya garanta se encuentre entre los principios de toda sociedad democrtica59. El artculo 8.5 de la CADH establece que [e]l proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Es contrario a la CADH, la realizacin de procesos sin acceso del pblico, llevados con secretismo y aislamiento, entre ellos la audiencia, por no observar el derecho a la publicidad del proceso. En el caso Castillo Petruzzi:
[] La Corte considera probado que los procesos militares de civiles supuestamente incursos en delitos de traicin a la patria son desarrollados por jueces y fiscales sin rostro, y conllevan una serie de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal. En efecto se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso el pblico []60.
Por otro lado, el derecho al juicio pblico implica el que ste sea oral, ya que un procedimiento escrito no permite este control democrtico. Hay ya pronunciamientos al respecto del Comit de Derechos Humanos que sostiene que la exigencia de un juicio pblico deriva en que la oralidad forma parte del concepto de debido proceso en el derecho internacional61.
57 Ibdem; p. 357. 58 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 13. Op. cit.; prrafo 6. 59 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Sutter, sentencia del 22 de febrero de 1984. Prrafo 26. 60 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Loc. cit.; prrafos 167 y 168. 61 Ver M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, N.P Engel, Publisher, Kehl/Stras. bourg/Arlington, 1993, p. 249).
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Asimismo, la publicidad alcanza tambin a la lectura del fallo, ya que la Convencin Americana habla de que el proceso debe ser pblico, y el fallo es la culminacin de ste. El prrafo 1 del artculo 14 del PIDCP reconoce que los tribunales tienen la facultad de excluir a la totalidad o parte del pblico por razones de moral, orden pblico seguridad nacional o cuando lo exija el inters de la vida privada o cuando por circunstancias especiales del asunto, la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Con independencia de esas circunstancias excepcionales, el Comit considera que las audiencias deben estar abiertas a pblico en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categora de personas. Debe observarse que, aun en los casos en que el pblico quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pblica62. Adicionalmente, el Comit de Derechos Humanos ha indicado que los tribunales deben facilitar al pblico informacin acerca de la fecha y el lugar de la vista oral y disponer medios adecuados para la asistencia de personas interesadas, dentro de lmites razonables, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el posible inters pblico por el caso y la duracin de la vista oral. El derecho a ser odo pblicamente no se aplica necesariamente a todos los procedimientos de apelacin, que pueden realizarse sobre la base de presentaciones escritas, ni a las decisiones anteriores al juicio que adopten los fiscales u otras autoridades pblicas63. En el caso de la CADH, sta autoriza excluir de un proceso la presencia del pblico, sin especificar de manera concreta los casos en que ello est permitido, dndole as un amplio margen de discrecionalidad al juez para decidir cundo la necesidad de preservar los intereses de la justicia requiere un proceso privado. De acuerdo a Cecilia Medina, la expresin intereses de la justicia no refleja bien ciertas situaciones en que la privacidad del proceso est destinada ms bien a proteger a las partes, como, por ejemplo, en casos criminales en que el acusado sea un nio o un adolescente, pero parece evidente que la Corte Interamericana considerar que este tipo de razones son compatibles con la Convencin64. g. derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior El artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Esta garanta implica la posibilidad de cuestionar una resolucin dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emiti. La voluntad subyacente a la instauracin de varios grados de jurisdiccin significa reforzar la proteccin de los justiciables. Esto obedece a que toda resolucin es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener errores o generar distintas interpretaciones, ya sea en la determinacin de los hechos o en la aplicacin del derecho. La revisin
62 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; prrafo 6. 63 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; prrafo 28. 64 MEDINA QUIROGA. Cecilia. Op. cit.; pp. 336-337.
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judicial permite, adems, un control de los tribunales superiores sobre los de inferior jerarqua, estimulando la elaboracin de resoluciones suficientemente fundamentadas, a fin de que no sean susceptibles de ser revocadas65. Para la vigencia de esta garanta, no basta con el reconocimiento formal del derecho de apelacin, sino que adems se deben eliminar todos aquellos obstculos que impidan ejercerlo, tales como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposicin, etc. En el caso Castillo Petruzzi, la Corte Interamericana dijo:
[] el derecho de recurrir del fallo [] no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado [] es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman conocer para conocer del caso concreto [] el proceso penal es uno slo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como a la primera instancia como a las relativas a las instancias ulteriores [...] En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l66.
El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinacin de su responsabilidad, debidamente motivados, a efectos de su posible apelacin es decir, goza de todas las garantas establecidas por el debido procedimiento. En caso contrario, no se estara concediendo la debida revisin de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidindose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto requiere que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusin que ellas contienen, la valoracin de las pruebas y los fundamentos jurdicos y normativos en que se basan67. El derecho de apelar o recurrir un fallo no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Es necesario que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto (competencia, imparcialidad e independencia) y que sea observado el debido proceso en todas las etapas y ante todos los rganos en que ste se desarrolla68.
65 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los rganos de control constitucional de Colombia, Bolivia y Per. Loc. cit. 66 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi. Op. cit.; prrafos 161 y 162. 67 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los rganos de control constitucional de Colombia, Bolivia y Per. Loc. cit.; p. 21. 68 CORTE INTERAMERICANA. Caso Castillo Petruzzi y otros. Loc. cit.; prrafo 161.
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El derecho a recurrir tambin debe ser observado en todas las materias en que est involucrado el poder sancionatorio del Estado; si en estos casos los recursos interpuestos no son contestados, existe violacin al artculo 8.269. En este sentido, tratndose de menores, las reglas del debido proceso tambin implican la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior70. Para la Convencin, es indiferente la nomenclatura que el ordenamiento jurdico nacional utilice para identificar el recurso; lo que le interesa es que la revisin se realice adecuadamente, lo que implica decidir cules deben ser las facultades que el tribunal superior debe tener para la revisin del fallo con el fin de satisfacer la exigencia de la disposicin. Un recurso puede implicar la revisin completa de los hechos y el derecho, o una revisin de la aplicacin de las normas que evalan la prueba y de las normas substantivas, o una revisin del derecho, pero limitada a ciertos aspectos del proceso71.
1.3. EstndArEs intErnAcionALEs dEL dEbido procEso AdMinistrAtivo. critErios rELEvAntEs En MAtEriA dE MigrAcin intErnAcionAL Al fijar algunos estndares mnimos respecto al debido proceso administrativo, los rganos del Sistema Interamericano han subrayado la necesidad de regular y restringir la discrecionalidad estatal. La Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH, han establecido que la labor de la administracin posee lmites concretos y que entre ellos se encuentra el respeto de los derechos humanos [e]n casos que involucran a sectores especialmente vulnerables, como los migrantes, la Corte IDH ha identificado la necesidad de trazar vnculos entre los alcances del debido proceso legal administrativo y la efectiva vigencia de la prohibicin de discriminacin72. Por otro lado, en base a los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, se han establecido como componentes del debido proceso en sede administrativa, el siguiente conjunto de elementos: a) La garanta de una audiencia de determinacin de derechos b) El derecho a la representacin legal73
69 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros. Loc. cit.; prrafo 133. 70 CORTE INTERAMERICANA. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, prrafo 121. 71 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 339. 72 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Op. cit.; prrafo 13. 73 De acuerdo con la Comisin Interamericana, dicha garanta debe incluir: a) el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; b) el derecho a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo
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c) d) e) f) g)
La notificacin previa sobre la existencia del proceso El derecho a contar con una decisin fundada La publicidad de la actuacin administrativa El derecho al plazo razonable del proceso administrativo El derecho a la revisin judicial de decisiones administrativas
Si bien es cierto, la mayora de estas garantas han sido incorporadas a las diferentes legislaciones administrativas, este reconocimiento es de carcter general. Por lo cual, teniendo en cuenta la particular situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes, este reconocimiento ha resultado inadecuado. Por tanto, se hace necesario que sean expresamente incluidos en aquellos procedimientos administrativos donde se encuentren en juego los derechos de los y las migrantes. Esto con el fin de contar con reglas claras para el comportamiento de los agentes estatales, a fin de evitar mrgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa, que puedan fomentar prcticas arbitrarias o discriminatorias74. En el caso de personas migrantes la Corte Interamericana ha considerado que el derecho al debido proceso legal debe serles reconocido en el marco de las garantas mnimas, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no slo ratione materiae sino tambin ratione personae sin discriminacin alguna; esto demuestra el amplio mbito protector que ha reconocido la Corte Interamericana al debido proceso legal75. Asimismo, el objeto el artculo 8 de la CADH es que su mbito de proteccin no se limite a lo estrictamente judicial, sino que el valor protegido por dicho precepto es la justicia que se realiza a travs del debido proceso legal. En este sentido, el debido proceso debe ser garantizado en todo proceso disciplinario y los Estados no pueden sustraerse de esta obligacin argumentando que no se aplican las debidas garantas del artculo 8 de la Convencin Americana en el caso de sanciones disciplinarias no penales. Esto significa que, no obstante que el artculo 8 de la CADH se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los
indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para defenderse de ellas; y c) el derecho a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas. 74 CIDH. Loc. cit. 59; prrafo 11. 75 CORTE INTERAMERICANA. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prrafo 122.
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rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal76. En este marco, reflexionaremos sobre dos garantas, adicionales a las ya mencionadas en el punto anterior, que cobran particular importancia en materia de procedimientos vinculados a la gestin migratoria y que no han sido tratados en el punto anterior: a) Derecho de traductor o intrprete y el uso del idioma natural ante instancias jurisdiccionales. b) El derecho a la proteccin consular. El derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete si, el acusado no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal, est recogido en el apartado f) del prrafo 3 del artculo 14 del PIDCP, consagrando otros aspectos de los principios de la equidad y la igualdad de medios en los procesos penales. Este derecho existe en todas las etapas del procedimiento oral y se aplica tanto a los extranjeros como a los nacionales. El respeto de este derecho es sumamente importante dado que para poder defenderse, debe estar en situacin de entender de qu se le acusa. Cecilia Medina presenta dos cuestiones fundamentales de cara a las futuras necesidades en el marco de este derecho: 1) Es posible que se plantee en el futuro el problema de decidir cunto debe entender un inculpado para que se estime que un intrprete no es necesario; y, 2) dado que el artculo 8.2 se refiere al proceso y ste puede contar con actuaciones tanto orales como escritas, la asistencia al inculpado se refiere solamente a su capacidad para comunicarse oralmente con el tribunal o si se hace extensiva a la lectura de los documentos del mismo?77. Al respecto, Medina brinda una respuesta preliminar literal pues seala que 1a interpretacin restrictiva podra sustentarse en el uso de la conjuncin o, que denotara que quizs los redactores de la Convencin estimaron que ambas palabras eran sinnimas. La interpretacin amplia puede verse avalada por el significado asignado a estas palabras, puesto que traductor se aplica al que traduce una obra o escrito, mientras que intrprete se usa para indicar a la persona que explica a otras, en lengua que entienden, lo dicho en otra que les es desconocida. Al respecto, convendra indicar que en el Caso Conka c. Blgica, el
76 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Los estndares del acceso a la justicia y del debido proceso en los instrumentos internacionales y en la jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. En: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: Su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresin. San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2005; 282 pp. 77 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 324.
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TEDH se pronunci sobre la necesidad de que la notificacin se redacte en el idioma de las personas a ser deportadas78. La palabra inculpado en esta disposicin debe tambin entenderse de manera amplia, ya que el derecho debe existir desde el momento en que se haga necesario que la persona que ha entrado en contacto con la justicia se comunique con la autoridad respectiva. Por ejemplo, aun cuando el artculo 7.4 no establezca el derecho de que la persona sea informada de las razones de su detencin y del cargo o cargos formulados contra ella en una lengua que entienda, es evidente que el Estado deber proporcionar un intrprete si se advierte que el detenido no comprende lo que se le dice. En relacin al derecho a la proteccin consular, Cecilia Medina seala que El leit motiv de las garantas mnimas del inculpado y de las debidas garantas de un proceso en general, es someter al proceso a reglas que aseguren la posibilidad del afectado de tener una buena defensa y, por lo tanto, es posible que eventualmente sean necesarias otras garantas que no estn expresadas en Convencin, pero que deben respetarse79. Ese fue el caso del derecho a la Proteccin Consular, recogido en la opinin consultiva OC 16/99 sobre El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso Legal80 relacionada a las garantas judiciales mnimas y el debido proceso en el marco de la pena de muerte; se establece el derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad como parte de las garantas del debido proceso. En esta interesante Opinin, a solicitud de Mxico, la Corte Interamericana analiza la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, especialmente en torno al artculo 36 y el artculo 5 de la C. de Viena, que son analizados conjuntamente. Al respecto, seala:
El artculo 36 consagra el derecho a la libre comunicacin, cuyos titulares como lo revela en forma unvoca el texto son tanto el funcionario consular como los nacionales del Estado que enva[] El derecho de los detenidos extranjeros a la comunicacin con funcionarios consulares del Estado que enva es concebido como un derecho del detenido en las ms recientes manifestaciones del derecho penal internacional81. Mientras que el artculo 5, refiere que la funcin primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que enva en la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor.
78 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. CASO CONKA c. BLGICA. Sentencia del 5 de febrero de 2002. 79 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Op. cit.; p. 334. 80 CORTE INTERAMERICANA. OC- 16/99. Loc. cit. 81 Ibdem; prrafo 78.
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As, la Corte Interamericana reflexiona sobre los siguientes aspectos: a) La relacin del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares con la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. b) Caractersticas del derecho a la informacin sobre la asistencia consular. c) La relacin que guardan las normas del PIDCP con la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. d) La relacin entre el derecho a la informacin sobre la asistencia consular y las garantas del debido proceso y el principio de igualdad. e) Las consecuencias de la omisin del Estado receptor de proveer al detenido extranjero la informacin sobre la asistencia consular. f) Las obligaciones de los Estados federales en relacin con el derecho a la informacin sobre la asistencia consular. Respecto al primer punto, la Corte Interamericana estim que la norma que consagra la comunicacin consular tiene un doble propsito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a travs de las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo de que goza el nacional del Estado que enva para acceder al funcionario consular con el fin de procurar dicha asistencia82. Tratndose de una persona extranjera privada de libertad, el artculo 36.1.b consagra, entre otros, su derecho a ser informado, sin dilacin, de que tiene a) Derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su arresto, detencin o puesta en prisin preventiva. b) Derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier comunicacin, para que sta le sea transmitida sin demora83. Sobre el segundo punto, el Tribunal Interamericano indica que la caracterstica principal de estos derechos es que su titular es el individuo84, que se confirma por el hecho que el ejercicio de este derecho slo est limitado por la voluntad del individuo, que puede oponerse expresamente a cualquier intervencin del funcionario consular en su auxilio tal como prescribe el artculo 36.1.c) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares; lo que reafirma la naturaleza individual de los referidos derechos reconocidos en el artculo 36 de dicha Convencin85. La Corte Interamericana concluy que el artculo 36 de la Convencin
82 Ibdem; prrafo 80. 83 Ibdem; prrafo 81 84 Ibdem; prrafo 82. 85 Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. Artculo 36.1, c) los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado que enva que se halle arrestado, detenido o en prisin preventiva, a conversar con l y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrn derecho a visitar a todo nacional del Estado que
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de Viena sobre Relaciones Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor86. El Estado que lleva a cabo la detencin tiene el deber de conocer la identidad de la persona a la que priva de libertad; en consecuencia, determinada su calidad de extranjero, el Estado debe hacer saber sin dilacin al detenido los derechos que tiene en caso de ser extranjero, del mismo modo en que se le informa sobre los otros derechos reconocidos a quien es privado de libertad87; para atender al propsito de que aqul disponga de una defensa eficaz. Para ello, la notificacin debe ser oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal objetivo. La Corte Interamericana interpreta que se debe hacer la notificacin al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridad88. Este es un medio para que los inculpados extranjeros puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aqullos y stos, indisolublemente vinculados entre s, forman el conjunto de las garantas procesales y concurren a integrar el debido proceso legal89. La Corte Interamericana concluye que el derecho individual el derecho de los extranjeros detenidos que se analiza en esta Opinin Consultiva debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantas mnimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo. En lo referido a la relacin entre el derecho a la informacin sobre la asistencia consular y las garantas del debido proceso, la Corte Interamericana refiere que para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. En este orden de consideraciones, existira una serie de requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas judiciales, teniendo en cuenta las especiales vulnerabilidades a las que se enfrenta un extranjero o extranjera sometido a las leyes de un pas del cual no es nacional. En ese marco, las medidas del debido proceso deben ser todas aquellas que: a) sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho; y, b) son condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial. En lo relativo a proteccin consular, existe la obligacin de informar a los cnsules acerca de si sus nacionales han sido privados de su libertad, de acuerdo al artculo 36 de la
enva que, en su circunscripcin, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrn de intervenir en favor del nacional detenido, cuando ste se oponga expresamente a ello. 86 CORTE INTERAMERICANA. OC 16/99, Op. cit.; prrafo 83. 87 dem, prrafo 96. 88 dem, prrafo 106. 89 dem, prrafo 120.
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Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. La comunicacin con la oficina consular debe producirse sin demora. De acuerdo a la Corte Interamericana este derecho permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal del artculo 14 del Pacto Internacional y que esta disposicin establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales, como la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan el horizonte de la proteccin de los justiciables. Consecuencia lgica de todo esto es que el Estado tiene la obligacin de proveer esa informacin y su incumplimiento constituira una violacin del debido proceso que acarreara la responsabilidad internacional del Estado y el deber de reparacin. En la consulta especfica, la inobservancia de esta obligacin lleva a la Corte Interamericana a sostener que, como la situacin que sirve de marco a la consulta es la de un proceso que termina en la condena a muerte del acusado, el incumplimiento de la misma acarreara tambin, adems de una violacin al debido proceso, una violacin al artculo 4 de la Convencin Americana y al artculo 6 del Pacto Internacional.
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2. Breve introduccin al derecho administrativo en los pases de la regin andina: legislacin, procedimientos y garantas para el ciudadano
2.1. ALcAncEs gEnErALEs dEL dErEcho AdMinistrAtivo Como ha quedado establecido, en cualquier materia, inclusive en la administrativa, la discrecionalidad de la funcin pblica debe tener lmites, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. As, es importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada; y es aqu donde entra a tallar el Derecho Administrativo. Tradicionalmente, el Derecho Administrativo ha sido definido como el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin, funcionamiento y atribuciones de la administracin pblica en sus relaciones con los particulares y entre los rganos que la integran. Esta definicin muchas veces ha llevado a mal entender que el Derecho Administrativo restringe su aplicacin a la regulacin de la organizacin de la administracin pblica, es decir, a las relaciones entre los funcionarios y funcionarias pblicas, sus instituciones y el Estado. Esta falsa visin, deja de lado el hecho de que es el derecho administrativo el que brinda a los ciudadanos los instrumentos necesarios para proteger sus derechos frente a las posibles arbitrariedades de la administracin. De acuerdo a lo sealado por Juan Pablo Aguilar desconocer esto refleja una concepcin acerca del gobierno y de la autoridad que est muy alejada de los presupuestos bsicos del Estado de Derecho90. Al respecto, Agustn Gordillo, indica que el objeto de estudios del Derecho Administrativo es el ejercicio de la funcin administrativa. De acuerdo a este autor, esta afirmacin es comprensiva no slo del quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta dnde, con qu limitaciones se la ejerce91. Bajo ese parmetro, Gordillo define al Derecho Administrativo como la
90 AGUILAR, Juan Pablo. Dispersin de la legislacin administrativa causa inseguridad jurdica. Revista Judicial DLH. Quito. Formato electrnico en: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id= 2382&Itemid=426. 91 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Quinta edicin. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 1998; p. V-3.
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rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta92. Debe recordarse aqu que la funcin administrativa es toda la actividad que realizan: a) los rganos administrativos y ejecutivos; b) los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales; c) los rganos y entes administrativos independientes como el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, entre otros; y, e) entidades o instituciones privadas o pblicas no estatales que realizan funciones pblicas. Asimismo, a partir del desarrollo jurisprudencial, se puede incluir la actividad de instituciones privadas que realizan procedimientos internos que pueden afectar derechos. Citando nuevamente a Gordillo, el derecho administrativo No se refiere exclusivamente [al estudio] de la administracin pblica. Algunas definiciones [] consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de la administracin pblica, o lo que es lo mismo, del Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina ampla el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por rganos administrativos. [] el derecho administrativo no slo estudia la actividad del rgano administracin pblica, sino ms bien el total de la actividad de ndole administrativa []93. Se podra concluir entonces que, referirse al ejercicio de la funcin administrativa, implica abordar: a) la actividad administrativa en s misma y qu controles y lmites tiene; y, b) quin la ejerce (organizacin interna, relaciones entre estos rganos, protecciones para quienes ejercen la administracin, reglas sobre seleccin, sanciones internas, etc.). Asimismo, es importante tener en cuenta que el reciente desarrollo doctrinario indica que el derecho administrativo no es solamente derecho interno. En la actualidad, se hace referencia a un rgimen administrativo internacional, relacionado a: a) Los procedimientos de organismos internacionales (en todos los cuales hay un rgimen administrativo del personal, de las contrataciones, de licitaciones, etc.). b) A la resolucin de algunos diferendos de carcter administrativo en marcos internacionales. c) A las resoluciones de carcter administrativo de los tribunales internacionales. d) A los acuerdos de integracin. e) Al rgimen supranacional de garantas individuales94.
92 Ibdem; p. V-28. 93 Ibdem; p. V- 18. 94 Para mayor informacin ver: GORDILLO, Agustn. Loc. cit.; MARTINEZ LOPEZ MUIZ, Jos Luis. El Derecho Administrativo Moderno. El Derecho Administrativo en la construccin de una sociedad moderna. Conferencia pronunciada en el Seminario Internacional INDECOPI: una dcada al servicio del pas, Lima, 19 noviembre 2002. Revista de Derecho. Volumen 4, 2003; pp. 133-161; BRITTO, Mariano. El Derecho Administrativo frente a los procesos de integracin. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ao 4, N 8. Montevideo: Universidad de Montevideo, 2005; pp. 7-16; KINGSBURY; Benedict (et al.). El surgimiento del Derecho Administrativo Global. Documento electrnico en:
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2. brEvE introduccin al dErEcho administrativo En los pasEs dE la rEgin andina
Por otro lado, en materia de Derecho Administrativo, es necesario hacer una breve reflexin sobre un aspecto en particular: la discrecionalidad en el ejercicio de la funcin pblica. En general la doctrina afirma que es imposible e incluso inconveniente que las atribuciones de un rgano administrativo sean totalmente regladas; siempre quedar algn pequeo margen de apreciacin personal que ser, ms o menos, limitada por ciertas disposiciones y principios. As, se afirma que en materia administrativa, el funcionario o funcionaria responsable, se encuentra premunido de facultades discrecionales y reglamentadas. Estas facultades encuentran una serie de lmites sustantivos y adjetivos. Los primeros se refieren a aquellos principios fundamentales vinculados al respeto de los derechos humanos y del Estado de Derecho y, los segundos, a los linderos que el propio sistema establece. Al respecto Gordillo puntualiza que:
las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurdico establece de antemano qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del rgano sern en cambio discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. [] la ley permite al administrador que sea l quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses pblicos; ella no predetermina cul es la situacin de hecho ante la que se dictar el acto, o cul es el acto que se dictar ante una situacin de hecho. El rgano administrativo tiene eleccin, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictar el acto, sea del acto que dictar ante una circunstancia95.
El problema, es la tendencia administrativa a confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad, lo que constituye una gran trampa para lograr los objetivos de proteccin vinculados al ejercicio de la administracin contempornea. En ese sentido, es un principio general el hecho de que ningn acto administrativo puede ser ejercido fuera o por encima del orden jurdico, y es por ello que las legislaciones nacionales vienen desarrollando una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa. Aunque, muchas veces, estos principios establecen lmites elsticos, vagos e imprecisos. Ms all de los principios desarrollados por las legislaciones nacionales, existen dos criterios a puntualizar: La Razonabilidad y la Proporcionalidad.
http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdministrativoGlobal.pdf; PENAGOS, Gustavo. Nuevas tendencias del derecho administrativo a principios del siglo XXI. Revista Universitas. Nmero 106. Diciembre de 2003. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2003. Pp. 387403; BRITTO, Mariano. Globalizacin y Derecho Administrativo. Documento electrnico en: http://socrates.ieem.edu.uy/articulos/archivos/513_globalizacion%20y%20derecho%20administrativo.pdf. 95 GORDILLO, Agustn. Op. cit.; p. X-10.
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Respecto a la Razonabilidad, Mariano Sapag seala que:

[a]l ser el derecho de orden humano, es imprescindible recurrir a las razones [] para otorgarle justificacin. Desde su perspectiva, [l]a razonabilidad opera como un criterio que permite arribar a una solucin justa dentro del derecho, ya sea una solucin normativa, una solucin en un proceso contencioso, etc. Esta solucin justa exige que sea humana, no violenta, no arbitraria: de algn modo, conforme a ciertas razones. La razonabilidad acta como un factor justificador del ordenamiento jurdico que debe ser observada cuando el legislador sanciona una norma, cuando el juez dicta una sentencia, o el administrador emite un acto administrativo96.
As, este criterio est vinculado a la necesidad de expresar el sustento fctico y motivacin de las decisiones. Segn Gordillo, la decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) No establezca los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan. b) Desconozca los hechos acreditados en el expediente, o aquellos que son pblicos y notorios; o se fundamente en hechos o pruebas inexistentes. c) No mantenga adecuada proporcin entre los medios que emplea y el fin que la ley. En otras palabras, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relacin con lo que se quiere lograr. d) Expresando los fundamentos, stos sean falsos97. La motivacin o expresin de la causa se incluye generalmente en los llamados considerandos o vistos y considerandos que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o dictmenes previos que enuncian el porqu de hecho y de derecho del acto, siempre que los informes y dictmenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. Por su parte la Proporcionalidad, est vinculada a la necesidad de que las medidas que el acto involucre sean adecuadas o conduzcan a su finalidad. Citando a Robert Alexy, el principio de proporcionalidad puede definirse como:
[E]1 principio constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir,
96 SAPAG, Mariano. El Principio de Proporcionalidad y de Razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: Un Estudio Comparado. DIKAION. Ao 22-Nm. 17. Colombia: Universidad de la Sabana, 2008. Pp. 157 198. 97 GORDILLO, Agustn. Op. cit.; pp. X-30 y X-31.
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ponderada o equilibrada por derivarse de aqulla ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades98.
As, la proporcionalidad est referida a la equidad entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan as no slo base constitucional, sino tambin legal99. Cada uno de estos criterios, establecen lo que Mariano Sapag denomina sub-principios. De este modo, son tres sub-principios los que se derivan de la mxima de proporcionalidad: El sub-principio de idoneidad o adecuacin, que exige que los medios empleados resulten aptos para lograr la finalidad legtima perseguida. El sub-principio de necesidad o indispensabilidad que examina que el medio empleado sea el menos restrictivo sobre el derecho fundamental en juego. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto que se traduce en un examen entre las ventajas y los sacrificios de la medida. Pese a los avances doctrinarios en la materia, en la prctica se pueden hallar grandes vacos legales que tornan al derecho administrativo, en un marco normativo impreciso, contradictorio, arbitrario y, muchas veces, contrario a la efectiva proteccin de la persona humana. Ante esta debilidad del derecho administrativo, se recomienda tener en cuenta que los Estados, en su relacin con los ciudadanos, cumplen una serie de funciones que muchas veces repercuten directamente en el goce efectivo de los derechos del individuo. Como se viene sealando, estas funciones se materializan a travs de actos administrativos, entendidos como aquellas decisiones que toma un rgano de la Administracin Pblica y que tiene efectos jurdicos sobre el administrado. As, la finalidad del derecho administrativo es orientar los cauces jurdicos necesarios para la defensa de los derechos de los administrados, asegurando al mismo tiempo la realizacin de los intereses de la comunidad. En este sentido, ms que normas administrativas que describan las funciones de la administracin pblica, resulta fundamental desarrollar instrumentos que fijen las reglas y principios que deben inspirar la funcin administrativa con la perspectiva de lograr la plena realizacin de los derechos fundamentales de los administrados. Para que el Derecho Administrativo satisfaga los objetivos para los que fue creado, es decir, garantizar la vigencia de los derechos humanos y lograr desarrollar un escenario donde reine la seguridad jurdica disminuyendo la posibilidad de aplicacin de criterios discrecionales y arbitrarios, se recomienda a los Estados desarrollar instrumentos de regulacin en base a los siguientes objetivos concretos:
98 SAPAG, Mariano. Op. cit.; p. 171. 99 GORDILLO, Agustn. Op. cit.; p. X-32.
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a) Aseguran la eficacia de la gestin de la Administracin. b) El respeto de los derechos e intereses de los administrados.
2.2.
derecho Administrativo y la gestin de la migracin internacional. La importancia de una gestin administrativa respetuosa de los derechos humanos
Como se ha venido desarrollando en el presente documento, el ejercicio de las facultades del Estado para gestionar el ingreso y salida de nacionales y extranjeros; y, en general, todos los aspectos vinculados con la inmigracin y la emigracin se hace efectivo, principalmente, a travs de normas e instituciones de carcter administrativo, las cuales como ya mencionamos otorgan al operador un margen de discrecionalidad y subjetividad bastante amplio que pueden tener consecuencias directas e irreversibles sobre los derechos humanos de los y las migrantes, sobre todo, teniendo en cuenta que el rgimen de extranjera toma como fundamentos principios ligados a nacionalismos, seguridad e inters nacional. Desde esa perspectiva, en materia migratoria es fundamental contar con una adecuada regulacin de aquellos procedimientos administrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del migrante que se basen en la firme creencia de que el y la migrante se desplazan con la nica intencin de buscar su bienestar, el de su familia y el del Estado Receptor (Principio de Buena Fe en materia migratoria). As, procedimientos tales como la deportacin, la reunificacin familiar, la naturalizacin, el reconocimiento del estatuto de refugiado, la determinacin o cambio de la calidad o categora migratoria, los procesos de regularizacin de la condicin migratoria, los procesos de atencin a los emigrados, los procesos de otorgamiento de permisos de trabajo, los procesos de retorno, entre otros, deben: a) Tener como centro a la persona del migrante. b) Satisfacer un conjunto de garantas esenciales que aseguren la vigencia del debido proceso administrativo. c) Fundamentarse sobre el principio de buena fe. d) Permitir regular y restringir la discrecionalidad estatal. Si bien en la regin andina se evidencia un interesante desarrollo reciente de la normatividad e institucionalidad vinculada a la gestin migratoria, esta se encuentra centrada principalmente en la atencin de los y las nacionales que emigraron, existiendo una agenda pendiente en relacin a la atencin de los inmigrantes. As, al analizar la normativa e institucionalidad andina y compararla con los criterios y garantas del debido proceso administrativo, se puede observar las siguientes debilidades:
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a) Falta de claridad en las reglas y garantas de los procedimientos. b) Falta de regulacin especfica sobre algunos aspectos de la migracin, por ejemplo, reagrupacin familiar. c) Falta de publicidad. d) Carencia de criterios claros sobre las garantas del individuo. e) Excesiva discrecionalidad y prevalencia de una visin de securitizacin y temor hacia el inmigrante bajo la influencia de conceptos tales como nacionalidad, ciudadana, seguridad nacional y criminalidad, criterios determinantes al momento de resolver los mismos. Todos estos aspectos afectan la seguridad jurdica de los y las migrantes. Asimismo, crea un escenario donde los derechos exigidos para los nacionales en el exterior no siempre son reconocidos, defendidos y garantizados para los extranjeros a nivel interno, evidenciando una gran incoherencia que puede limitar los avances respecto a los dilogos polticos que se estn dando a nivel mundial. Ahora bien, como se ver a continuacin, en casi todos los pases de la regin andina (excluyendo Ecuador) existen instrumentos administrativos que regulan y establecen parmetros al ejercicio de la funcin administrativa. stos, tericamente, se aplican de manera supletoria a todos los procedimientos jurisdiccionales desarrollados en el marco de la actividad estatal ante vacos como los que se pueden evidenciar en materia de la legislacin administrativa a la que se sujeta la persona migrante. Sin embargo, en la prctica estos criterios no se materializan en la actividad administrativa, quizs por la falta de una norma expresa que obligue a su aplicacin en los procesos administrativos vinculados a la gestin migratoria. Asimismo, podemos adelantar que en el caso ecuatoriano, no existe un instrumento que establezca directrices mnimas comunes en torno a la regulacin de los procedimientos administrativos, que enumere las garantas aplicables en aquellos casos donde se tiene incertidumbre sobre el marco de proteccin del individuo, y resulta particularmente grave para la situacin de la poblacin migrante. Este vaco genera inseguridad jurdica y graves violaciones a derechos fundamentales, inclusive atentan contra los principios establecidos en la nueva Constitucin Poltica vigente, que reconoce como una de las principales garantas judiciales del ser humano el derecho al debido proceso administrativo. Para evidenciar el grado de afectacin que puede causar esta debilidad, desarrollaremos algunas reflexiones generales sobre la situacin de las deportaciones en la regin andina. Cabe indicar que se escogi este aspecto, por ser uno de los pocos donde se ha desarrollado y levantado mayor informacin en la regin andina. En Bolivia, es muy poca la informacin que se puede obtener sobre el nmero de extranjeros y extranjeras que han sido expulsados de dicho pas. Al respecto, en el documento de Respuestas al Cuestionario del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares sobre el Informe Inicial presentado por el Estado boliviano, la
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Mesa Tcnica de Migraciones de Bolivia100 relat algunas situaciones que generan particular preocupacin101. En primer lugar, respecto a una amnista general para regularizar a ciudadanos peruanos en Bolivia, la MTM seal su preocupacin por una posible expulsin colectiva, debido a que el certificado de antecedentes, requisito necesario para el desarrollo de dicho trmite, no podra ser entregado por las autoridades consulares. Esta dilacin indebida, producto de decisiones ajenas a la voluntad de los trabajadores peruanos, pona en riesgo la situacin de dicho colectivo debido a que, en el intermedio, se venci el plazo de 30 das otorgado por el SENAMIG para la regularizacin migratoria. Como segundo caso, relat que, peridicamente, en determinadas fechas como fiestas patrias y/o navidad por ejemplo, se realizaban operativos policiales en coordinacin con el SENAMIG, para detener a ciudadanos extranjeros, en particular peruanos y colombianos, bajo el argumento de prevencin del delito, para luego expulsarlos en forma colectiva. Agregando que, al momento del informe, no se tena registrada ninguna apelacin a las decisiones de expulsin. Finalmente, la MTM expres su preocupacin por la vigencia de la prohibicin establecida en el apartado i) del artculo 48 del Decreto Supremo N 24423, que incluye entre los motivos de expulsin cualquier tipo de intervencin en actividades de direccin sindical u organizaciones sindicales. De acuerdo a la MTM, dicha disposicin es contraria al derecho de sindicalizacin garantizado tanto por la Constitucin Poltica del Estado como por la Convencin. Al respecto, el Comit de Proteccin de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (en adelante el Comit CWM) en el documento de observaciones finales al primer informe de Bolivia, manifest su preocupacin porque, en la informacin facilitada por el Estado Parte, no quedaba claro si los migrantes tienen derecho a apelar en relacin con las decisiones de expulsin. En ese marco, invit al Estado boliviano a velar porque los trabajadores migratorios y sus familiares slo puedan ser expulsados del territorio de Bolivia por decisin de la autoridad competente con arreglo a la ley, y porque la decisin pueda ser revisada en apelacin102. En el caso de Colombia, el Estado en su primer informe al Comit CWM, manifest que segn el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde 2000 a 2006 se han capturado a ms de 3.000 extranjeros con documentacin falsa y que cuentan, en su mayora,
100 La Mesa Tcnica de Migraciones MTM, agrupa a ms de 15 organizaciones e instituciones sociales en Bolivia, las que han constituido una red asociada de voluntades para tratar, estudiar y apoyar la problemtica migratoria en ese pas. 101 Documento de respuestas presentado por la Mesa Tcnica de Migraciones de Bolivia al Cuestionario del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW/C/Bol/1) sobre el Informe Inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el Artculo 73 de la Convencin. Abril de 2008. 102 Documento de Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al Examen del informe presentado por Bolivia de conformidad con el Artculo 74 de la Convencin. Documento CMW/C/BOL/CO/1 del 2 de mayo de 2008.
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con antecedentes penales en sus pases de origen. De stos, se ha deportado a ms de la mitad. El Estado alega que la falta de recursos econmicos ha impedido continuar con este proceso, agregando que actualmente, el Congreso de la Repblica de Colombia tramita un proyecto de ley que busca que este delito se castigue con penas entre cuatro y ocho aos sin beneficio de excarcelacin (resaltado nuestro)103. Esta ltima expresin, es sumamente alarmante pues transparentiza la visin que se tiene sobre la persona extranjera que se encuentra en situacin indocumentada, a quien se busca tratar como un delincuente, poniendo a la legislacin colombiana a nivel de las medidas que se vienen introduciendo en Italia, Estados Unidos y otros, y que son duramente criticadas por las autoridades de la regin. Por su parte, el Comit CWM llam la atencin sobre la falta de informacin detallada sobre los procedimientos de detencin de trabajadores migratorios y sus familiares que se llevan a cabo dentro del DAS. Asimismo, el Comit tom nota de que generalmente los actos administrativos de expulsin pueden ser apelados a travs de recursos por va gubernativa (reposicin y apelacin) que tienen efecto suspensivo. Sin embargo, expres su preocupacin respecto a que cuando la expulsin se lleva a cabo por razones previstas en el artculo 105 del Decreto 4000 de 2004 (por ejemplo contra la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica etc.) no procede recurso. Asimismo, al Comit le preocupa el hecho de que no proceda recurso alguno contra la decisin del Ministerio de Relaciones Exteriores de cancelar una visa. En ese marco, recomend desarrollar medidas para garantizar que: a) En todos los casos, que los interesados tengan derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional; b) El derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin hasta que esa revisin mencionada en el apartado anterior se haya efectuado; c) El derecho a reclamar una indemnizacin conforme a la ley cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada; d) Considere la posibilidad de estudiar la compatibilidad entre la legislacin interna y la Convencin en materia de expulsin y deportacin104. En relacin a los ndices de deportaciones de Ecuador, en el Informe Sombra elaborado por una coalicin de organizaciones sociales de este pas, se estima que entre enero del 2000 y diciembre del 2006 se produjeron 16.623 deportaciones a personas extranjeras. En su segundo informe peridico al Comit CWM el Estado ecuatoriano present algunos datos actualizados sobre deportaciones, indicando que de acuerdo a la Direccin Nacional de
103 Primer Informe de Colombia sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/Col/1 del 25 de enero de 2008. 104 Documento de Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al Examen del informe presentado por Colombia de conformidad con el Artculo 74 de la Convencin. Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009.
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Migraciones durante el 2008 se report 1.507 personas extranjeras deportadas del territorio ecuatoriano; y hasta julio de 2009, 671 personas extranjeras deportadas105. Analizando las cifras de manera desagregada, de acuerdo a la informacin oficial de la Direccin Nacional de Migracin, entre enero de 2000 y diciembre de 2005, 320 personas de nacionalidad colombiana y 273 personas de nacionalidad peruana han sido excluidas; Asimismo, 5.424 personas entre colombianos y colombianas, y 5.211 personas de nacionalidad peruana han sido deportadas; Finalmente, seala que 7.504 personas de nacionalidad colombiana y 6.866 de nacionalidad peruana han sido detenidas, por presuntas infracciones de carcter migratorio. En relacin a las exclusiones se estima que entre enero del 2001 y agosto del 2006 se excluyeron 1.428 personas, y que el 80,5% se produjeron entre el 2004 y el 2006. Respecto a esta figura legal, la Coalicin encargada de la elaboracin del Informe Sombra llama la atencin sobre el hecho de que la Ley de Migracin contemple una serie de causales de exclusin de carcter discriminatorio y atentatorio contra grupos vulnerables. Sin embargo, el principal problema de las exclusiones se configura en el carcter discrecional que da la ley a las autoridades de polica para su determinacin y la ausencia de un mecanismo de impugnacin o revisin de estas decisiones. Como seala la Coalicin, la implementacin de esta poltica de deportaciones se hace en base a un marco legal que propicia la vulneracin de los derechos de las personas extranjeras. Esta afirmacin es fundamentada en las siguientes constataciones:
No se garantiza la independencia de la autoridad que conoce y resuelve la deportacin (Intendente de Polica), quien se convierte en juez y parte contraviniendo el principio de unidad jurisdiccional. Existe una indefinicin del tipo de accin, pues no se determina si es una accin penal o administrativa, violando el derecho a la seguridad jurdica. Hay limitaciones al derecho de impugnacin; pues si bien se reconoce el derecho de impugnacin judicial, al no haber claridad sobre el tipo de accin, tampoco se precisa el de la impugnacin. Se efecta una aplicacin automtica de deportacin al extranjero acompaante o familiar de una persona deportada, lo que viola el derecho a la presuncin de inocencia y defensa.
Se efecta una deportacin inmediata de personas extranjeras sentenciadas por delitos comunes, luego del cumplimiento de la pena; hecho que atenta al principio de
105 Segundo Informe peridico de Ecuador sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/2 del 26 de enero de 2010.
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rehabilitacin, reinsercin social y de unidad familiar en los casos de migrantes que han creado vnculos familiares en Ecuador106. Lamentablemente, la falta de informacin cuantitativa y cualitativa en torno a este tipo de procesos no permite hacer este ejercicio en cada uno de los procesos vinculados a la gestin migratoria. Entendemos que esta falta de informacin, es un indicio para considerar que los resultados de esta operacin pueden tener el mismo tenor. En ese sentido, se insta al Estado y a las organizaciones internacionales y no gubernamentales a comprometerse en torno al impulso de una poltica que garantice el debido proceso administrativo en aquellos procesos vinculados a la determinacin de derechos de los y las migrantes. En este punto, es necesario mencionar nuestra preocupacin por el hecho de que los procedimientos migratorios se inscriben en lo que la Coalicin, la Defensora del Pueblo de Ecuador y diversas instituciones nacionales e internacionales de derechos humanos han denominado: una poltica de control y restriccin sobre los flujos migratorios de extranjeros y extranjeras, en particular de poblacin colombiana. Si bien es cierto, esta situacin parte de las percepciones o imaginarios que se han ido creando sobre las personas extranjeras. Estas concepciones han sido fortalecidas por el discurso estatal y el establecimiento de mecanismos de control, restriccin, ausencia de medidas de solucin y criminalizacin de la poblacin extranjera, los cuales reproducen y fomentan las concepciones de rechazo y estigmatizacin hacia estos grupos y constituyen una violacin flagrante al principio de no discriminacin. Esto se demuestra por ejemplo, en el establecimiento de la exigencia de presentar el pasado judicial nicamente a los nacionales colombianos, medida que vulnera derechos fundamentales del individuo, ataca los principios que iluminan la poltica migratoria interna y que no responden a los criterios de necesidad y proporcionalidad necesarios para considerar esta medida como legtima. Asimismo, de acuerdo a Gina Benavides, el sistema de deportacin contiene dispositivos de estigmatizacin y orientacin especfica a grupos de trabajadores migrantes indocumentados, que se han incorporado en su mayor parte al mercado informal de trabajo, como es el de las trabajadoras sexuales, oficio en el que un gran nmero de mujeres colombianas se han insertado. Al respecto, afirma que el 63,6% de personas deportadas eran de nacionalidad colombiana, constituyendo una gran brecha con respecto a los porcentajes de personas de otra nacionalidad desplazados107.
106 COALICIN PARA EL SEGUIMIENTO Y DIFUSIN DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y SUS FAMILIAS. Informe Sombra al I Informe del Estado ecuatoriano sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional para la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias. Quito: Coalicin, 2008; p. 56. Ver tambin: CENTRO DE DOCUMENTACIN EN DERECHOS HUMANOS SEGUNDO MONTES MOZO. Derechos humanos de los extranjeros, inmigrantes y refugiados: detenciones arbitrarias y deportaciones. Quito; CDDHSMM. Documento en versin electrnica en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Humanos.99.htm 107 BENAVIDES, Gina. Procesos de deportacin en Ecuador. En: Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simn Bolvar. Derechos humanos, democracia y emancipacin. Ponencias de la Conferencia Latinoameri-
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Recientemente, la Coalicin por las Migraciones y el Refugio emiti un pronunciamiento expresando su rechazo por la adopcin e implementacin por parte del Estado ecuatoriano de operativos para la identificacin de personas irregulares en el pas, sustentada en una prctica de redadas, detenciones y expulsiones. De acuerdo a la Coalicin:
[e]stos operativos se han intensificado desde el 10 de junio en todo el pas y se manejan con una concepcin claramente restrictiva y criminalizadora de la poblacin inmigrante, particularmente colombiana y cubana, a quienes se presenta como causantes del incremento de la violencia y delincuencia existente en el pas. De esta forma, aunque las autoridades sostienen que la deportacin es una medida de control administrativo, la implementan como prctica de seguridad inserta en controles antidelincuenciales, fortaleciendo el nexo de personas de otras nacionalidades con la violencia y como una amenaza para el pas108.
La Coalicin denuncia tambin que la implementacin de estos operativos afectan las siguientes garantas del debido proceso en materia de deportaciones: a) Asistencia consular. b) Derecho a la defensa. c) Juzgamiento individualizado que permita que cada persona pueda exponer los motivos y circunstancias que han determinado su permanencia en el pas. d) Respeto al derecho de no devolucin para las personas cuya vida, seguridad e integridad se encuentre en riesgo a consecuencia de la deportacin. e) Trato especial y preferente para personas en situacin de riesgo: vctimas de trata, nios, nias y adolescentes, mujeres embarazadas, mujeres y hombres jefes de hogar, personas con discapacidad, adultos/as mayores y personas que tienen vnculos y responsabilidades familiares con personas ecuatorianas. f) Prohibicin de deportaciones colectivas. Frente a dicha situacin la Defensora del Pueblo de Ecuador, convoc a sus delegaciones provinciales intervenir, con carcter de urgencia, frente a las deportaciones ilegitimas de migrantes y refugiados que vienen ocurriendo en todo el pas. Al respecto, solicit requerir a las Intendencias Provinciales respectivas, el Registro de personas de otro origen nacional detenidas, su nacionalidad, condicin migratoria, fecha de la detencin, as como se mencione si han sido deportados o no. Adicionalmente, recomend la iniciacin de recurso de hbeas corpus para solicitar la inmediata libertad de las personas en riesgo de deportacin, especialmente cuando stas sean solicitantes de refugio, refugiadas, migrantes con vnculos familiares y laborales en el Ecuador, eventuales vctimas de trata y trfico, y todas quienes
cana Quito, 21 a 23 de mayo de 2008. 108 Pronunciamiento de la Coalicin por las Migraciones y el Refugio ante Operativos para la identificacin de Irregulares y Deportaciones implementadas por el Gobierno de Ecuador de fecha 18 de junio de 2010.
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tengan serios temores de que su vida, libertad e integridad corran riesgo en sus pases de origen109. En el caso peruano, no es fcil acceder a informacin estadstica sobre el nmero de extranjeros deportados. Sin embargo, es interesante mencionar que en el 2009, la CIDH emiti medidas cautelares a favor del Sr. Wong Ho Wing (MC 10/09 Wong Ho Wing), quien ha sido sometido a un proceso de extradicin a solicitud de la Repblica Popular de China, donde los tribunales peruanos habran declarado la procedencia de la extradicin, a pesar de que el delito por el cual se le juzgara en China podra ser sancionado con la pena de muerte. El solicitante afirma que las seguridades otorgadas por la Repblica Popular de China no son suficientes para garantizar que dicha sancin no ser aplicada. La Comisin Interamericana solicit al Estado peruano abstenerse de extraditar al Sr. Wong Ho Wing hasta tanto la CIDH se pronuncie sobre la peticin en trmite en la CIDH, as como informar sobre la implementacin de esta medida a la brevedad posible.
2.3. norMAtividAd E institucionALidAd En LA rEgin AndinA Abordar e identificar el marco normativo que rodea la gestin migratoria es un punto prioritario a desarrollar en la perspectiva de que dicha descripcin, nos permite identificar cul es el marco de accin; las herramientas de exigibilidad y los limites que enfrentan los derechos humanos frente a los procedimientos de gestin migratoria. En el presente punto, se describir de manera sucinta la normatividad que rodea la gestin migratoria en cada uno de los pases de la regin andina, buscando identificar: i) el marco normativo bajo el que se desarrollan los procedimientos vinculados a la gestin migratoria; II) el tipo de procedimientos administrativos que, en ese marco, se desarrollan; y, iii) la normatividad administrativa aplicable de manera suplementaria a estos procedimientos.
A. El caso de bolivia Como primer punto, es necesario identificar el tratamiento que la Constitucin Poltica de Bolivia da respecto de los temas de extranjera y migracin. As, la carta fundamental es muy escueta en el desarrollo de la temtica migratoria, siendo importante resaltar el reconocimiento de que las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitucin, salvo las restricciones que sta
109 Memorndum N 012-DNPrt-2010 de fecha 18 de junio de 2010.
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contenga como por ejemplo, la posibilidad de adquirir tierras del Estado dentro de los 50 kilmetros a partir de la lnea de frontera. Respecto a la normativa especfica que regula la gestin migratoria encontramos las siguientes normas110: Normas que regulan la migracin: - Decreto Supremo N 25150 de 1998 que regula el Servicio Nacional de Migracin. - Decreto Supremo 24423 Rgimen Legal de Migracin del 29 de noviembre de 1996. - Decreto Supremo N 21945 del 13 de mayo 1988 sobre Pasaportes Oficiales y Diplomticos. - Decreto Ley N 13344 del 30 de enero 1976 que establece la Ley de Inmigracin. Normas que regulan derechos, proteccin administrativa o diplomtica a trabajadores migratorios nacionales o extranjeros: - Decreto Supremo N 26877 del 21 de diciembre de 2002 que elimina el Carn Laboral para Extranjeros. - Decreto Supremo N 25356 de 1999 que establece el Arancel Consular. - Resolucin Ministerio Gobierno N 3.009 de 1998 sobre los Beneficios Permanencia Temporal. Normas sobre contratacin de extranjeros: - Resolucin Ministerial N 014/04 del 26 de enero del 2004. - Resolucin Ministerial N 018/04 del 29 de enero del 2004. - Resolucin Ministerial N 051/86-A sobre el Reglamento Laboral de Extranjeros. - Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939, por el que se dicta la Ley General del Trabajo, elevado a ley el 8 de diciembre de 1942 y su reglamento. Normas que han incorporado principios constitucionales y de legislacin internacional en especial sobre represin al trfico de personas y medidas de proteccin a las vctimas: - Ley N 3325 de 2006 sobre Trata y Trfico de Personas y Otros Delitos Relacionados. Normas de proteccin consular y el ejercicio de derechos de los bolivianos en el exterior: - Ley N 3108 del 2 de agosto de 2005 que establece la Ley de Gestin Consular.
110 La siguiente clasificacin, que se aplicara a la descripcin de la normatividad vigente en los cuatro pases de la regin andina, ha sido hecha en base a datos extrados del Informe Sombra de la Coalicin por las migraciones y el refugio de Ecuador.
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De la normatividad antes indicada, la principal viene siendo aquella que establece el Rgimen Legal de Migracin (DS. 24423) cuyo objetivo es regular el movimiento de ingreso y salida de personas nacionales y extranjeras hacia y desde el territorio boliviano, as como establecer las condiciones para la permanencia de extranjeros en Bolivia. Adicionalmente, determina los organismos y medios que permitan controlar el movimiento migratorio y turstico. Esta norma, que no ha sido reglamentada an, reconoce en su artculo primero que la migracin representa un factor importante para el pas, favorece al crecimiento demogrfico y debe constituirse en elemento coadyuvante del desarrollo social y econmico, a travs de la inversin real y del trabajo efectivo. Asimismo, el artculo cuarto otorga a los extranjeros que provengan de cualquier parte del mundo e ingresen a su territorio con el objeto de: i) radicarse definitivamente en l; y, ii) contribuir con sus capitales o con su dedicacin y trabajo al desarrollo nacional, los beneficios de los derechos, libertades y garantas reconocidas a sus propios nacionales. Por otro lado, el DS 24423 establece tres tipos de inmigracin: la espontnea, la planificada y la selectiva111. Entre los procedimientos que regula encontramos aquellos vinculados a: Otorgamiento de visas y carnetizacin a extranjeros y extranjeras; Reconocimiento de documentos de viaje. Adquisicin y prdida de la permanencia, radicatoria y naturalizacin112. Los impedimentos de ingreso y la expulsin de extranjeros y extranjeras. La imposicin de sanciones a instituciones vinculadas a la migracin.
Es preciso indicar que muchos de los trminos utilizados en esta normativa resultan anacrnicos y vulneran algunos derechos fundamentales reconocidos por el DIDH. Por ejemplo, en el artculo primero se puede observar que el Estado boliviano reconoce como necesario evitar la emigracin de nacionales contrarrestando con la libertad que tiene todo ser humano a salir de cualquier pas, incluso del propio. Asimismo, el artculo quinto indica que Se entiende por inmigrante al extranjero industrial, agricultor, inversionista en empresas de produccin o comercio de exportacin profesor de artes, ciencias u oficios o que realice cualquier actividad de utilidad social, no mayor de 45 aos, que no adolezca de enfermedades infecto contagiosas y no est comprendido en las causales de inadmisin previstas en este Decreto Supremo, que ingrese al pas con el propsito de asentarse definitivamente en el territorio nacional, integrarse a la sociedad boliviana y trabajar en labores productivas (resaltado nuestro), afectndose el principio de Igualdad y No Discriminacin.
111 Cada uno de los tipos de inmigracin sern desarrollados en el siguiente captulo en el acpite vinculado al reconocimiento de categoras migratorias. 112 La permanencia comprende una autorizacin temporal para permanecer en el pas hasta un mximo de dos aos, renovables, la radicatoria implica la autorizacin para permanecer en el pas por un tiempo indefinido y la naturalizacin comprende el procedimiento por el cual se adquiere la nacionalidad boliviana.
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En ese sentido, el Tribunal Constitucional de Bolivia se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esta norma y su afectacin en cuanto a la proteccin de DDHH. De acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia N 004/01:
el [] Decreto Supremo [24423], al establecer como causales de expulsin de extranjeros la incursin en problemas de poltica interna o de direccin de agrupaciones sindicales dirigieren o alentaren verbalmente o por escrito movimientos en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas.. (artculo 20 inc. h) y el que desarrollen actividades de agitacin o propaganda contra los gobiernos de los pases con los cuales mantenemos relaciones [] vulneran, por una parte el principio de la igualdad toda vez que, implcitamente hacen una diferenciacin entre los nacionales a quienes estaran reconocidos segn su espritu, los derechos y garantas que consagra la Constitucin y los extranjeros a quienes no estaran reconocidos dichos derechos, es ms, ni siquiera toman en cuenta la situacin de aquellos extranjeros con residencia permanente en el pas a quienes la Ley N 2028 de municipalidades le reconoce el derecho poltico a ser electores y, por tanto, participar en la vida poltica interna. Por otra parte, vulneran el derecho que tiene toda persona a emitir libremente sus ideas y opiniones, por cualquier medio de difusin; pues en ejercicio de este derecho toda persona puede libremente expresar sus ideas opiniones y puntos de vista por cualquier medio de difusin sea oral o escrita, por lo mismo puede referirse crticamente a una situacin determinada que forma parte de la poltica interna del pas, o en su caso, expresar un pensamiento crtico sobre la poltica del gobierno de su pas de origen, hecho que no puede ni debe constituir una causal de expulsin del extranjero ms an sin someterlo siquiera a un procedimiento previo establecido por Ley respetando su garanta al debido proceso113.
Asimismo, el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su documento de Observaciones finales al primer informe del Estado subray que pese a que muchas de las disposiciones del Decreto administrativo N 24423 que regula distintos aspectos de la migracin estn obsoletas, o han sido derogadas o declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema, ese decreto an no ha sido substituido por una ley que incorpore la Convencin en la legislacin nacional (resaltado nuestro). Cabe agregar que Bolivia se adhiri a la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en 1999, a travs de la Ley N 1976 del 30 de abril de 1999. Finalmente, es necesario realizar una aproximacin general al marco jurdico que rodea la ejecucin de los procedimientos administrativos en general, incluidos los procedimientos referidos a la gestin migratoria en Bolivia. Al respecto, se podra indicar que existiran dos bloques de normas: i) aquellas que regulan la relacin del Estado boliviano con sus servidores
113 Ver: Sentencia Constitucional N 004/01 de fecha 5 de enero de 2001, V4. Este criterio fue asumido tambin en la Sentencia Constitucional N 037/07 R del 31 de enero de 2007.
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pblicos; y ii) aquellas que buscan ms bien establecer principios que regulen la relacin entre la administracin pblica y los y las administradas. De acuerdo a los fines de la investigacin, conviene centrarnos en el segundo bloque normativo; es decir, en la Ley del Procedimiento Administrativo y su reglamento114. La Constitucin Poltica del Estado boliviano indica que la Administracin Pblica se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e inters social, tica, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados115. Bajo esos parmetros, la Ley del Procedimiento Administrativo tiene por objeto: a) Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector pblico. b) Hacer efectivo el ejercicio del derecho de peticin ante la Administracin Pblica. c) Regular la impugnacin de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legtimos de los administrados. d) Regular procedimientos especiales116; y se aplica a todos los actos de la Administracin Pblica. De acuerdo a esta norma, en su relacin con la Administracin Pblica, las personas tienen los siguientes derechos: a) A formular peticiones ante la Administracin Pblica, individual o colectivamente. b) A iniciar el procedimiento como titular de derechos subjetivos e intereses legtimos. c) A participar en un procedimiento ya iniciado cuando afecte sus derechos subjetivos e intereses legtimos. d) A conocer el estado del procedimiento en que sea parte. e) A formular alegaciones y presentar pruebas. f) A no presentar documentos que estuviesen en poder de la entidad pblica actuante. g) A que se rectifiquen los errores que obren en registros o documentos pblicos, mediante la aportacin de los elementos que correspondan. h) A obtener una respuesta fundada y motivada a las peticiones y solicitudes que formulen. i) A exigir que las actuaciones se realicen dentro de los trminos y plazos del procedimiento.
114 La Ley del Procedimiento Administrativo fue aprobada mediante Ley N 2341 del 23 de abril de 2002 y su reglamento por Decreto Supremo N 27113 de fecha 23 de julio de 2003. 115 Artculo 232 de la Constitucin Poltica del Estado boliviano aprobada el da 25 de enero del 2009. esos parametros,ndica que la articipantes olombia, rativo os agentes de sociedad civil. 116 Artculo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo.
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j) A obtener certificados y copias de los documentos que estn en poder de la Administracin Pblica, con las excepciones que se establezcan expresamente por ley o disposiciones reglamentarias especiales. k) A acceder a registros y archivos administrativos en la forma establecida por ley. l) A ser tratados con dignidad, respeto, igualdad y sin discriminacin. m) A exigir que la autoridad y servidores pblicos acten con responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Por otro lado, la Ley en anlisis seala los plazos mximos para resolver y regular figuras como el silencio administrativo. Asimismo, regula todo lo referido a la motivacin, a la notificacin, a las pruebas y audiencias, a la publicidad, el proceso sancionador (referido a las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a los y las administradas) y a los recursos administrativos que proceden contra toda clase de resolucin de carcter definitivo, siempre que dichos actos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legtimos.
CUADRO III PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN BOLIVIA Principio fundamental Principio de autotutela El desempeo de la funcin pblica est destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad. La Administracin Pblica dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos y podr ejecutar segn corresponda por s misma sus propios actos, sin perjuicio del control judicial posterior. La Administracin Pblica regir sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso. La Administracin Pblica investigar la verdad material en oposicin a la verdad formal que rige el procedimiento civil. En la relacin de los particulares con la Administracin Pblica se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperacin y la lealtad en la actuacin de los servidores pblicos y de los ciudadanos, orientarn el procedimiento administrativo. Las autoridades administrativas actuarn en defensa del inters general, evitando todo gnero de discriminacin o diferencia entre los administrados. Las actuaciones de la Administracin Pblica por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legtimas, salvo expresa declaracin judicial en contrario.
Principio de sometimiento pleno a la ley Principio de verdad material Principio de buena fe
Principio de imparcialidad
Principio de legalidad y presuncin de legitimidad
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Principio de jerarqua normativa
La actividad y actuacin administrativa y, particularmente las facultades reglamentarias atribuidas por esta Ley, observarn la jerarqua normativa establecida por la Constitucin Poltica del Estado y las leyes. El Poder Judicial, controla la actividad de la Administracin Pblica conforme a la Constitucin Poltica del Estado y las normas legales aplicables. Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones indebidas. Los procedimientos administrativos se desarrollarn con economa, simplicidad y celeridad, evitando la realizacin de trmites, formalismos o diligencias innecesarias. La inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, podrn ser excusadas y ello no interrumpir el procedimiento administrativo. La actividad y actuacin de la Administracin es pblica, salvo que sta u otras leyes la limiten. La Administracin Pblica est obligada a impulsar el procedimiento en todos los trmites en los que medie el inters pblico. Los particulares slo estarn obligados a realizar prestaciones personales o patrimoniales en favor de la Administracin Pblica, cuando la Ley o norma jurdica expresamente lo establezca. La Administracin Pblica actuar con sometimiento a los fines establecidos en la presente Ley y utilizar los medios adecuados para su cumplimiento. Las sanciones administrativas solamente podrn ser impuestas cuando stas hayan sido previstas por norma expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente Ley y disposiciones reglamentarias aplicables. I. Son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias. II. Slo podrn imponerse aquellas sanciones administrativas expresamente establecidas en las leyes y disposiciones reglamentarias. III. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, no podrn implicar en ningn caso ni directa ni indirectamente la privacin de libertad.
Principio de control judicial Principio de eficacia Principio de economa, simplicidad y celeridad Principio de informalismo
Principio de publicidad Principio de impulso de oficio Principio de gratuidad
Principio de proporcionalidad Principio de legalidad en materia sancionadora
Principio de tipicidad en materia sancionadora
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Principio de presuncin de inocencia en materia sancionadora Principio de proporcionalidad en materia sancionadora Principio de procedimiento punitivo en materia sancionadora Principio de irretroactividad en materia sancionadora
Fuente: Ley N 2341. Elaboracin: CAJ.
En concordancia con la prescripcin constitucional, se presume la inocencia de las personas mientras no se demuestre lo contrario en idneo procedimiento administrativo. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las infracciones tipificadas no resulte ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. No se podr imponer sancin administrativa alguna a las personas, sin la previa aplicacin de procedimiento punitivo establecido en la presente Ley o en las disposiciones sectoriales aplicables. Slo sern aplicables las disposiciones sancionadoras que estuvieran vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infraccin administrativa.
b. El caso de colombia Al igual que en Bolivia, la Carta Poltica colombiana reconoce que los extranjeros disfrutan de los mismos derechos civiles y de las garantas concedidas a los nacionales (salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la ley), siendo deber de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Por otro lado, entre las principales normas especficas que regulan la gestin migratoria en Colombia encontramos las siguientes: Normas que regulan la migracin: - Resolucin N 4420 de 21 de septiembre de 2005, a travs de la cual se adiciona el artculo 1 de la Resolucin N 273 de 2005, para incluir a los nacionales de Eslovenia, los cuales podrn ingresar al territorio nacional en calidad de turistas o de visitantes temporales sin necesidad de visado. - Resolucin Ministerial N 273 de 27 de enero de 2005 respecto a los nacionales de los pases que no requieren visa de visitante para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes; nacionales de los pases que requieren visa de visitante o de negocios para ingresar o permanecer en el pas en tales calidades y que no requieren de previa autorizacin de la coordinacin de visas y, el requisito de consultar previamente a la coordinacin de visas para expedir cualquier clase y categora de visa a los nacionales de los pases no relacionados o descritos en los artculos 1 y 2 de la Resolucin N 273 de 2005. - Resolucin Ministerial N 255 de 26 de enero de 2005 por la que se establecen los requisitos exigidos para el trmite de las diferentes clases y categoras establecidas en el Decreto N 4000 de 2004.
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Decreto N 0164 del 31 de enero de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004. Decreto N 4248 del 16 de diciembre de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004. Decreto N 4000 del 27 de diciembre de 2004 sobre los procedimientos de expedicin de visas, control de extranjeros y migracin. Decreto N 607 del 05 de abril de 2002 por el cual se dictan disposiciones para la expedicin de documentos de viaje. Decreto N 1.869 de 1994 referente a la naturalizacin. Ley N 43 de 1993 por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisicin, renuncia, prdida y recuperacin de la nacionalidad colombiana. Ley N 22 bis de 1936, por la cual se reforman y adicionan las disposiciones relativas a la naturalizacin de extranjeros.
Normas que regulan derechos, proteccin administrativa o diplomtica a trabajadores migratorios nacionales o extranjeros: - Ley N 962 del 8 de julio de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. - Resolucin N 0078 del 17 de Enero de 2005, por medio de la cual se fija el valor de las sanciones econmicas que impone el Departamento Administrativo de Seguridad para el cumplimiento de las disposiciones en materia de migracin. Normas sobre contratacin de extranjeros: - Cdigo Sustantivo de Trabajo. Normas que han incorporado principios constitucionales y de legislacin internacional en especial sobre represin al trfico de personas y medidas de proteccin a las vctimas: - Cdigo Penal. - Decreto N 4.319 del 30 de noviembre de 2006 que establece la organizacin y el funcionamiento de la cuenta especial creada para la lucha contra la trata de personas. - Ley N 985 del 26 de agosto de 2005 por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atencin y proteccin de las vctimas de la misma. - Ley N 800 del 13 de marzo de 2003 por medio de la cual se aprueban la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
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Ley N 747 del 19 de julio de 2002, por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) mediante las cuales se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones. Ley N 679 del 3 de agosto de 2001 que expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artculo 44 de la Constitucin.
Normas de proteccin consular y el ejercicio de derechos de los colombianos en el exterior: - Ley N 991 del 2 de noviembre de 2005 sobre proteccin de comunidades colombianas en el exterior. - Decreto N 3086 del 22 de septiembre de 2004 que crea la Tarjeta de Registro Consular. - Ley 649 de 2001 por la cual se reglamenta el artculo 176 de la Constitucin Poltica de Colombia. - Decreto N 1974 de 1995 por medio del cual se crea el Comit Interinstitucional para la Asistencia a los colombianos en el Exterior. - Ley N 76 del 5 de octubre de 1993 por medio de la cual se adoptan medidas de proteccin a los colombianos en el exterior a travs del Servicio Consular de la Repblica. Ahora bien, la principal norma al momento de hablar sobre gestin migratoria en Colombia es el Decreto N 4000 que establece los procedimientos de expedicin de visas, control de extranjeros y migracin. En general, se puede apreciar que este decreto detalla, casi de manera integral, los requisitos, causales, plazos, autoridades responsables y garantas de cada uno de los procedimientos que contempla: a) b) c) d) Otorgamiento, vigencia y cancelacin de visas. Control de ingreso y salida de nacionales y extranjeros e impedimentos a los mismos. Registro, documentacin y control de extranjeros. Imposicin de sanciones econmicas, deportacin y expulsin117.
Es relevante mencionar que esta norma desarrolla una serie de medidas que buscan proteger el Derecho a la intimidad y, al buen nombre y a la honra. Al respecto, varios de los artculos de este decreto estn orientados a garantizar a los extranjeros y extranjeras que se encuentren incursos en una actuacin administrativa de deportacin y/o expulsin, la debida privacidad y respeto en todas las actuaciones. Por otro lado, existen dos aspectos desarrollados en esta norma que, desde una perspectiva de derechos humanos, llaman especialmente la atencin: los fundamentos sobre los
117 Estos procedimientos sern desarrollados de manera pormenorizada en el siguiente captulo del presente documento.
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que se basa esta decisin y la amplia discrecionalidad que se otorga a los y las funcionarias responsables en algunos casos puntuales. Respecto al primer punto, el artculo tercero de este decreto seala que [] La planeacin de la inmigracin tendr en cuenta los planes de desarrollo e inversin globales o sectoriales, pblicos o privados, para determinar las actividades, las profesiones, las zonas de instalacin, los aportes de capital y de otro orden que deban efectuar los extranjeros, cuando se considere conveniente su admisin al pas a travs de programas de inmigracin planificada. La inmigracin se regular de acuerdo con las necesidades sociales, demogrficas, econmicas, cientficas, culturales, de seguridad, de orden pblico, sanitarias y dems de inters para el Estado colombiano. En ese marco, este artculo agrega que la poltica migratoria fomentar el ingreso de inmigrantes altamente capacitados o que aporten capitales, lo que contrasta enormemente con el artculo cuarto que indica que la poltica inmigratoria evitar la presencia de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y distribucin en el territorio nacional, configure un problema con implicaciones polticas, econmicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado colombiano. Bajo esos trminos, no nos encontramos ante una gestin migratoria que ponga el respeto y proteccin de los derechos humanos de las personas sobre los intereses del Estado, basados en principios de igualdad y no discriminacin, sino donde los derechos humanos se encuentran sujetos a los intereses del Estado. Al respecto, habra que recordar que la Corte Interamericana en sus conclusiones expresadas Opinin Consultiva 18/03 del 17 de setiembre de 2003 sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados indic:
1. Que los Estados tienen la obligacin general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propsito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prcticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.[] 11. Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualesquiera que sean stas, incluidas las de carcter migratorio.
El segundo punto observado en este decreto y sobre el que es interesante reflexionar es el referido a la excesiva discrecionalidad otorgada a los funcionarios y funcionarias pblicas. En ese marco, referencias tales como:
[e]s competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberana del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al pas118,
118 Artculo N 1 del Decreto 4000 de 2004.
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[l]a visa se cancela [] cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores en uso de su competencia soberana y discrecional lo disponga []119, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o sus delegados, podrn expulsar a los extranjeros que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica, la tranquilidad social, la seguridad pblica []120, Un extranjero podr ser conducido en cualquier momento por la autoridad migratoria a las instalaciones del DAS, cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situacin de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo121 (resaltado nuestro).
Esta amplia discrecionalidad genera una gran preocupacin respecto de su posible afectacin sobre los derechos humanos. Ms an si tenemos en cuenta que en algunos de estos casos no proceden recursos gubernativos o de revisin y que estn en juego derechos tan importantes como la libertad y seguridad de las personas. Al respecto es importante tener en cuenta lo que la Corte Constitucional de Colombia refiri en su sentencia T 321/96:
El ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como sinnimo de arbitrariedad. En el caso de las facultades de la Divisin de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso122.
Sobre la normativa administrativa aplicable supletoriamente a los procedimientos vinculados a la gestin migratoria nos centraremos en el Decreto N 1 de 1984: el Cdigo Contencioso Administrativo. Antes de entrar a analizar dicha norma es importante precisar que, la Constitucin Poltica de Colombia, indica como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. En ese sentido dispone que las y los servidores pblicos y la funcin administrativa estn al servicio de los intereses generales; por tanto, el ejercicio de sus funciones se sujetan a la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento, bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones123. Regresando a lo establecido por el Cdigo Contencioso Administrativo, es importante precisar que el mismo regula tanto los procedimientos administrativos en general y sus
119 120 121 122 123
Artculo N 10 del Decreto 4000 de 2004. Artculo N 105 del Decreto 4000 de 2004. Artculo N 109 del Decreto 4000 de 2004. Sentencia T 321/96 del 19 de marzo de 1996, considerando segundo. Constitucin Poltica de Colombia de 1991, artculos 2, 123 y 209.
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mecanismos de control, como la organizacin, funciones y procedimientos ante la jurisdiccin contenciosa administrativa. En virtud de los objetivos de la presente investigacin nos centraremos en el primero de los mbitos de regulacin de este cdigo. Las reglas establecidas por este cdigo se aplican a todos los rganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Pblico. En caso de procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, rigen slo para aquellos aspectos no previstos o donde existe un vaco en la regulacin, siempre y cuando sean compatibles con el fin de la norma especfica. De acuerdo al cdigo, los funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. Bajo ese parmetro, el Cdigo regula las diferentes etapas de la actuacin administrativa a partir de la presentacin de la peticin, solicitud de informacin o consulta y los deberes legales que stas generan a la administracin pblica (plazos, publicaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias, pruebas, adopcin de decisiones, etc.). Asimismo, regula las figuras del silencio administrativo negativo (aplicacin general) y positivo (para casos expresamente indicados); los recursos que proceden en la va gubernativa: i) reposicin; ii) apelacin; iii) queja; y, iv) revocatoria; y, determin el rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos. Sobre los recursos por va gubernativa, precisa qu decisiones deben ser objeto de impugnacin y cules no; qu recursos caben contra los actos administrativos, los trminos para interponerlos, los requisitos para ello, las autoridades ante las cuales proceden y el procedimiento para su concesin, admisin, trmite y resolucin. Finalmente es importante subrayar que, frente a procedimientos de carcter general o particular, el cdigo garantiza la imparcialidad de los y las funcionarias; y, que en la medida en que el contenido de una decisin sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa124.
124 Artculos 30 y 36 del Decreto 1 de 1984.
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CUADRO IV PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA Principio de economa Obliga a tener en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. Las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario. La Administracin Pblica tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en cualquier tiempo de oficio o a peticin del interesado. Las autoridades debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos. Las autoridades darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley. Los interesados tendrn oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.
Principio de celeridad
Principio de eficacia
Principio de publicidad Principio de contradiccin
Fuente: Decreto 1 del 2 de enero de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo. Elaboracin: CAJ.
c. El caso de Ecuador Abordar los desarrollos en materia migratoria respecto al reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas en situacin de movilidad de la novsima Constitucin Poltica de la Republica del Ecuador, resulta de particular relevancia para la gestin migratoria en la regin andina. La nueva Constitucin ha establecido amplios estndares de proteccin y obligaciones para el Estado en torno a la movilidad humana. Basta resaltar, por ejemplo, el reconocimiento de la libre movilidad de todos los habitantes del planeta como derecho fundamental y el progresivo fin de la condicin de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales
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entre los pases; el establecimiento de un captulo sobre movilidad humana que consagra derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior; el reconociendo de la existencia de la familia transnacional; la promocin de una ciudadana universal; la implementacin de polticas y estrategias que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera; y la proteccin comn, solidaria y complementaria de los derechos humanos de los latinoamericanos y caribeos en los pases de trnsito y destino emigratorio, entre otros aspectos. Cabe recalcar que todos estos reconocimientos iluminarn una legislacin que an se encuentra en diseo, siendo que entre la legislacin actualmente vigente podemos identificar las siguientes normas jurdicas en el espacio legislativo ecuatoriano: Normas que regulan la migracin: - Ley N 2004-023 del 4 de noviembre de 2004, Ley de Extranjera. - Decreto N 1991 del 30 de junio de 1986, Reglamento de la Ley de Extranjera. - Ley N 1897 del 27 de diciembre de 1971, Ley de Extranjera. Normas que regulan derechos, proteccin administrativa o diplomtica a trabajadores migratorios nacionales o extranjeros: - Codificacin 2005 - 015 de 2005, Ley de Derechos Consulares. - Ley N 11 RO/ 132 del 20 de febrero de 1989, Ley de Documentos de Viaje. - Ley N 276 de abril de 1976, Ley de Naturalizacin. - Ley N 277 de abril 1976, Reglamento a Ley de Naturalizacin. Normas sobre contratacin de extranjeros: - Cdigo de trabajo. - Reglamento del Cdigo de Trabajo. - Ley de Hidrocarburos. - Ley de Pesca. - Ley de Transporte Terrestre. Normas que han incorporado principios constitucionales y de legislacin internacional en especial sobre represin al trfico de personas y medidas de proteccin a las vctimas: - Cdigo de la Niez y Adolescencia. - Ley Reformatoria al Cdigo Penal que Tipifica los Delitos de Explotacin Sexual de los Menores de Edad. - Ley N 1.823 de 12 de octubre de 2006. - Ley N 1.981 de 31 de agosto de 2004. - Creacin del Plan Nacional por parte de la Comisin Interinstitucional. - Reglamento para el Acceso de poblacin refugiada y emigrante ecuatoriana al sistema educativo.
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Normas de proteccin consular y el ejercicio de derechos de los ecuatorianos en el exterior: - Ley Orgnica del Servicio Exterior. - Ley de Derechos Consulares. - Repatriacin de ecuatorianos indigentes. - Ley para el sufragio de ecuatorianos en el exterior. - Acuerdo sobre delegacin de actividades de registro civil a cnsules. Normas que han incorporado los gobiernos locales para proteccin a la poblacin migrante: - Ley de Rgimen Municipal. - Cdigo Municipal de Loja. Asimismo, como normativa complementaria se cuenta con: i) convenios Internacionales; ii) convenios multilaterales; iii) convenios bilaterales; iv) convenios regionales; y, v) acuerdos con organizaciones internacionales de cooperacin. De todos los instrumentos descritos, es claro que los principales son aquellos vinculados directamente a la gestin de la migracin. En este escenario, aquellas normas que regulan la situacin de los extranjeros que residen en el pas y atribuyen modalidades y condiciones a las calidades de inmigracin, forman parte de la Ley de Extranjera y su Reglamento. De otro lado, las normas que regulan la organizacin y coordinacin de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales o extranjeros del pas, mediante el examen y calificacin de sus documentos, y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano, as como los procedimientos de exclusin y deportacin estn contenidas en la Ley de Migracin y su Reglamento125. Respecto a ambas normas, es interesante resaltar la amplia discrecionalidad que stas otorgan a los funcionarios responsables de su aplicacin. Por ejemplo, la Ley de Extranjera indica que [l]a decisin de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, es facultad soberana y discrecional de la Funcin Ejecutiva126 , mientras que la Ley de Migracin reconoce una serie de facultades discrecionales a la Polica Civil Nacional, como por ejemplo el interrogar a todo extranjero sujeto al fuero territorial y revisar sus efectos personales, cuando presuma la existencia de alguna causa de exclusin o deportacin del pas127. Dicho sea de paso, de acuerdo a la ley esta ltima autoridad debe asumir la vigilancia y represin de la inmigracin y radicacin clandestina de extranjeros para proteger la
125 CENTRO DE DOCUMENTACIN EN DERECHOS HUMANOS SEGUNDO MONTES MOZO. Loc. cit. 126 Artculo 5 de la Ley de Extranjera. Codificacin 2004-23 del 04 de noviembre de 2004. 127 Artculo 5 inc. II de la Ley de Migracin. Ley N 1899 del 27 de diciembre de 1971.
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ocupacin de los ecuatorianos en la produccin nacional y garantizar la conservacin del orden pblico interno128. El Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en sus observaciones al informe de cumplimiento de la Convencin, evidenciaron las limitaciones del marco jurdico de proteccin de los derechos de la poblacin migrante y su familia en el orden constitucional, as como en materia de legislacin secundaria, tanto por la falta de armonizacin de la normativa nacional con la Convencin y otras normas internacionales de derechos humanos, as como por la falta de polticas explcitas, articuladas e integrales que garanticen su efectivo ejercicio129. Respecto a la normatividad en materia administrativa vigente actualmente en el Ecuador encontramos que, aunque poco a poco se han ido incorporado algunos criterios sobre garantas procesales, su centro contina siendo la descripcin de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantas del ciudadano que se enfrenta a la administracin pblica. Si bien es cierto existe un marco jurdico administrativo comn130, los criterios sobre garantas del administrado que se pueden haber desarrollado en ese marco no siempre han sido incorporados o interpretados de la misma manera por las leyes de naturaleza especfica. Esto ha determinado la existencia de una normativa diseminada en varios cuerpos legales, que no es sistemtica y que en algunos casos responde a diversos enfoques que muchas veces se contradicen. De estas caractersticas, se desprenden otras debilidades que dan como resultado un conjunto de normas en el que la falta de claridad en las reglas de juego y la carencia de procedimientos claros y definidos, nutren de inseguridad jurdica el panorama legal131. Estas caractersticas determinan no slo la existencia de un sistema jurdico confuso y contradictorio, sino que es la puerta para otro tipo de debilidades, tales como: Falta de claridad al momento de presentar una demanda ante la Funcin Judicial por actos de la administracin, hay casos en los que no est claro si se debe acudir ante el juez comn o ante el contencioso administrativo. Excesiva discrecionalidad administrativa.
128 Considerandos de la ley de Migracin. 129 Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares. Documento de observaciones finales al primer informe de ecuador de cumplimiento de la Convencin. Documento CMW/C/ECU/ CO/1 del 5 de diciembre de 2007. 130 El derecho administrativo ecuatoriano est integrado por un conjunto de normas comunes aplicables a la totalidad de los rganos de la administracin pblica y por aquellas leyes orgnicas y dems normativa especfica de cada uno de los rganos de la administracin Entre las principales normas administrativas comunes encontramos: i) Estatuto del rgimen jurdico administrativo de la funcin ejecutiva. Decreto Ejecutivo 2428 del 18 de marzo de 2002. Registro Oficial 536; ii) Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Ley 35. Publicada en el Registro Oficial 338 de fecha 18 de marzo de 1968; iii) Ley de Rgimen Administrativo. Codificacin 5 publicada en el Registro Oficial Suplemento 1202 de fecha 20 de agosto de 1960; iv) Ley de Modernizacin del Estado. Ley 50. Publicada en el Registro Oficial 349 de fecha 31 de diciembre de 1993; y, v) Reglamento general de la Ley de Modernizacin del Estado. Decreto Ejecutivo 2328 publicada en el Registro Oficial Suplemento 581 de fecha 2 de diciembre de 1994. 131 AGUILAR, Juan Pablo. Op. cit.
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Falta de actuacin por parte de los funcionarios pblicos, debido al temor de que sus decisiones no sean compartidas por sus superiores o por los rganos de control. Lentitud y parlisis administrativas. Ante la existencia de esta agenda pendiente, la nueva Constitucin Poltica establece que el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin. En ese sentido, los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. Asimismo, en materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia. Por otro lado, la nueva Carta Magna establece que la administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y evaluacin. Finalmente, la nueva Constitucin reconoce una serie de garantas en el marco de los procedimientos administrativos (Artculo 76)132 y establece la posibilidad de impugnar los
132 De acuerdo al Artculo 76, en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin firme o sentencia ejecutoriada. 3. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al momento de cometerse, no est tipificado en la ley como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada procedimiento. 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria. 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, aun cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la persona infractora. 6. La ley establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas: a) Nadie podr ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparacin de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos sern pblicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrn acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. e) Nadie podr ser interrogado, ni aun con fines de investigacin, por la Fiscala General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor pblico, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
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actos administrativos de cualquier autoridad del Estado (artculo 173) generando un espacio favorable para la superacin de estas deficiencias.
d. El caso de per En el caso peruano, la Constitucin Poltica, salvo el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete133, no hace reconocimiento expreso de otro derecho especfico a los derechos de los y las migrantes. Asimismo, tampoco seala criterio alguno referente a la poltica migratoria peruana. Sin embargo, es importante indicar que de acuerdo al artculo primero de la Carta Magna, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese marco, el artculo dos reconoce una serie de derechos, como el derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral, psquica y fsica y a la igualdad ante la ley, entre otros, a toda persona, sin hacer referencia a su nacionalidad o condicin migratoria. Por otro lado, el artculo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En ese marco, la cuarta disposicin final y transitoria establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. El Per es parte de la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares desde septiembre de 2005. Respecto a la legislacin especfica en materia migratoria podemos identificar: Normas que regulan la migracin: - Decreto Supremo N 060-99 del 14 de noviembre de 1999, que establece disposiciones para la aceptacin, ingreso, permanencia, salida, reingreso y control de ciudadanos
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico; no podr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensora o defensor. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra i) Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto. j) Quienes acten como testigos o peritos estarn obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo. k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creadas para el efecto. l) Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables sern sancionados. m) Recurrir el fallo o resolucin en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. 133 Constitucin Poltica del Per. Artculo 2 inciso 19.
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de ciudadanos extranjeros sujetos a calidades migratorias que son de competencia del Ministerio. Decreto Supremo N 004-97 IN. Reglamento de la Ley de Nacionalidad del 23 de mayo de 1997. Ley N 26574 del 3 de enero de 1996. Ley de Nacionalidad. Decreto Supremo N 23-95 del 18 de octubre de 1995. Restablece un Rgimen Parcial de Exencin de Visas para el Ingreso al Territorio Nacional de Turistas Extranjeros. Decreto Supremo 3-95-IN del 25 de agosto de 1995. Modifica el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior en la Parte Relativa a la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin. Decreto Ley N 25589 del 30 de junio de 1992. Aclaran los Alcances del Artculo 73 del Decreto Legislativo N 703 Ley de Extranjera del 5 de noviembre de 1991. Decreto Legislativo N 703 del 5 de noviembre de 1991. Promulgan la Ley de Extranjera.
Normas que regulan derechos, proteccin administrativa o diplomtica a trabajadores migratorios nacionales o extranjeros: - Decreto Supremo N 028-2005 del 1 de marzo de 2005. Reglamento de la Ley de Incentivos Migratorios. - Ley N 28182 del 24 de febrero de 2004. Ley de Incentivos Migratorios. - Ley N 26.174 del 22 de marzo de 1993,que regula la Aplicacin del Programa Migracin-Inversin Destinado a Facilitar la Nacionalizacin de Ciudadanos Extranjeros que Desean Aportar Capital e Invertir en el Per. - Decreto Supremo N 0014-92-RE. del 22 de mayo de 1992. Aprueba el Reglamento del Programa de Migracin Inversin, Establecido por el Decreto Legislativo N 663. - Decreto Legislativo N 662 del 29 de agosto de 1991. Programa Migracin Inversin. Normas sobre contratacin de extranjeros: - Resolucin Ministerial N 009-2006-TR Aprueban Directiva Nacional Instructivo para la aplicacin de lo dispuesto en la R.M. No. 279-2004-T y la Decisin N 545, Instrumento Andina de Migracin Laboral. - Resolucin Ministerial N 279-2004-TR Dictan Disposiciones para el cumplimiento de la Decisin N 545, Instrumento Andino de Migracin Laboral. - Decreto Supremo 014-92-TR del 21 de diciembre de 1992. Reglamento de la Ley para la Contratacin de Trabajadores Extranjeros: Reglamento del Decreto Legislativo N 689. - Decreto Legislativo N 689 del 4 de noviembre de 1991. Dictan la Ley para la Contratacin de Trabajadores Extranjeros. - Decreto Ley N 22534 del15 de mayo de 1979, que aprueba la Decisin N 116: Instrumento Andino de Migracin Laboral de la Comisin del Acuerdo de Cartagena.
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Normas que han incorporado principios constitucionales y de legislacin internacional en especial sobre represin al trfico de personas y medidas de proteccin a las vctimas: - Ley N 28950 del 16 de enero de 2007. Ley de trfico de migrantes. Normas de proteccin consular y el ejercicio de derechos de los peruanos en el exterior: - Ley Orgnica de Elecciones. - Resolucin 478-98-JNE. - Ley N 29495, Ley de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el Exterior. - Reglamento de la Ley N 29495 de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el Exterior. - Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores - Reglamento Consular. En este marco, una de las principales normas es el Decreto Legislativo N 703 que promulga la Ley de Extranjera en el Per. Este decreto, emitido en 1991 y que a la fecha no ha sido reglamentado, establece los criterios sobre los que se desarrolla el ingreso, permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros en el territorio de la Repblica, as como regula su situacin jurdica, bajo la premisa de que es deber del Estado peruano garantizar los derechos, permanencia en el pas y participacin de los extranjeros en la vida nacional. En ese marco, la Ley de Extranjera establece los parmetros generales sobre: i) el reconocimiento de calidades migratorias, visaciones y autorizaciones; ii) el ingreso, permanencia, residencia, cambios de calidad migratoria, salida y reingreso; iii) sanciones (multa, salida obligatoria, cancelacin de permanencia o residencia y expulsin); y, iv) los derechos y obligaciones de autoridades, de empresas de transporte y de las personas migrantes. Salvo la descripcin general de las instituciones administrativas recogidas en este instrumento, todo lo referente a requisitos, condiciones, plazos, procedimientos y responsabilidades es remitido al Reglamento de Extranjera que, como ya se mencion, a la fecha no ha sido desarrollado, aplicndose de manera supletoria el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior (TUPA-IN) y la Ley del Procedimiento Administrativo General. En el TUPA-IN se encuentran criterios procedimentales especficos a los procedimientos de gestin migratoria como: requisitos, tasas, tipos de calificacin, plazos, autoridades responsables y los recursos administrativos que se pueden interponer, no haciendo mayor referencia sobre los derechos de las personas que se sometan a dichos procedimientos. Por su parte, la Ley del Procedimiento Administrativo General se aplica de manera supletoria sobre todo lo que no est especficamente regulado por la Ley de extranjera o el TUPA-IN. Es importante indicar que el mismo Decreto Legislativo 703, reconoce que todo extranjero en el territorio de la Repblica tiene los mismos derechos y obligaciones que los peruanos con
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las excepciones que establecen la Constitucin del Estado y dems disposiciones legales de la Repblica134 y faculta a todo extranjero o extranjera a quien se le hubiere aplicado alguna de las sanciones consideradas por esta Ley, a solicitar la reconsideracin o apelacin de la medida adoptada en su contra, formulando su peticin ante el Consulado peruano respectivo, el que canalizar el recurso ante la autoridad competente por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores135. Asimismo, establece que son obligaciones de los y las funcionarias pblicas en su trato con los extranjeros, debern:
a) Identificarse. b) Dispensar un trato respetuoso y corts, proporcionndoles, segn corresponda, informacin, orientacin y proteccin. c) Respetar los derechos que la Constitucin y las Leyes conceden. [] e) Comunicar, en caso corresponda, las razones de la intervencin, citacin, arresto o detencin, la detencin o arresto deber ser comunicada al Ministerio Pblico y a la Embajada o Consulado respectivo, para los fines de Ley136.
Finalmente, es necesario llamar la atencin sobre la necesidad de actualizar y modificar esta norma, que no slo no se encuentra armonizada con las obligaciones que el Estado peruano adquiri al ratificar la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, sino que en su contenido desarrolla criterios equivocados como, por ejemplo, lo indicado en sus artculos sexto y stimo donde se indica que se entiende por Poltica de Inmigracin a la Poltica Exterior del Estado que se orienta a determinar la relacin del Estado peruano, con los nacionales extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, antes de su ingreso al Territorio Nacional y por Poltica de Emigracin a la Poltica Interior del Estado que se orienta a la relacin del Estado peruano, con los nacionales extranjeros que han ingresado al Territorio Nacional (resaltado nuestro), cuando lo adecuado es vincular la Poltica de Inmigracin con todo lo relacionado a la gestin migratoria de los extranjeros que desean ingresar al pas receptor y la Poltica de Emigracin con lo relacionado a la gestin migratoria de los nacionales que desean salir o salen del pas emisor. Por otro lado, en relacin a la necesidad de armonizar la legislacin nacional con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado peruano en materia de derechos humanos, es importante reflexionar sobre lo indicado en el artculo 28 del Decreto Legislativo N 703: [l]os extranjeros que padezcan alienacin mental, parlisis, ceguera, sordomudez, que no puedan valerse por s mismos podrn ingresar al pas si son acompaados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos []. Esta disposicin, contraviene las
134 Artculo 55 del Decreto Legislativo N 703. 135 Artculo 67 del Decreto Legislativo N 703. 136 Artculo 70 del Decreto Legislativo N 703.
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obligaciones asumidas por el Estado peruano al ratificar la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad en enero de 2008. Habra que recordar algunos criterios que este convenio recoge:
El propsito de la presente Convencin es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artculo 1). Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (artculo 1). El respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (artculo 3). Los Estados Partes reconocern el derecho de las personas con discapacidad a la libertad de desplazamiento, a la libertad para elegir su residencia y a una nacionalidad, en igualdad de condiciones con las dems (artculo 18), Los Estados Partes adoptarn medidas efectivas para asegurar que las personas con discapacidad gocen de movilidad personal con la mayor independencia posible (artculo 20).
En relacin a la normatividad aplicable a los actos administrativos en general, es conveniente resaltar la existencia de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Esta ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico, regulando las actuaciones de la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las diferentes entidades pblicas. En el caso de procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, los criterios desarrollados por este instrumento se aplican supletoriamente en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. Es importante subrayar, que de acuerdo al artculo II del Ttulo Preliminar, las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirn con seguir los principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley (resaltado nuestro). Teniendo en cuenta que la reglamentacin de la Ley de Extranjera es un punto an pendiente, los criterios desarrollados en la Ley N 27444 establecern parmetros de suma importancia en la proteccin de los derechos de los y las migrantes.
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La Ley N 27444 reconoce como derechos de los y las administradas sometidas al procedimiento administrativo137, los siguientes:
1. La precedencia en la atencin del servicio pblico requerido, guardando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con respeto y consideracin por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los dems administrados. 3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitacin alguna a la informacin contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. 4. Acceder a la informacin gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicacin de dependencias, horarios de atencin, procedimientos y caractersticas. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestacin y control de los servicios pblicos, asegurando su eficiencia y oportunidad. 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuacin y exigirlo as a las autoridades. 8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones. 9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su inters. 10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. 11. Al ejercicio responsable del derecho de formular anlisis, crticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando as corresponda legalmente, y 13. Los dems derechos reconocidos por la Constitucin o las leyes.
En general esta Ley desarrolla los parmetros generales sobre: i) definicin, requisitos de validez, nulidad y eficacia de los actos administrativos; ii) Iniciacin, plazos y trminos,
137 Artculo 55 de la Ley N 27444.
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ordenacin y fin de los procedimientos administrativos; iii) notificacin, publicidad, audiencias, medios probatorios, escritos en este tipo de procedimientos; iv) requisitos, causales y plazos de los procedimientos de revisin de los actos en va administrativa; v) criterios generales sobre procedimientos especiales como el procedimiento sancionador; y vi) responsabilidad y sanciones de la administracin pblica y del personal a su servicio. Entre las principales facultades que esta ley reconoce a los administrados y administradas encontramos: Derecho a formular denuncias (artculo 105). Derecho de peticin administrativa (artculo 106). Facultad de contradiccin administrativa (artculo 109). Facultad de solicitar informacin (artculo 110). Facultad de formular consultas (artculo 111). Facultad de formular peticiones de gracia (artculo 112). Acceso a la informacin del expediente (artculo 160).
CUADRO V PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN PER Principio de legalidad Principio del debido procedimiento Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
Principio de impulso de oficio Principio de razonabilidad
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Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico. En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Principio de presuncin de veracidad Principio de conducta procedimental
Principio de celeridad
Principio de eficacia
Principio de verdad material
Principio de participacin
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Principio de simplicidad Principio de uniformidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr. La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz. Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
Principio de predictibilidad
Principio de privilegio de controles posteriores Principio de legalidad en materia sancionadora Principio de Debido Procedimiento en materia sancionadora Principio de razonabilidad en materia sancionadora
Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin. Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. Slo sern aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
Principio de tipicidad en materia sancionadora
Principio de irretroactividad en materia sancionadora
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Principio de concurso de infracciones en materia sancionadora Principio de continuacin de infracciones en materia sancionadora Principio de causalidad en materia sancionadora Principio de presuncin de licitud en materia sancionadora Non bis in dem en materia sancionadora
Fuente: Ley N 27444. Elaboracin: CAJ.
Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.
Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
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3. Procedimientos especficos vinculados a la gestin de la migracin internacional en los cuatro pases de la regin andina. Una evaluacin desde el DIDH
En el presente captulo, se tratar de describir y evaluar los procesos administrativos vinculados a la gestin de la inmigracin, a partir de los estndares desarrollados por el DIDH en la materia descritos en el primer captulo de esta investigacin. En esa perspectiva, a continuacin abordaremos los procesos de determinacin y cambio de la calidad o estatuto migratorio, reagrupacin familiar, otorgamiento de permisos de trabajo y deportacin. Es preciso recalcar nuevamente que el debido proceso administrativo debe ser un parmetro que ilumine toda la gestin migratoria de atencin a emigrantes, inmigrantes, refugiados, desplazados y dems grupos en situacin de especial proteccin comprendidos en la lgica de la movilidad humana. En tal perspectiva, instamos a que este enfoque se extienda a los dems procesos que no han sido contemplados por nuestra propuesta.
3.1. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL rEconociMiEnto dE cAtEgorAs MigrAtoriAs 3.1.1. procedimientos de reconocimiento de categoras migratorias: definiciones operativas y garantas del debido proceso Una premisa fundamental de la soberana nacional es que un Estado tiene el poder para decidir individualmente la forma en que desean gestionar la migracin relacionada con su propio territorio. Mediante el ejercicio de esta autoridad, los Estados pueden regular, entre otras cosas, el ingreso de extranjeros al pas. En ese sentido, los Estados establecen requisitos y perfiles migratorios para decidir quin puede y quin no puede entrar a su territorio, en atencin a la proteccin de la seguridad del Estado. Este poder, como ya se ha mencionado, debe ser ejercido con el pleno respeto a los derechos humanos fundamentales y libertades de los y las migrantes reconocidos en un amplio rango de instrumentos internacionales de derechos humanos y el derecho internacional
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consuetudinario, que constituyen los lmites dentro de los cuales se puede desarrollar la gestin de la migracin. Segn refiere la CIDH la determinacin de estatus del trabajador migratorio tiene consecuencias para su posibilidad de sobrevivir, de trabajar en condiciones dignas, y de alimentar y educar a su familia. Se afectan tambin su derecho a la vida familiar y a la proteccin especial de sus hijos menores. En algunos casos, el procedimiento puede tener efectos sobre su libertad personal mientras dura el trmite de deportacin138. Por ello, la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias destac que el valor en juego en estos trmites es similar al de la libertad, o por lo menos ms cercano a ella que lo que puede verse afectado por el resultado de otros procedimientos administrativos o aun judiciales. En consecuencia, el proceso que es debido debe satisfacer un piso mnimo bastante completo de garantas139. Los procedimientos para determinar la condicin migratoria de una persona tienen un impacto directo en la situacin jurdica de la persona en el Estado de recepcin, dado que del reconocimiento de una categora migratoria determinada depender el efectivo goce de los derechos humanos de las y los migrantes. Asimismo, en este proceso entran en juego, el derecho a la igualdad y a la prohibicin de la discriminacin y el derecho a la libre movilidad. Por un lado, el derecho a la igualdad y no discriminacin establece que toda persona goza de todos los derechos y libertades reconocidos al ser humano, en condiciones de igualdad; es decir, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquiera otra condicin. En ese sentido, la obligacin de los Estados es evitar aplicar medidas que limiten o conculquen un derecho fundamental; suprimir las medidas y prcticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental y adoptar medidas positivas para garantizar la igualdad. Es conveniente recordar tambin que, si bien no pueden existir dentro de un Estado distinciones en razn del origen nacional, la ciudadana o de la condicin migratoria, un Estado s puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos de la poblacin sobre la que recae. Por otro lado, el derecho a la libre movilidad, reivindica el derecho de toda persona a trasladarse dentro de un pas o desde un pas a otro sin limitaciones. Este derecho no tiene carcter absoluto pues puede ser limitado, entre otras varias razones, por cuestiones de seguridad, sanidad, mandato judicial o aplicacin de la ley de extranjera de cada pas. Sin embargo, en caso se limite este derecho debe justificarse que tal restriccin responde a
138 Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio. Op. cit.; prrafo 98. 139 Ibdem; prrafo 95.
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3. procEdimiEntos EspEcficos vinculados a la gEstin dE la migracin intErnacional
fundamentos razonables, objetivos, proporcionales, y ser la medida menos gravosa en relacin a la afectacin de los derechos humanos de la poblacin sobre la que recae. En trminos del procedimiento en anlisis, es claro que los Estados, pueden exigir determinados requisitos legales o administrativos para reconocer una calidad migratoria determinada a un extranjero o extranjera. Empero, en base a las obligaciones que le genera el derecho a la igualdad y no discriminacin, estos requisitos deben ser como ya mencionamos razonables y proporcionales a fin de no desnaturalizarlo140. Teniendo en cuenta que para poder entrar legalmente al pas de destino, es necesario estar comprendido en alguna de las categoras migratorias establecidas por las polticas de admisin y que en base a ellas se reconocen o no ciertos derechos a los extranjeros y extranjeras, es necesario tener presente que los Estados no pueden subordinar o condicionar la vigencia de los derechos humanos, por lo menos aquellos tan bsicos como el acceso a la salud, educacin y vivienda, a la consecucin de los objetivos de polticas pblicas, ni al hecho de que se le haya reconocido o no una categora administrativa. Respecto al procedimiento en s, cualquier sistema para la determinacin y cambio de la condicin migratoria debe: establecer procesos de averiguacin de datos; suspender medidas de expulsin; garantizar que el proceso cumpla plenamente con nociones de justicia procesal; garantizar que el proceso logre resultados simples, justos, transparentes, eficaces y giles; garantizar que las autoridades pongan atencin a la correcta interpretacin y correcta aplicacin de los estatutos legales; permitir la presentacin de cuestiones cruciales en la determinacin de la condicin de cada persona en la etapa ms temprana del proceso, y facilite la recoleccin de toda la evidencia relevante para este fin; facilitar la disponibilidad de uno o ms niveles de revisin y apelacin, y de revisin judicial de decisiones dictadas sobre la condicin legal de las personas en cuestin; establecer la existencia de salvaguardas procesales disponibles bajo la legislacin en materia de migracin; disposiciones constitucionales, nacionales o regionales en materia de derechos humanos que afectan los derechos de debido proceso y derechos a permanecer en un pas durante el proceso de averiguacin y determinacin; contener arreglos especiales para la revisin que incluyen cuestiones de seguridad; establecer mecanismos de revisin individuales comparados con discrecin ejecutiva ministerial; definir el efecto de suspensin de una apelacin sobre retiro.
140 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Loc. cit. 55, p. 29.
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Por su parte, la Organizacin Internacional de las Migraciones, establece algunas consideraciones procesales en torno al establecimiento de un sistema de averiguacin eficiente y eficaz que incluyen141: normas que eviten la introduccin en el proceso de toma de decisiones de informacin que sea irrelevante, incorrecta, engaosa o imprecisa; normas que eviten que las personas en cuestin tengan que repetir innecesariamente su testimonio, especialmente durante la etapa inicial de averiguacin; normas que logren congruencia y uniformidad entre casos similares, reduzca disparidades en procesos de averiguacin, proporcione al menos un nivel mnimo de certidumbre, y evite resultados diferentes dentro de sistemas nacionales, dependiendo de quin es la autoridad responsable que toma la decisin; el uso de un archivo nico desde el inicio del caso para reducir la duplicacin y prdida de documentos. Esto mantiene congruencia y continuidad de control y supervisin administrativos de casos individuales; la mejora de la calidad del contacto o contactos iniciales con la persona en cuestin. Esto se logra mediante lineamientos claros respecto de cualquier interrogatorio/entrevista preliminar que pudiera realizarse; la asesora a la persona en cuestin sobre su obligacin de realizar reclamaciones importantes en la primera oportunidad que se le presente; la asesora a la persona en cuestin sobre sus derechos de revisin y/o de apelacin; la identificacin de si existen o no consecuencias de la omisin por parte de la persona en cuestin de ofrecer informacin relevante y/o responder a otras peticiones dentro de los plazos prescritos. Si existen consecuencias, se debe identificar su naturaleza y las circunstancias en las cuales surgen; la aclaracin de si la autoridad realiza o no la audiencia de averiguacin o si existe una divisin administrativa entre la realizacin de la audiencia y la toma de decisiones; la aclaracin de si la audiencia de averiguacin se realiza o no de manera inquisitoria o de si las partes definen esencialmente o no las cuestiones a tratarse en la audiencia; la aclaracin de si la disponibilidad de revisin o apelacin posterior a la determinacin inicial de la condicin legal de la persona en cuestin implica o no la entrega de evidencia oral y/o hacer entregas orales, o si simplemente es una revisin/apelacin de la documentacin presentada para el caso; si, y en qu medida, se considera la representacin legal en alguna, varias o todas las etapas de la averiguacin, y la presencia de intrpretes debidamente calificados segn lo requieran las circunstancias de cada caso; si la decisin y las razones para la decisin deben hacerse por escrito y ser totales y completas.
141 Ibdem; p. 35.
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Finalmente, subrayamos que los procedimientos para determinar la condicin migratoria de una persona, y aquellos que permiten una apelacin de las decisiones dictadas por ese sistema, son elementos cruciales en la administracin de flujos migratorios. De acuerdo a la Organizacin Internacional para las Migraciones, los cinco principios de oportunidad, eficiencia, justicia, responsabilidad y transparencia en un sistema interno del pas tienen un impacto en los factores de equilibrio de movimientos de poblacin y en el cumplimiento por parte de los Estados con sus obligaciones de tratados internacionales142.
3.1.2. Anlisis de casos A. El caso de bolivia Como se mencion en el captulo anterior, la principal norma que regula el Rgimen Legal de Migracin es el Decreto Supremo 24423 que data de 1996. Este decreto, establece tres tipos de inmigracin: la espontnea que es la que se da por el ingreso al pas de extranjeros que vienen por su propia iniciativa y a sus expensas; la planificada, que es aquella orientada por el Estado, directamente o a travs de agentes gubernamentales en el extranjero o mediante la intervencin de agentes extranjeros u organismos internacionales, gobiernos extranjeros o entidades internacionales no gubernamentales, interesados en programas migratorios; y, la selectiva, que es la que procura el asentamiento de inversionistas, profesionales, tcnicos industriales o agropecuarios y mano de obra calificada. Por otro lado, la Ley de Migracin establece los requisitos e identifica a la autoridad responsable de la calificacin de la calidad o permanencia migratoria. Reconoce los siguientes tipos de visas: a) Diplomtica; B) Oficial; c) En trnsito; d) De turismo; e) De objeto determinado; f) De estudiante; g) Mltiple; y. h) De Cortesa. Adicionalmente, entre las llamadas permanencias incluye a la lista ya desarrollada las calidades de inmigrante temporal, Radicatoria143 y de Asilados y Refugiados. En este marco, es conveniente detenernos en los requisitos para otorgar la visa de estudiante. De acuerdo al artculo 29, las personas que soliciten una visa de estudiantes debern presentar, entre otros, el siguiente requisito Certificado Mdico extendido por un profesional
142 ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Fundamentos de gestin de la migracin para las personas encargadas de formular polticas y profesionales. Volumen Tres: Gestin de la Migracin. Seccin 3.8. Tema I. Ginebra: OIM, 2006, p. 31. 143 La permanencia temporal comprende una autorizacin para permanecer en el pas hasta un mximo de dos aos, renovables. Por su parte, la Radicatoria es la autorizacin para permanecer en el pas en forma indefinida.
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autorizado por el Consulado boliviano, que acredite que el solicitante no adolece de enfermedad infecto-contagiosa, el que debe incluir necesariamente anlisis de ELISA para H.I.V. (resaltado nuestro). Asimismo, en lo referente a la renovacin de su visa de estudiantes (carcter anual y hasta la culminacin de sus estudios) los y las estudiantes debern presentar en cada renovacin, certificados de la calidad de estudiante, de solvencia econmica, del registro domiciliario actualizado, certificado mdico y de anlisis de Elisa en el caso de que el impetrante hubiera salido del pas. Este requisito tambin es exigido en el caso de los solicitantes de permanencia temporal y radicatoria. Es claro que ambas precisiones vulneran el principio de Igualdad y no Discriminacin, afectando principalmente los derechos de las personas portadoras de VIH. Por otro lado, debemos precisar que de acuerdo al artculo 47: i) los Cnsules bolivianos en el exterior tienen la obligacin de negar una visa; ii) las autoridades migratorias negar ingreso a territorio nacional; y, iii) la Direccin Nacional de Migraciones tendr la facultad de cancelar cualquier visa que se hubiera otorgado a cualquier extranjero o extranjera que estuviera comprendidos en los siguientes casos:
a) Los que presenten documentos falsos o adulterados. b) Los que hubieran sido condenados o se hallen perseguidos por delitos comn de orden pblico, los sindicados de terroristas, tratantes de blancas, falsificadores de moneda o narcotraficantes y aquellos cuya conducta anterior haga prever situaciones que sean contrarias a la seguridad nacional, al orden pblico o a las autoridades constituidas. c) Los que hubieran sido expulsados por cualquier motivo de Bolivia, en aplicacin del artculo 48 de este Decreto Supremo. d) Los que no cuenten con la respectiva visa, salvo convenios internacionales que lo liberen de la misma. e) Los que padezcan enfermedades infecto-contagiosas: los psicpatas, alcohlicos, maniaco peligrosos o drogadictos. f) Los menores de 21 aos que no estn acompaados de sus padres o representante legal o no tengan autorizacin escrita, refrendada por autoridad competente y legalizada por un Consulado boliviano. g) Los notoriamente vagos y que no acrediten contar con los recursos suficientes para solventar sus gastos de permanencia en el pas. h) Los mayores de setenta aos y que no cuenten con alguna persona que los sostenga en Bolivia, que no vengan acompaados de inmigrantes con capacidad de trabajo o no demuestren capacidad econmica que les posibilite su manutencin durante su permanencia en el territorio nacional.
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Como se puede evidenciar nos encontramos ante supuestos que igualmente afectan los principios de igualdad y no discriminacin, la presuncin de inocencia (no habla de un condenado por terrorismo, sino simplemente un sindicado), significa imponer una doble penalidad prohibida por el DIDH y da amplios poderes discrecionales a las autoridades, En relacin a la permanencia temporal y la radicatoria, la Ley indica que stas pueden perderse en caso de que quien es beneficiario abandone el pas por ms de tres meses o dos aos respectivamente. Adicionalmente, estas autorizaciones pueden ser canceladas cuando el o la extranjera:
a) Se inmiscuya en asuntos de poltica interna o de direccin sindical (declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional de Bolivia). b) Realice actividades contrarias a la moral pblica o que afecten la salud fsica o mental de la comunidad. c) Incurra en delitos que contravengan leyes migratorias. d) Cuando sin contar con ingresos probados, se dedique a la vagancia o se convierta en menesteroso.
En este punto, se puede subrayar que pese a los importantes derechos que pueden ser afectados por estas decisiones la ley no seala procedimiento alguno y mucho menos garantas para revisar las resoluciones que as lo determinan. Aunque, claro est, ante el vaco legal se puede aplicar la Ley del Procedimiento Administrativo General que s establece mecanismos de revisin frente a este tipo de situaciones. Es importante indicar que, en el documento de Observaciones Finales al Primer Informe presentado por Bolivia sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional de proteccin de todos los trabajadores migratorios y sus familias, el Comit indic su preocupacin por los grandes retrasos que deben soportar los bolivianos para obtener los documentos que les ayudaran a disfrutar plenamente de sus derechos, evidenciando el incumplimiento de la garanta del plazo razonable en la solucin de su peticin. Por otro lado, el Comit muestra su preocupacin por el tema de regularizaciones144. Al respecto, informa sobre las largas demoras, el incumplimiento de los plazos de tramitacin y el costo de los trmites que obstaculizan la regularizacin de los trabajadores migratorios y pueden disuadirlos de continuar el procedimiento de regularizacin, prolongando as su situacin ilegal o irregular. Asimismo, muestra inquietud por el hecho de que en el Decreto N 24423 no se prevn medidas de proteccin especficas para los migrantes que estn en trmite de registro.
144 Si bien no es materia directa del punto en anlisis, la regularizacin migratoria est estrechamente relacionada con el reconocimiento de calidades migratorias por lo que consideramos relevante hacer mencin de lo dicho por el Comit al respecto.
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b. El caso de colombia De acuerdo a la normatividad colombiana en la materia, es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberana del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al pas. Al respecto se identifican dos documentos necesarios para facilitar el ingreso a territorio colombiano: la visa y el permiso de ingreso. De acuerdo al artculo quinto del Decreto 4000 del 2004 la visa es el documento que autoriza a un extranjero para el ingreso y permanencia en el territorio nacional y es otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por su parte, el permiso de ingreso y permanencia en el territorio nacional es la autorizacin expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al extranjero que no requiera la Visa de Visitante. De acuerdo al artculo sptimo, la autoridad responsable de la emisin de visas en general contar con un trmino de hasta cuatro (4) das hbiles para expedir, hacer observaciones o negar el otorgamiento de una visa de las que requieren su autorizacin. Dicho trmino ser contado a partir de la fecha de la recepcin de la solicitud debidamente diligenciada, as como de la presentacin de la totalidad de la documentacin requerida ante la Oficina Consular de la Repblica. La autorizacin para expedir una visa en el exterior, concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene una vigencia de tres (3) meses. Vencido este plazo sin que el solicitante la reclame, caducar la autorizacin y se archivar la solicitud con la respectiva documentacin. Esta ley prev tambin las causales de trmino y cancelacin de la vigencia de una visa. En relacin al trmino de vigencia, la norma establece la posibilidad de requerir nueva visa, dentro de los 30 das siguientes a la ocurrencia del hecho, sin necesidad de salir del territorio nacional ni obtener salvoconducto. Vale subrayar que, de acuerdo al artculo 10 inc. 1, la visa puede ser cancelada cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores en uso de su competencia soberana y discrecional lo disponga mediante auto a travs del Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine o al funcionario delegado para el efecto. En este caso, una vez notificado el auto de cancelacin de la visa, el extranjero deber abandonar el pas dentro de los treinta (30) das siguientes so pena de ser deportado. En estos casos, no procede recurso alguno. Es importante indicar que cuando una solicitud de visa se presente de forma incompleta, se devuelve lo visto al peticionario indicndole los requisitos que falten, se le devolver la documentacin y no se radicar la solicitud. Negada una visa, solamente se podr presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en que se comunic la negativa de la visa, a menos que se presenten nuevos elementos que den lugar a recibir la nueva solicitud antes del tiempo mencionado. Contra el acto administrativo que niegue el otorgamiento una visa no procede recurso alguno.
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De acuerdo al artculo 31, la Visa Temporal de Trabajador se expedir bajo la responsabilidad de la empresa, entidad, institucin o persona natural que avale la peticin. Este requerimiento coloca a la persona del migrante en una especial vulnerabilidad, pues sujeta el reconocimiento de derechos a la existencia de una institucin aval, la cual puede aprovechar esta situacin para actos de explotacin y extorsin de migrantes. Por otro lado, es necesario indicar que la visa otorgada al extranjero, cualquiera que fuese su clase o categora, no supone la admisin incondicional de este al territorio nacional. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, es el responsable de determinar el ingreso de extranjeros y extranjeras a territorio colombiano. Esta potestad puede ser delegada a otros organismos de seguridad del Estado, en aquellos lugares en los cuales el DAS no cuenta con Direcciones Seccionales, o cuando la dificultad en el desarrollo de los procedimientos migratorios as lo amerite. Entre las causales de inadmisin mencionadas en el artculo 73 del Decreto 4000 encontramos:
73.1. Padecer enfermedad infecto-contagiosa o estar afectado por cualquier tipo de alienacin mental de la que pueda derivarse un riesgo para la salud pblica y el orden social. Carecer de recursos econmicos que garanticen la subsistencia y la posibilidad de desarrollar las actividades declaradas, o del tiquete de salida del territorio colombiano, cuando se trate de extranjeros con permiso de ingreso o Visa Visitante. Registrar antecedentes y/o anotaciones por trfico de droga o sustancia estupefaciente o por delitos conexos. Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos (2) o ms aos en territorio colombiano o extranjero y/o registrar conductas anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social. Haber sido deportado o expulsado del pas, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido concedida visa o cuando pretenda ingresar al territorio colombiano sin haber cumplido el trmino de sancin estipulado en la resolucin administrativa. Haber sido extraditado del pas, salvo que compruebe la absolucin de los delitos imputados. No presentar visa cuando se requiera. Estar registrado en los archivos especializados de la polica internacional. Carecer de actividad econmica, profesin, ocupacin, industria, oficio u otro medio lcito de vida o que por otra circunstancia se considere inconveniente su ingreso al pas.
73.2.
73.3. 73.4.
73.5.
73.6 73.7. 73.8. 73.9.
73.10. Registrar antecedentes y/o anotaciones por trfico de migrantes, trata de personas o trfico de rganos, pornografa infantil y/o delitos comunes.
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73.11. 73.12.
Pretender ingresar al pas con documentos falsos o sin la documentacin legalmente exigida. Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria, califican al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la tranquilidad social. Haber salido del territorio nacional evadiendo el control migratorio.
73.13.
Como en el caso de Bolivia, muchas de estas causales atentan contra el Principio de Igualdad y No Discriminacin, y afectan derechos de grupos en situacin de especial proteccin como son los discapacitados, los enfermos de VIH. Asimismo, otorgan una amplia discrecionalidad en la determinacin del ingreso, lo cual es grave si tenemos en cuenta que contra esta decisin; i) se puede solicitar la detencin preventiva hasta por 36 horas; y, ii) no procede recursos de impugnacin o reconsideracin alguno.
c. El caso de Ecuador En el Ecuador los procedimientos de determinacin y cambio de la condicin migratoria estn regulados por la Ley de Extranjera y su reglamento. De acuerdo a la Ley de extranjera, corresponde a la Direccin General de Extranjera del Ministerio de Gobierno, Cultos, Polica y Municipalidades, la aplicacin y ejecucin de las normas y procedimientos relativos a extranjera, especialmente al otorgamiento de visas de inmigrantes dentro y fuera del pas. Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores, es el ente encargado de las visas de no inmigrantes. De acuerdo a esta norma, la decisin de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, es facultad soberana y discrecional de la Funcin Ejecutiva, a travs de los organismos competentes. De acuerdo a la ley, todo extranjero que solicite su admisin en el Ecuador, con excepcin de los transentes, deber estar provisto de una visa emitida por un funcionario del Servicio Exterior ecuatoriano que preste servicios en el lugar de domicilio del extranjero o en su falta el del lugar ms cercano. Esta puede ser solicitada en base a dos calidades: Inmigrante, todo extranjero que se interna legal y condicionalmente en el pas, con el propsito de radicarse y desarrollar las actividades que, autorizadas en cada categora. No inmigrante, todo extranjero con domicilio en otro Estado que se interna legal y condicionalmente en el pas, sin nimo de radicarse. Al respecto, la ley y su reglamento se detienen principalmente en enumerar los requisitos que debe tener una persona para optar por una categora determinada, dejando algunos vacos legales en torno a la proteccin y garantas de la persona que solicita se le reconozca una categora determinada. Por ejemplo:
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Establece que la solicitud debe ser entregada en un periodo de anterioridad de 30 das de la fecha de vencimiento del plazo autorizado de permanencia; pero no hace referencia al plazo que tiene la autoridad para emitir su decisin. En ese caso, tampoco se establece cul es la condicin en la que queda el migrante, en caso en el transcurso del proceso se venzan los documentos que garantizan su regularidad. Asimismo, tampoco establece que si ocurriera ello y est pendiente la determinacin del proceso no se puede aplicar una medida de deportacin. Establece que en el caso que se rechazare la solicitud para el cambio de calidad o categora migratorias el no inmigrante slo podr permanecer en el pas durante el lapso complementario al autorizado en su admisin, pero no hace referencia a la posibilidad de iniciar una accin de revisin de la decisin. Asimismo, otorga amplias facultades discrecionales para la solicitud de documentos y el cumplimiento de requisitos, no estableciendo expresamente la obligacin de fundamentar su decisin. Por otro lado, es conveniente resaltar que la Ley y su reglamento hacen mencin expresa de la necesidad de simplificar los procedimientos establecidos en el Reglamento a la Ley de Extranjera con el fin de obtener eficacia administrativa en los trmites de ingreso de extranjeros al pas, y la prohibicin expresa a las autoridades de poder retener o retirar el pasaporte de un extranjero para trmite alguno. Al respecto, cabe sealar que a nivel de la CIDH el ao 2005 se admiti un caso por la violacin del derecho a las garantas judiciales del debido proceso en el trmite administrativo en el cual se revoc la visa de inmigrante del seor Gattas Sahih145 contra Ecuador. d. El caso de per De acuerdo a la legislacin peruana las categoras migratorias reconocidas son las siguientes146: a) DIPLOMTICA.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. b) CONSULAR.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. c) OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les reconoce la calidad de tales y se rigen por disposiciones especiales. d) COOPERANTE.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuerdos
145 Al respecto ver: Informe N 09/05. Peticin 1-03. Informe de admisibilidad ELIAS GATTASS SAHIH Contra Ecuador de fecha 23 de febrero de 2005. 146 Decreto Legislativo 1043 de agosto de 2008.
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e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
internacionales de cooperacin gubernamental o no gubernamental, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales. INTERCAMBIO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales en virtud de tratados, convenios o acuerdos internacionales de intercambio cultural o de investigacin u otros, y se rigen por los referidos instrumentos internacionales y disposiciones especiales. PERIODISTA.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. ASILADO POLTICO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. REFUGIADO.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales y se encuentran sujetos a disposiciones especiales. FAMILIAR OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales por ser parte de la unidad familiar o dependientes de un nacional peruano que retorna al pas al trmino de sus funciones diplomticas, consulares u oficiales en el exterior o para cumplir funciones oficiales en el pas. El extranjero a que se refiere el prrafo precedente, dentro de los noventa (90) das posteriores a su ingreso en el territorio nacional y por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, deber registrarse en el Registro Central de Extranjera de la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior. La visa y el registro estn exentos del pago de tasas consulares o migratorias. Esta calidad alcanza al cnyuge sobreviviente mientras no contraiga nuevo matrimonio y a los dependientes extranjeros del funcionario peruano que fallece en el ejercicio de sus funciones en el exterior. TURISTA.- Aquellos que ingresan al pas sin nimo de residencia y con el propsito de realizar visitas tursticas o actividades recreativas o similares. No estn permitidos de realizar actividades remuneradas o lucrativas. NEGOCIOS.- Aquellos que ingresan al pas sin nimo de residencia y con el propsito de realizar gestiones de carcter empresarial, legal o similar. Estn permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Per u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) das calendario continuos o acumulados dentro de un perodo cualquiera de doce (12) meses. NEGOCIOS ABTC.- Aquellos que ingresan al pas sin nimo de residencia y haciendo uso de la Tarjeta para Viaje de Negocios denominada APEC Business Travel Card (ABTC) del Foro de Cooperacin del Asia Pacfico visada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Estn permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como
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m)
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Director de empresas domiciliadas en el Per u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) das calendario continuos o acumulados dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses. ARTISTA.- Aquellos que ingresen al pas sin nimo de residencia y con el propsito de desarrollar actividades remuneradas de carcter artstico o vinculadas a espectculos, en virtud de un contrato autorizado por la autoridad correspondiente. RELIGIOSO.- Aquellos miembros de organizaciones religiosas reconocidas por el Estado peruano que ingresan al pas en cumplimiento de funciones vinculadas al credo que profesan. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana, con excepcin de actividades referidas a la docencia y a la salud, previamente autorizadas por los organismos competentes, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjera. TRIPULANTE.- Aquellos miembros de tripulacin de vehculos, naves y aeronaves extranjeras que ingresen al pas cumpliendo sus funciones de tripulante, sin nimo de residencia y que no pueden percibir Renta de Fuente Peruana. ESTUDIANTE.- Aquellos que ingresan al pas con fines de estudio en Instituciones o Centros Educativos reconocidos por el Estado. No pueden percibir Renta de Fuente Peruana con excepcin de las provenientes de prcticas profesionales o trabajos en perodos vacacionales, previa autorizacin de la autoridad competente, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjera. Esta calidad migratoria incluye a los estudiantes extranjeros que ingresan al pas acreditados por universidades o centros educativos extranjeros de estudios superiores para realizar prcticas profesionales o trabajos no remunerados en perodos vacacionales. TRABAJADOR.- Aquellos que ingresan al pas con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo. TRABAJADOR DESIGNADO.- Aquellos que ingresan al pas sin nimo de residencia y con el fin de realizar actividades laborales enviados por su empleador extranjero por un plazo limitado y definido para realizar una tarea o funcin concreta o un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, tcnicos o altamente especializados de otra ndole. Estn permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Per u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) das calendario continuos o acumulados dentro de un perodo cualquiera de doce (12) meses. INDEPENDIENTE.- Aquellos que ingresan al pas para realizar inversiones o ejercer su profesin en forma independiente. RENTISTA.- Aquellos extranjeros que gozan de pensin de jubilacin o renta permanente de fuente peruana o extranjera y que ingresan al pas con nimo de residencia. En el caso de pensin o renta de fuente extranjera deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley N 28072.
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u) FAMILIAR RESIDENTE.- Aquellos extranjeros que forman parte de la unidad migratoria a que se refiere el artculo 4 de la presente Ley y que ingresan al pas en calidad de dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad titular de una visa de RESIDENTE. v) INMIGRANTE.- Aquellos que ingresan al pas con el nimo de residir y desarrollar sus actividades en forma permanente. De acuerdo a este decreto, se entender por visa a la autorizacin de calidad migratoria que otorga la Direccin de Migraciones y Naturalizacin de la Direccin General de Gobierno Interior a un extranjero para su admisin, permanencia o residencia en el territorio nacional o, en los casos especiales, el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las visas se clasifican en: TEMPORAL, autoriza la admisin y permanencia de un extranjero en el Territorio de la Repblica, hasta 90 das, prorrogables. RESIDENTE, autoriza la admisin y residencia de un extranjero en el Territorio de la Repblica por un ao prorrogable. Las visas se otorgarn en las Oficinas y Secciones Consulares Peruanas, en los lugares de control migratorio, as como en las Dependencias de la Direccin de Migraciones y Naturalizacin, de conformidad con las normas del Reglamento de Extranjera que a la fecha no ha sido elaborado. Por otra parte, la normativa faculta a las autoridades de control migratorio a modificar o anular las visas otorgadas en pasaportes comunes que no se ajusten a las normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento o por razones de Seguridad Nacional, sin hacer mayor referencia sobre las causales especficas o los recursos a favor de los sancionados. Respecto a los impedimentos de entrada, el artculo 29 enumera los siguientes:
a) Que hayan sido expulsados del Territorio Nacional por mandato judicial o por aplicacin del Reglamento de Extranjera, mientras no exista disposicin de la autoridad pertinente revocando dicha decisin; Prfugos de la justicia por delitos tipificados como comunes en la legislacin peruana. b) Que la autoridad sanitaria del Per determine que su ingreso al Territorio Nacional pone en peligro la salud pblica; c) Que registren antecedentes penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislacin peruana; d) Que carezcan de recursos econmicos que les permita solventar los gastos de su permanencia en el Territorio Nacional; e) Que se encuentren procesados en el extranjero por delitos tipificados como comunes en la legislacin peruana, que merezcan prisin o penas de mayor gravedad, segn informes de la autoridad extranjera competente.
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f) Que no cumplan con los requisitos establecidos en la presente Ley y en el Reglamento de Extranjera.
En el caso de los extranjeros que padezcan alienacin mental, parlisis, ceguera, sordomudez y que no puedan valerse por s mismos, su ingreso est supeditado a si son acompaados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos. Al respecto, es necesario indicar que debido a la falta de reglamentacin no se han establecido procedimientos especficos sobre estas materias, no se sabe de plazos, ni de garantas que protejan a los y las personas que se sujetan a la decisin del Estado peruano para el reconocimiento o cambio de su calidad migratoria. Asimismo, tampoco se han establecido garantas en relacin a la prohibicin de ingreso de extranjeros o extranjeras a territorio nacional.
3.2. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL otorgAMiEnto dE pErMisos dE trAbAjo 3.2.1. procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo: definiciones operativas y garantas del debido proceso Abandonar su propio pas para trabajar en el extranjero constituye una empresa que est sembrada de dificultades. En ese camino, uno de los primeros lmites es efectivamente conseguir acceder al empleo deseado, lo cual resulta ser de vital importancia para los trabajadores migrantes y sus familiares por el medio que le va a permitir la satisfaccin de las necesidades econmicas y sociales que lo empujaron a emigrar. Tanto en el Sistema Universal como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos podemos encontrar una multiplicidad de instrumentos jurdicos, ya sean de carcter general o especficos, que consagran el derecho al trabajo como un derecho humano de carcter fundamental. stos, sumados a los Convenios emitidos por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ofrecen un conjunto de principios y reglas organizadas y coherentes para la realizacin efectiva del derecho humano al trabajo y fijan obligaciones para los Estados que los ratificaron. En el caso de los y las migrantes, la obligacin del Estado a las que nos referimos no se encuentra en el hecho de otorgarle un trabajo a cada ser humano, sino ms bien en: Crear las condiciones adecuadas que posibiliten a cada uno acceder a un empleo en igualdad de oportunidades y trato, y en condiciones dignas.
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Adoptar medidas, programas, normas y tcnicas dirigidas a conseguir un desarrollo econmico, social y cultural constante y la ocupacin plena y productiva que garantice el logro del pleno empleo. Establecer normas que tengan como propsito ordenar el desplazamiento de los trabajadores migrantes, promover el empleo y la capacitacin laboral, sin afectar sus derechos a la seguridad social y bajo condiciones adecuadas de seguridad y salud en el trabajo. Garantizar que los migrantes, cualquiera sea su condicin migratoria, gocen de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminacin por su situacin irregular. Es importante precisar que de acuerdo a la Convencin Internacional para la Proteccin de los Trabajadores Migratorios la verificacin por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizar con arreglo a los procedimientos establecidos por ley. Por lo general, los Estados gestionan su inmigracin laboral a travs de la determinacin de una serie de categoras de trabajadores migratorios. Dependiendo de la categora, los procedimientos pueden ser ms o menos engorrosos; la duracin de la estancia puede ser ms o menos prolongada; y, las condiciones de estancia pueden ser ms o menos generosas. A su vez, el reconocimiento de la categora laboral viene aparejado con la obtencin de una autorizacin para trabajar, esta puede otorgarse para una duracin breve con la posibilidad de renovacin; para perodos ms largos con la posibilidad de renovacin; o para asentamiento permanente. Asimismo, algunos Estados condicionan el permiso de trabajo a la obtencin de un empleo especfico con un empleador especfico, e incluso con restricciones geogrficas especficas (derecho a vivir y trabajar slo en una determinada rea)147. Por otro lado, algunos Estados plantean la obligacin de salir cada cierto tiempo, ya que le caduca el Visado de Entrada o, en caso haber sido rechazada su solicitud, la obligacin de esperar un tiempo para poder presentar una nueva solicitud. La obligatoriedad (impuesta a los trabajadores extranjeros) de obtener el llamado carn laboral o autorizacin laboral es recurrente en la legislacin migratoria. Si bien resulta necesario por estar vinculada a un rgimen de legalidad y por constituir muchas veces un vehculo para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos laborales del trabajador extranjero, debe ser un elemento que brinde seguridad jurdica al trabajador y que no le genere una dificultad mayor como en el caso del Per, donde dichas autorizaciones requieren ser constantemente renovadas debido a su corto plazo de vigencia. Asimismo, tampoco deben significar el establecimiento de diferencias entre la poblacin emigrante, como en el caso de Bolivia, donde cientficos, profesionales, tcnicos y otras personas invitadas por el Estado a
147 ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Loc. cit. Seccin 2.6.
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travs de convenios o tratados internacionales no tienen obligacin alguna de portar dicha autorizacin148. Por otro lado, otra particularidad vinculada al tema de la autorizacin laboral es que, para su otorgamiento, se hace obligatorio contar con un contrato de trabajo. De acuerdo a lo sealado por el OCIM [...] tal contrato les significa a los y las inmigrantes una necesidad para conseguir y mantener documentacin que les permita estar en el pas, sin los riesgos y vulnerabilidades extremas de la irregularidad, convirtindose de hecho en una objetiva coercin extra econmica que distorsiona la supuesta perfeccin del mercado y constituye una objetiva vulnerabilidad para reclamar derechos ante los empleadores149.
3.2.2. Anlisis de casos A. El caso de bolivia El prrafo 1 del artculo 46 de la Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho al trabajo digno [] sin discriminacin y con remuneracin y salario justo, equitativo y satisfactorio que le asegure para s y su familia una existencia digna. As, se garantiza a nivel constitucional el derecho al trabajo digno sin discriminacin para toda persona, no solamente para los nacionales. Habra que precisar que dicho reconocimiento, se condice con lo sealado por la Ley General del Trabajo la cual prohbe a las empresas que el nmero de extranjeros contratados exceda el 15%, estableciendo que los mismos deben tener la calidad de tcnicos. Es importante indicar que, en el caso boliviano, la exigencia de carn laboral se elimin mediante el Decreto Supremo N 26877 del 21 de diciembre de 2002. Este decreto, a su vez, deroga los artculos 53, 54 y 55 del Decreto Supremo N 24423 que creaban la figura del carn laboral para extranjero. El artculo 53 precisaba que los titulares de autorizaciones para permanencia temporal, de asilado o refugiado y de radicatoria tienen derecho a trabajar por cuenta propia o ajena. El trmite a seguir consista en inscribirse en el Registro Laboral de Extranjeros a cargo del Ministro de Trabajo para obtener su respectivo carn laboral. Este carn acreditaba que su titular estaba facultado para realizar labores remunerativas. Su vigencia era igual a la de la permanencia autorizada y en el caso de radicatoria, de cinco aos. Por su parte, el artculo 55 precisaba que cuando se concluye el contrato de trabajo o se renueva o se acuerda uno nuevo con la misma o con otra empresa, el extranjero debe comunicarlo al Departamento de Migraciones Laborales del Ministerio de Trabajo.
148 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Loc. cit.; p. 57. 149 OBSERVATORIO CONTROL INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS DE LOS Y LAS MIGRANTES. Informe Interamericano de Migraciones. Santiago de Chile: OCIM, 2006; p. 102.
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La normativa actual, elimin el carn amparndose en los siguientes fundamentos: i) el carn laboral para extranjeros se ha constituido en un instrumento de extorsin, que genera corrupcin; ii) el carn ha permitido que los extranjeros ilegales puedan trabajar en el pas, privando y limitando a los bolivianos de fuentes de trabajo, incumpliendo as, lo estipulado por la Ley General del Trabajo que determina un mximo de 15% de empleados extranjeros en cada fuente de trabajo; y, iii) en Bolivia hay un mandato expreso referido a la simplificacin de trmites. De acuerdo al DS. 26877 un extranjero para trabajar en Bolivia, ya sea por cuenta propia o en relacin de dependencia, debe poseer visa de permanencia temporal otorgada por el Servicio Nacional de Migracin. Para obtener la permanencia temporal, el interesado debe presentar su contrato laboral visado por el Ministerio de Trabajo y Microempresa para trabajadores dependientes; carta notariada indicando la actividad que realiza y Registro nico de Contribuyentes, en el caso de trabajadores por cuenta propia. El Ministerio de Empleo y Previsin Social de Bolivia ha establecido procedimientos ms o menos claros referidos a otorgar facilidades para que los y las extranjeras que hayan adquirido la permanencia y puedan hacer efectivo su derecho al trabajo, especialmente en lo referente a la binacin del contrato laboral y la carta notariada. As, a travs de resoluciones ministeriales ha puntualizado, respecto de cada uno de estos trmites, los documentos requeridos, el tipo de documento y requisitos de validez que debe ser expedido por la autoridad laboral y, en ambos casos, se establece un plazo de tres das para su resolucin. Finalmente, habra que indicar que Bolivia an no se ha adherido al Convenio N 97 de la OIT relativo a los trabajadores migrantes de 1949, ni al Convenio N 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes de 1975. b. El caso de colombia En Colombia, se prev la figura del visa temporal trabajador. Las autoridades facultadas a expedir esta visa son las Oficinas Consulares de la Republica y el Grupo Interno de Trabajo del Ministro de Relaciones Exteriores. Esta visa se otorga en los siguientes casos:
30.1. Al extranjero contratado por empresa, entidad o institucin, pblica o privada, o persona natural, que pretenda ingresar o permanecer en el pas para efectuar un trabajo o actividad en su especialidad, o prestar capacitacin tcnica. Al extranjero que pretenda ingresar o permanecer en el pas, en virtud de acuerdos acadmicos celebrados entre instituciones de educacin superior, o acuerdos interadministrativos en reas especializadas. Dicho extranjero deber comprobar su idoneidad, mediante la presentacin del ttulo debidamente convalidado o certificaciones de trabajo cuando no sea profesional.
30.2.
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30.3.
Al periodista extranjero contratado por agencia de noticias o de informacin nacional o internacional, o al que tenga calidad de corresponsal, lo cual deber estar debidamente acreditado. Al extranjero integrante de un grupo artstico, deportivo o cultural contratado en razn de su actividad, cuando esta sea remunerada. Al extranjero nombrado por un rgano o entidad del Estado. A los directivos, tcnicos y personal administrativo de entidad pblica o privada extranjera, de carcter comercial o industrial, trasladados desde el exterior, para cubrir cargos especficos en sus empresas. A los voluntarios y misioneros que no hagan parte de la jerarqua de una iglesia, confesin, denominacin religiosa, federacin, confederacin o asociacin de ministros religiosos. Al extranjero que sin estar vinculado laboralmente con empresa domiciliada en Colombia, preste sus servicios en el desarrollo de proyectos especficos solicitados por empresas domiciliadas en el territorio nacional.
30.4. 30.5. 30.6.
30.7.
30.8.
El artculo 31 prev que La Visa Temporal Trabajador se expedir a solicitud y bajo la responsabilidad de la empresa, entidad, institucin o persona natural que avale la peticin. Lo que, como ya se mencion, coloca al migrante en una situacin de extrema vulnerabilidad. La duracin de la Visa temporal Trabajador est prevista por el artculo 32: dos aos para mltiples entradas o seis meses para el caso previsto en el artculo 30.4 es decir el artista, deportista que efecta un trabajo en Colombia. La Resolucin 4700 de 2009150 establece en sus artculos 5 y 10 los documentos necesarios para obtener la visa de trabajo temporal. As, se debe presentar, entre otros: El contrato de trabajo. El certificado de existencia y representacin legal o documento vlido que acredite la personera jurdica. La certificacin del Ministerio de la Proteccin Social, donde conste que con la incorporacin del extranjero se respeta la proporcionalidad entre trabajadores nacionales y extranjeros. La acreditacin de la idoneidad cuando se trate del ejercicio de una profesin regulada mediante el permiso correspondiente, licencia o permiso provisional para desempear en Colombia la profesin respectiva, otorgado por la autoridad competente, segn corresponda. En el caso de ejercer profesin o actividad no regulada, aportar el ttulo profesional debidamente autenticado ante el Consulado de Colombia (artculo 10).
150 Diario Oficial N 47.550 de 1 de diciembre de 2009.
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El Cdigo Sustantivo de Trabajo trata solamente del respeto de la proporcin de extranjeros en una empresa, as el artculo 74 dispone Todo [empleador] que tenga a su servicio ms de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporcin no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de direccin o confianza. En este artculo, se prev tambin que los trabajadores nacionales deben tener los mismos derechos que los extranjeros en materia de remuneracin y condicin de trabajo. Es importante precisar que Colombia todava no ha ratificado los Convenios de la OIT N 97 relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949), y sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143).
c. El caso de Ecuador En el caso ecuatoriano, el Informe Sombra seala que de acuerdo al Ministerio de Trabajo, entre el 2004 y el 2006 se habran emitido 3.189 autorizaciones de trabajo a personas extranjeras, de las cuales 1.654 (51,9%) corresponden a trabajadores colombianos, 260 (8,2%) a peruanos, 232 (7,2%) a brasileos, 209 (6,5%) a argentinos, 96 (3%) a espaoles, 89 (2,8) chilenos, y con un porcentaje de un 1,5% a venezolanos, cubanos, estadounidenses e italianos. Si se compara con el saldo migratorio general, este tipo de migracin, representara apenas el 0,27%151 (resaltado nuestro). Por su parte, la autorizacin de trabajo es un requerimiento legal otorgado por los ministerios de Trabajo y de Relaciones Exteriores que permite que un extranjero labore en el pas. Segn el artculo 560 del Cdigo de Trabajo, todo ciudadano que ingrese a Ecuador y adquiera una relacin de dependencia laboral necesitar obtenerlo. stas, se emiten como un requisito para la obtencin de la visa de trabajo, tienen un costo de USD 60,00, generalmente se otorgan por un ao, pudiendo llegar a dos, debiendo renovarse. Esta autorizacin da derecho a que una vez otorgada la visa se les entregue el carn laboral. Los requisitos y la tramitacin de los distintos permisos de trabajo dependern del tipo de labor que se quiera realizar. As, la ley laboral establece una serie de requisitos para trabajadores extranjeros en general y, para labores especficas como: extranjeros que participan en obras de inters nacional; extranjeros contratados por organismos internacionales para participar en obras de inters nacional; deportistas extranjeros; artistas extranjeros; etc. Sobre el procedimiento general para trabajadores extranjeros, se pueden identificar los siguientes pasos:
151 COALICIN PARA EL SEGUIMIENTO Y DIFUSIN DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y SUS FAMILIAS. Informe Sombra. Op. cit.; p. 78.
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Presentacin de los requisitos conforme a los formularios previamente establecidos ante el analista responsable de la verificacin. Cumplidos los requisitos se pasa al Coordinador del rea para, previa la constatacin de la presentacin de los requisitos, inserte la sumilla, para la elaboracin de la aprobacin de actividad laboral y carn ocupacional. El Coordinador pasa al funcionario encargado de ingresar la informacin en la base de datos y elaborar la aprobacin laboral, una vez elaborada la autorizacin se enva a la Directora de Empleo y Recursos Humanos, para que previa la constatacin de la documentacin suscriba la Autorizacin Laboral. La persona usuaria con la Autorizacin Laboral, tiene que dirigirse a la Direccin de Asuntos Migratorios del Ministerio de Relaciones Exteriores, para la obtencin de la visa correspondiente. La persona usuaria una vez que ha obtenido la visa correspondiente, se acerca donde el funcionario responsable de la elaboracin de los documentos de la Unidad de Migraciones Laborales, para que emita el carn ocupacional. Se estima que una vez cumplido con todos los requisitos de ley el procedimiento dure aproximadamente siete das laborables. Sin embargo, no hay un plazo establecido por ley, por lo que la tramitacin de los distintos Permisos y Visados puede en la prctica prolongarse, resultando el proceso largo e incierto, ya que en ningn momento est garantizada la obtencin de dichos Permisos y Visados. Asimismo, se duda de la necesidad de que para solicitar la autorizacin y el carn laboral deba acudirse a tantas instancias como las indicadas, ya que el proceso debe tender a la simplicidad y a optimizar el proceso en la perspectiva de que lo realmente importante es lograr la efectiva vigencia del derecho laboral del o la migrante. Entre otros problemas identificados podemos indicar: El otorgamiento o rechazo del mismo depende de los criterios del Ministerio de Trabajo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, no hay una norma clara al respecto. No est establecido la posibilidad de impugnar esta decisin. En caso de demora no se prev la posibilidad de que el solicitante tenga acceso a algn tipo de informacin. En el caso de Ecuador, el Convenio OIT N 97 relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949) fue ratificado el 5 de abril de 1978, estando an pendiente de ratificacin el Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143).
123
d. El caso de per En el Per, la contratacin de extranjeros se regula principalmente por la Ley para la Contratacin de Trabajadores Extranjeros152 y su reglamento153. Estos instrumentos, establecen la preferencia en la contratacin de personal nacional (disponible en el pas y en el extranjero) sobre la contratacin de extranjeros o extranjeras, cuya contratacin est permitida para labores tcnicas, gerenciales u otras especialidades que signifiquen transferencia de tecnologa y creacin de nuevos puestos de trabajo. Adicionalmente, se indica que en ningn caso las remuneraciones, derechos y beneficios del personal extranjero sern menores de los reconocidos para el Rgimen Laboral de la Actividad Privada. De acuerdo a estas normas, las empresas nacionales o extranjeras podrn contratar personal extranjero en una proporcin de hasta del 20% del nmero total de sus servidores, empleados y obreros; sus remuneraciones no podrn exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. De acuerdo al reglamento, para determinar el 20% se tomarn en cuenta las siguientes pautas: a) Se estimar el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vnculo laboral vigente. Este nmero total de servidores ser considerado el 100%. b) Luego, se determinar el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros. c) Se comparar el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al porcentaje de 20% autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el nmero de extranjeros que pueden ser contratados. Los empleadores podrn solicitar exoneracin de los porcentajes limitativos, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de personal profesional o tcnico especializado. b) Cuando se trate de personal de direccin y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversin empresarial. c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseanza superior, o de enseanza bsica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseanza de idiomas en colegios nacionales, o en centros especializados de enseanza de idiomas. d) Cuando se trate de personal de empresas del sector pblico o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector pblico.
152 Decreto Legislativo N 689 del 4 de noviembre de 1991. 153 Decreto Supremo 014-92-TR del 21 de diciembre de 1992.
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e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especializacin, calificacin, o experiencia. La solicitud de aprobacin de contratos de trabajo y la documentacin respectiva, ser presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre el centro de trabajo. El contrato se considerar aprobado a la presentacin de la solicitud, sin perjuicio de que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realizacin de una visita de inspeccin, cuando lo considere conveniente. Los contratos de trabajo sern aprobados en primera instancia por la Autoridad Administrativa a la que se le asigne tales funciones en Lima y por similar autoridad en las otras regiones del pas. El funcionario competente deber evaluar los antecedentes teniendo en cuenta la normativa vigente. La Autoridad, si no hubiese cumplido alguno de los requisitos o si faltara algn documento, deber requerir al peticionante se regularice la solicitud en el trmino de tres das hbiles. En los casos de apelacin resolver en segunda instancia la Autoridad a la que se le asigne tales funciones en Lima y en las dems regiones el funcionario de rango semejante. El recurso de apelacin deber ser interpuesto dentro de trmino de tercer da, contado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin. En caso de desaprobacin del contrato se deber expedir adems, resolucin debidamente motivada, si se tratase de contratos del personal tcnico extranjero altamente calificado, adicionalmente, el trabajador deber ser enviado a su pas de origen o de residencia, por cuenta del empleador. Es importante precisar que el Per es el nico pas miembro de la CAN que ha armonizado su legislacin e implementado una serie de recursos para hacer efectivo el Instrumento Laboral Andino. As, encontramos: El decreto Ley N 22534 del 15 de mayo de 1979 que aprueba la Decisin N 116 Instrumento Andino de Migracin Laboral del Acuerdo de Cartagena. Resolucin Ministerial 279-2004-TR que dicta disposiciones para el cumplimiento de la Decisin N 545, Instrumento Laboral Andino de Migracin Laboral, sobre todo lo relativo a las funciones de la Oficina de Migracin Laboral del Ministerio de Trabajo. Resolucin Ministerial N 009-2006-TR que aprueba la Directiva Nacional Instructivo para la aplicacin de lo dispuesto en la R.M. N 279-2004-T y la Decisin N 545, Instrumento Andina de Migracin Laboral. En el caso de Per, ni el Convenios de la OIT N 97 relativo a los trabajadores migrantes (revisado en 1949), ni el referido a las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, de 1975 (Convenio 143) han sido ratificados.
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3.3. EL dEbido procEdiMiEnto AdMinistrAtivo y EL procEdiMiEnto dE rEAgrupAcin FAMiLiAr 3.3.1. El procedimiento de reagrupacin familiar: definiciones operativas y garantas del debido proceso La reunificacin de la familia de los migrantes es el proceso administrativo que busca la reunin de un trabajador migrante (principal) con los miembros de su familia en el pas husped (empleo). La mayora de las legislaciones establecen dos requisitos indispensables para la reunificacin de los trabajadores migrantes y su familia: Residencia regular del principal en el pas husped. Entrada posterior (post-principal) de los miembros de la familia del principal del pas de origen al pas husped, despus de la autorizacin correspondiente por el pas husped. El derecho a la reunificacin de la familia est contenido en varios instrumentos legales internacionales. Varios acuerdos y convenciones definen el concepto de miembro de la familia154 para los fines de proteccin de los derechos de los miembros de la familia de los migrantes y establecimiento de los requisitos indispensables para la reunificacin de la familia155. En ese sentido, dos importantes instrumentos internacionales han establecido expresamente el derecho a la reunificacin de la familia: la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (CDN) y la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de su Familia de 1990 (CTM). De acuerdo al artculo 44 de la CTM los Pases Miembros estn en la obligacin de reconocer la importancia social de la familia y su derecho a la proteccin por la sociedad y el pas. Por lo tanto, los Estados Parte deben tomar medidas adecuadas para asegurar la proteccin de la unidad de las familias de los trabajadores migrantes y tomar medidas que consideren convenientes y que sean de su competencia para facilitar la reunificacin familiar.
154 Para efectos de nuestro informe, utilizaremos la definicin esgrimida por la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), que en su artculo cuarto define como familiares a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, as como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislacin aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate. 155 ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Fundamentos de gestin de la migracin para las personas encargadas de formular polticas y profesionales. Volumen dos: desarrollo de polticas sobre migracin. Ginebra; OIM, 2006; p. 132.
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Por otro lado, respecto al tema familiar, la Convencin Internacional para la Proteccin de Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias dispone que se considere familia al cnyuge, a los hijos y a otros familiares a su cargo. La Recomendacin N 86 de la OIT, prrafo 15) seala que se debe analizar de manera benevolente los casos en los que se desee extender el beneficio a otros sujetos. El artculo 23 del PIDCP seala La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Por ello, los Estados deben establecer mecanismos que permitan a los extranjeros que residan en su territorio, la posibilidad de reunirse con su familia en el Estado receptor. El Comit de Derechos Humanos seal en sus Comentarios Generales N 19 de 1990 sobre la proteccin de la familia, el derecho al matrimonio y la igualdad de los cnyuges que el derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Por su parte, la CDN estipula la obligacin de los Pases Miembros de respetar el derecho del nio de preservar, entre otras cosas, sus relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. A su vez, consagra el principio de no separacin del nio de sus padres en contra de su voluntad. Finalmente, establece que las solicitudes por un nio o sus padres de entrar o salir de un Pas Miembro con el propsito de la reunificacin de la familia sern tratadas por los Pases Miembros de una manera positiva, humanitaria y rpida. De acuerdo a este tratado [] toda solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Parte garantizarn, adems, que la presentacin de tal peticin no traer consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares (artculo 10 inciso 1). Los Estados tienen la obligacin, entonces, de establecer procedimientos estndares para la reunificacin familiar que contengan criterios de igualdad, sin demoras injustificadas y que no acarreen consecuencias negativas para los menores. El Comit de proteccin de los Derechos del Nio tambin abord la cuestin en su Observacin General nmero VI (2005), sobre el tratamiento de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen. En la seccin VII de la Observacin General, dedicado a la reunificacin familiar, Retorno y otras formas de soluciones duraderas, el Comit consider que: Si no es posible la reunin familiar en el pas de origen, sea a causa de obstculos jurdicos que impidan el retorno, sea porque la ponderacin del retorno contra el inters superior del menor inclina la balanza en favor de este ltimo, entran en juego las obligaciones estipuladas en los artculos 9 y 10 de la Convencin, que deben regir las decisiones del Estado de acogida sobre la reunin familiar en su propio territorio. En este contexto, y siguiendo el tenor de lo sealado en la observacin general, se recuerda especialmente a los Estados Parte toda solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva y no
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traer consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares (prrafo 1 del artculo 10). Segn el prrafo 2 del mismo artculo, los pases de origen deben respetar el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido del propio, y a entrar en su propio pas. Es importante resaltar que, en su 42 periodo de sesiones realizado en noviembre del 2008, el Comit CEDAW adopt la recomendacin general N 26 sobre trabajadoras migratorias. Esta recomendacin describe las circunstancias que contribuyen a la vulnerabilidad particular de muchas mujeres migrantes, y sus experiencias respecto de la discriminacin en el mbito laboral por motivo de gnero y de sexo en tanto causa y consecuencia de la violacin de sus derechos humanos. Para ello, centra su anlisis en la situacin de aquellas trabajadoras migratorias que desempean empleos mal remunerados, pueden correr un mayor riesgo de sufrir abuso y discriminacin y es posible que nunca cumplan los requisitos necesarios para obtener la residencia permanente o la ciudadana, como pueden ser las trabajadoras del hogar o las trabajadoras sexuales. Respecto a la reunificacin familiar esta recomendacin general seala156:
19. Las trabajadoras migratorias [...] [n]o pueden en algunos casos beneficiarse de los planes de reunificacin familiar, que no siempre se hacen extensivos a las trabajadoras empleadas en sectores en los que predomina la mujer, como el servicio domstico o los sectores del ocio y el esparcimiento. Establecer planes no discriminatorios de reunificacin familiar: los Estados Partes deben garantizar que los planes de reunificacin familiar no entraen ningn tipo de discriminacin, directa o indirecta, en razn del sexo.
26.e)
Asimismo, se reconoce a nivel internacional los beneficios de la reunificacin familiar. Amnista Internacional ha sealado que: la reunificacin familiar es una cuestin compleja en el contexto de la migracin. Los Estados reconocen las ventajas de la reunificacin familiar para su poblacin migrante, sobre todo en trminos de ofrecer una fuerza de trabajo equilibrada y productiva que est integrada en la comunidad de acogida. Saben que la alternativa de la separacin prolongada y reiterada de las familias puede tener efectos sociales negativos. No obstante, los gobiernos ponen cada vez ms trabas a la reunificacin familiar, sobre todo en el contexto de la migracin temporal o de baja cualificacin, aduciendo que la reunificacin prolongar el tiempo que los migrantes permanecern en el pas de destino. Los gobiernos de los pases de origen tambin se muestran reacios a que las familias de los migrantes se unan a ellos de forma segura en el pas de empleo, pues esto significar en muchos casos el fin de las remesas que llegan al pas de origen157.
156 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Sobre Trabajadoras Migrantes. Recomendacin General N 26. Noviembre de 2008. 157 AMNISTIA INTERNACIONAL. Vivir en las sombras: Una introduccin a los derechos humanos de las personas migrantes. Septiembre de 2006; p. 52. Formato Virtual en: www.es.amnesty.org/uploads/tx_useraitypdb/Vivir_en_las_ sombras.pdf.
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La reunificacin familiar resulta, entonces, un elemento esencial para garantizar el desarrollo y bienestar de las personas. Por ello, las legislaciones universales y regionales protegen y amparan a la familia, y resulta necesario que los Estados adopten polticas migratorias que tomen en consideracin esta realidad, sin priorizar su soberana estatal por sobre los intereses y derechos de las personas.
3.3.2. Anlisis de casos A. El caso de bolivia En el caso de Bolivia, no se ha verificado la existencia de un procedimiento claro pre establecido al respecto. En la Ley de Extranjera nicamente se sealan algunas normas dispersas sobre tratamiento de menores y familiares, pero nada que haga pensar en la existencia de un procedimiento de reunificacin familiar bajo los estndares del DIDH o de garantas procedimentales dentro del mismo. Desde nuestro anlisis, estas normas regulan la existencia de un procedimiento de solicitud y reconocimiento de una categora inmigratoria ms, otorgada en funcin de la calidad migratoria de un sujeto proveedor de manutencin. Esta hiptesis se confirma en relacin a los artculos 33 y 37, que establecen que la permanencia temporal y la autorizacin de radicatoria pueden ser ampliadas al cnyuge e hijos del beneficiado. Lo que indica por ejemplo que, tanto el cnyuge como los familiares mayores de edad y dependientes de un inmigrante deben seguir un procedimiento independiente. Es importante mencionar, la demora en la emisin de documentos mencionada por el Comit, la cual sin duda alguna dificulta la posibilidad de que nacionales bolivianos se puedan reagrupar con sus familias, al igual, que los inmigrantes en Bolivia, quienes por falta de documentacin no podran hacer los trmites correspondientes para que sus familiares obtengan el reconocimiento de su calidad migratoria.
b. El caso de colombia En materia de normas vinculadas a la reagrupacin familiar, la normativa colombiana tampoco evidencia un procedimiento particular, sino ms bien el reconocimiento de categoras migratorias particulares. En este caso, se emiten las Visas en calidad de beneficiario que comprenden: La Visa Temporal de Cnyuge o compaero permanente de nacional colombiano o colombiana, sta podr ser otorgada para mltiples entradas por el Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine o las Oficinas Consulares de la Repblica, hasta por el trmino de dos (2) aos.
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Visa Temporal de Padre o Madre de Nacional Colombiano, otorgada al extranjero que sea padre o madre de nacional colombiano y puede ser expedida por un trmino mximo de hasta tres (3) aos. Visa de residente como Familiar de Nacional Colombiano, se otorga a la persona que haya renunciado a la nacionalidad colombiana. Por beneficiario en general, el artculo 53 reconoce al cnyuge, compaero(a) permanente, padres e hijos, quienes dependen econmicamente del extranjero, previa prueba del vnculo o parentesco. En este caso, la ocupacin del beneficiario ser hogar o estudiante y no podr autorizarse ocupacin diferente. La vigencia de la visa otorgada en calidad de beneficiario no podr exceder la de la visa otorgada al titular y expirar al mismo tiempo que esta, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la autoridad competente. Si el beneficiario deja de depender econmicamente del titular o pierde su calidad de cnyuge o compaero(a) permanente, deber solicitar visa como titular en cualquier Oficina Consular de Colombia. Lo mismo ocurre en el caso del extranjero que hubiere ingresado al territorio nacional como menor de edad y haya permanecido con visa de Beneficiario hasta la conclusin de sus estudios superiores o en caso del fallecimiento del titular de la visa.
c. El caso de Ecuador En el caso de Ecuador, tampoco existe un procedimiento claro pre establecido al respecto. En la Ley de Extranjera se pueden encontrar algunas normas dispersas sobre tratamiento de menores y familiares, pero nada que haga pensar en la existencia de un procedimiento de reunificacin familiar o de garantas procedimentales dentro del mismo. Desde nuestro anlisis, estas normas regulan la existencia de un procedimiento de solicitud y reconocimiento de una categora inmigratoria ms: Categora VI _ Categora de cnyuge o familiar. Esta hiptesis se confirma en relacin al artculo 21 del reglamento de la ley de Extranjera, que seala: Todo extranjero mayor de 18 aos de edad constituye una unidad migratoria aunque pertenezca a una misma familia. Lo que indica por ejemplo que, tanto el cnyuge como los familiares mayores de edad y dependientes de un inmigrante deben seguir un procedimiento independiente. Desde nuestra perspectiva, establecer un proceso independiente y diferenciado de reunificacin familiar es de suma importancia. En primer lugar, porque muchas veces los procesos de reconocimiento de calidades migratorias se rigen bajo la lgica de selectividad y restriccin migratoria, aspectos totalmente atentatorios del derecho a la proteccin de la unidad familiar; y, en segundo lugar, porque tratndose de un proceso que puede afectar las fibras ms ntimas de la familia amerita contar con protecciones especiales. Ahora bien, consideramos que tampoco sera necesario crear una figura jurdica ms, si el Estado ecuatoriano puede
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garantizar una debida aplicacin de estndares de proteccin de la unidad familiar en el proceso que viene implementando.
d. El caso de per En este caso, la legislacin peruana establece que todo extranjero constituye una unidad migratoria cuya calidad se extiende a los miembros de su familia, constituida por: i) su cnyuge; ii) hijos menores de 18 aos; iii) hijas solteras; iv) padres; y, v) dependientes. En ese sentido, se han reconocido dos calidades migratorias: a) FAMILIAR OFICIAL.- Aquellos a quienes el Estado peruano, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, les otorga la calidad de tales por ser parte de la unidad familiar o dependientes de un nacional peruano que retorna al pas al trmino de sus funciones diplomticas, consulares u oficiales en el exterior o para cumplir funciones oficiales en el pas. [] Esta calidad alcanza al cnyuge sobreviviente mientras no contraiga nuevo matrimonio y a los dependientes extranjeros del funcionario peruano que fallece en el ejercicio de sus funciones en el exterior. b) FAMILIAR RESIDENTE.- Aquellos extranjeros que forman parte de la unidad migratoria que ingresan al pas en calidad de dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad titular de una visa de RESIDENTE. Ms all de ello, no hay mayor referencia que remitir el desarrollo de los procedimientos a un reglamento que nunca ha entrado en vigencia.
3.4. EL dEbido procEso AdMinistrAtivo y EL procEdiMiEnto dE dEportAcin 3.4.1. La deportacin como procedimiento administrativo: definiciones operativas y garantas del debido proceso La Convencin Internacional para la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y los miembros de su familia, instrumento que establece los principales derechos de los y las migrantes, enumera en su artculo 22 una serie de garantas mnimas a las que estn obligados los Estados Parte en materia de deportacin y exclusin. Al respecto, este instrumento internacional establece como estndares mnimos los siguientes:
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva. Cada caso de expulsin ser examinado y decidido individualmente.
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2. Los trabajadores migratorios y sus familiares slo podrn ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisin adoptada por la autoridad competente conforme a la ley. 3. La decisin les ser comunicada en un idioma que puedan entender. Les ser comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarn tambin los motivos de la decisin. Se informar a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisin o, a ms tardar, en ese momento. 4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisin definitiva, los interesados tendrn derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisin, tendrn derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin. 5. Cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendr derecho a reclamar indemnizacin conforme a la ley, y no se har valer la decisin anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6. En caso de expulsin, el interesado tendr oportunidad razonable, antes o despus de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. 7. Sin perjuicio de la ejecucin de una decisin de expulsin, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podr solicitar autorizacin de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen. 8. Los gastos a que d lugar el procedimiento de expulsin de un trabajador migratorio o un familiar suyo no corrern por su cuenta. Podr exigrsele que pague sus propios gastos de viaje. 9. La expulsin del Estado de empleo no menoscabar por s sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislacin de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.
Por su parte, la Relatora para los Trabajadores Migratorios de la CIDH tambin se ha pronunciado respecto a los posibles parmetros dentro de los que se deberan desarrollar estos procedimientos, dentro de los cuales cit los siguientes158:
158 RELATORA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Op. cit.; prrafo 99.
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Adjudicador responsable e imparcial: Las decisiones en materia migratoria no pueden ser delegadas a funcionarios policiales o administrativos no especializados. El funcionario que toma estas determinaciones debe ser responsable ante la ley, ante sus superiores jerrquicos, y ante organismos de control horizontal, por la legalidad de las mismas. Su nombramiento y su ubicacin en la estructura administrativa del Estado deben estar rodeados de garantas de imparcialidad y blindados contra posibles presiones e influencias.
Derecho a ser odo: En estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y as defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, as como la oportunidad razonable para hacerlo. Informacin, traduccin e interpretacin: Debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al que est sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traduccin e interpretacin en el idioma que la persona entienda. Representacin legal: Debe garantizarse a la persona presuntamente deportable la posibilidad de ser representado por abogados de su eleccin, o bien de personas idneas en la materia. Tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita, como en materia penal; pero al menos debiera ofrecerse representacin gratuita a los indigentes. Asimismo, la informacin mencionada en el punto anterior debe incluir, para todos los interesados, alguna forma de asesora especializada sobre los derechos que asisten al inmigrante. Revisin Judicial: Es lcito que estas decisiones se adopten en la esfera administrativa. Pero en todos los casos debe haber posibilidad de revisin judicial de las decisiones, ya sea por va de recursos en lo contencioso-administrativo o por va de amparo o hbeas corpus. No postulamos que cada decisin administrativa de deportacin deba ser examinada de novo por la justicia, pero s que los jueces deben reservarse un mnimo de control de legalidad y de razonabilidad de las decisiones del poder administrador, para satisfacer el deber de garanta del artculo 1.1 y el derecho a un recurso rpido y eficaz previsto en el artculo 25 de la Convencin Americana. Acceso a Autoridades Consulares: Como se ha indicado, nos parece fundamental que se tomen todas las acciones tendientes a garantizar el acceso consular oportuno, sobre todo de quienes se encuentran detenidos. Dicho acceso debiera hacerse de acuerdo a las clusulas especficas establecidas por la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
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En relacin a la expulsin de extranjeros, el artculo 3 de la Convencin contra la Tortura ampla el mbito de proteccin que otorgaba la Convencin sobre el Estatuto de Refugiado de 1951, sealando que los Estados estn prohibidos de expulsar, devolver o extraditar a una persona a otro Estado donde tenga motivos suficientes para creer que corre peligro de ser torturado. A diferencia de lo que dispona el artculo 33 de la Convencin sobre el Estatuto de Refugiado, en la Convencin contra la Tortura no figura ninguna excepcin por cuestiones de seguridad y orden pblicas. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha establecido en sus Comentarios Generales algunos ejemplos, como la prohibicin de deportar a mujeres que tienen el riesgo de sufrir la mutilacin femenina a su regreso al Estado del que son nacionales, o alguna otra que acarree la violacin al artculo 6 o 7 de la Convencin. Tambin se ha pronunciado acerca de los casos en los que de ejecutarse una orden de expulsin o deportacin, tal situacin vulnerara algn derecho de los nios y de sus padres. El Comit ha sealado adems que los Estados deben garantizar que medidas como la deportacin y expulsin de extranjeros no se basen en motivos discriminatorios por su nacionalidad u origen tnico. Es importante indicar el caso de las personas que sufren VIH. La CIDH, en su Informe N 63/08, resolvi el fondo del caso de Andrea Mortlock, ciudadana de Jamaica quien se encuentra bajo amenaza de deportacin por parte de Estados Unidos a Jamaica, por lo que le seran negados medicamentos vitales para el tratamiento del VIH/SIDA, del cual padece. Conforme al diagnstico aportado por los peticionarios, en el caso de que se nieguen los referidos medicamentos, se podra originar la muerte. El caso se inici el 15 de agosto de 2005 y el 19 de agosto de 2005 la CIDH otorg medidas cautelares y solicit al Estado que se abstuviera de deportar a la Andrea Mortlock mientras la peticin estuviera pendiente de consideracin ante dicho rgano interamericano. La Sra. Mortlock ingres a los Estados Unidos en 1979 con permiso de residente. Sus hijos son nacionales estadounidenses y sus hermanos tambin tienen la ciudadana estadounidense. Seala que no tiene familiares ni conocidos en Jamaica. En 1986 la Sra. Mortlock se volvi adicta a las drogas y en 1995, se emiti una orden de deportacin en su contra, luego de ser condenada por delitos no violentos. No se apel la decisin. En 1998 contrajo SIDA y actualmente requiere de tratamiento especializado para mantenerse con vida. Los peticionarios alegan que la deportacin supondra una violacin a su derecho a la salud (artculo XI de la Declaracin Americana), en tanto en Jamaica la Sra. Mortlock no tiene conocidos ni medios de autosustento. Asimismo la deportacin a Jamaica, la privara de los cuidados mdicos requeridos, lo que acelerara su muerte, constituyendo un trato inhumano, cruel y degradante (artculo XXVI). La CIDH concluye que enviar conscientemente a Andrea Mortlock a Jamaica, a sabiendas de su actual rgimen de atencin mdica y del insuficiente acceso en el pas receptor a servicios similares de salud para los portadores de VIH/SIDA, sera violatorio de sus derechos y constituira una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte prematura.
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Por lo tanto, insta a los Estados Unidos a que no ejecute la orden de deportacin en contra a la Sra. Mortlock de enviarla a Jamaica. Otro tema de particular importancia es la llamada Expulsin Colectiva. Pese a ser una figura prohibida por el Derecho Internacional y que muchos Estados se han obligado a ello en funcin de la firma y ratificacin de instrumentos internacionales, se observa que dicha prohibicin no ha sido introducida en la prctica y/o legislacin nacional pertinente. En el caso del Ecuador, la nueva Constitucin prohbe expresamente las deportaciones colectivas. Sin embargo, esta garanta no siempre es recogida en la prctica. Un criterio que debe quedar expresamente garantizado por la legislacin y/o por los instrumentos de aplicacin, es la prohibicin de expulsin de menores y de personas que tienen vnculos familiares establecidos en el pas, ya que el derecho a la unidad familiar debe ser uno de los criterios predominantes en la determinacin de la posibilidad de ser deportado o no. Es importante tambin tener reglas claras en torno a las rdenes de expulsin no ejecutadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fcticos y jurdicos (insuficiencia de recursos humanos o materiales, proteccin de derechos de los extranjeros, etc.). El problema radica en el hecho de que, una vez decretada la expulsin, los extranjeros ya no pueden regularizarse aunque continan estando en el territorio del Estado y presumiblemente trabajando para vivir. En estas circunstancias, la expulsin no cumple sus objetivos dado que ni traslada fuera del territorio al extranjero infractor, ni desincentiva la entrada irregular de otros extranjeros. Por otro lado, un tema ntimamente vinculado a los procesos de deportacin est referido a las denominadas detenciones administrativas. Los migrantes sufren de violaciones a su libertad personal, en tanto prcticas como las detenciones penales o administrativas se utilizan como mecanismos para desalentar la migracin irregular. La detencin penal se asocia a violaciones de normas penales como el cruce de fronteras, la utilizacin de documentos falsos, etc. Por otro lado, la detencin administrativa se relaciona con las infracciones a la normativa migratoria, como la carencia de permiso para residir en un determinado Estado, la expiracin de permisos o incluso puede basarse en motivos de orden pblico y de seguridad. La finalidad de esta detencin consiste en que pueda procederse, posteriormente, a la deportacin y/o expulsin de los detenidos (migrantes irregulares). Sin embargo, la detencin administrativa, al ser un proceso administrativo, debe respetar ciertos principios y derechos inherentes al ser humano (es decir, independiente de su condicin migratoria). As, un principio que se alza en esta materia es el de la prohibicin de ser sometido a detencin arbitraria (recogido en el artculo 9 del PIDCP). Debe tenerse presente que la detencin debe utilizarse como el ltimo recurso, de acuerdo al principio de proporcionalidad159. El Grupo de Trabajo sobre Detencin
159 Documento del Comit de Derechos Humanos en http://www2.ohchr.org/english/issues/detention/docs/A. HRC.13.30_sp.doc. Prrafo 59.
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Arbitraria menciona que algunos Estados imponen la detencin obligatoria y automtica para los migrantes irregulares, sin que realmente existan motivos razonables para ello. La Convencin Internacional para la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los miembros de sus familias, ha establecido algunos estndares en materia de detencin, a saber: Los trabajadores migratorios y sus familiares no sern sometidos, individual ni colectivamente, a detencin o prisin arbitrarias; no sern privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos sern informados en el momento de la detencin, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detencin, y se les notificar prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infraccin penal sern llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrn derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisin o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detencin: - Las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, sern informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detencin o prisin y de los motivos de esa medida. - La persona interesada tendr derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicacin dirigida por el interesado a esas autoridades ser remitida sin demora, y el interesado tendr tambin derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades. - Se informar sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representacin legal. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detencin o prisin tendrn derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que ste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detencin y ordenar su libertad si la detencin no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirn la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intrprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado. Si un trabajador migratorio o un familiar suyo es detenido con objeto de verificar una infraccin de las disposiciones sobre migracin, no corrern por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.
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Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha sido reiterativo en sealar que cualquier detencin debe ser ordenada por, o encontrarse sujeta al, control o autoridad judicial. Asimismo la persona detenida debe tener la oportunidad (en un plazo razonable) de realizar sus descargos ante la autoridad judicial, as como el derecho de iniciar algn procedimiento judicial para determinar la legalidad de su detencin160. Se seala tambin que al momento de producirse la detencin, se debe comunicar al detenido las razones de sta, en un idioma que comprenda. Siguiendo esa lnea, se le debe ofrecer un intrprete y asesora legal, sin costo. Adicionalmente, el artculo 9 del PIDCP establece que deben existir recursos disponibles, como hbeas corpus u otro anlogo, a fin de otorgarle garantas al detenido. En caso se demuestre con fallo judicial que la detencin ha sido arbitraria, el detenido tiene el derecho a reclamar una reparacin, como lo dispone el artculo 9 inciso 5. El caso de las detenciones a menores genera particular atencin, ya que implica la adopcin de medidas especiales para salvaguardar sus intereses. El artculo 37 literal c) la Convencin de Derechos del Nio menciona que, al momento de y durante la detencin del nio, debe tenerse en consideracin las necesidades de las personas de su edad. Se establece el derecho del nio a mantener contacto (a travs de cartas o visitas) con sus familiares, salvo excepciones. Como seala el Comit de los Derechos del Nio en su Observacin General N 6, los Estados tienen la obligacin de i) abstenerse de tomar medidas que infrinjan los derechos del menor, ii) adoptar medidas legislativas y administrativas que garanticen el disfrute de sus derechos161. Los Estados deben adoptar medidas preventivas, de manera que se proteja a los menores, y debe facilitar la reunin de stos con su familia. El inters superior del nio constituye un principio fundamental que debe guiar las actuaciones de los Estados, tanto para el corto como largo plazo. De este principio se desprende lo siguiente162: i) debe identificarse al menor (nombre, nacionalidad, origen tnico, lingstico y cultural); ii) identificarse las vulnerabilidades y peligros de su situacin; y iii) adoptarse las medidas de proteccin necesarias, tomando en consideracin sus particularidades. Asimismo se considera una necesidad que se nombre a un tutor y, adicionalmente, a un representante legal que vele por los intereses del menor. Respecto a las vctimas de trfico o trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos ha sealado que stas no deben ser recluidas en centros de detencin163. Los Estados tienen la obligacin de garantizar y brindar refugio a estas vctimas, aunque en la mayora de los casos slo se limite a detenerlos y deportarlos, sin considerar
160 Comit de Derechos Humanos. Comentarios Generales N 8: Derecho a la libertad y seguridad personales (artculo 9), 1982. 161 Comit de los Derechos del Nio. Trato de los Menores No Acompaados y Separados de su familia fuera de su Pas de Origen. Observacin General N 6 (2005). 162 Ibdem. 163 Lineamiento 2, prrafo 6 de los Principios y Guas del Alto Comisionado de los Derechos Humanos sobre Derecho Humanos y el Trfico de Personas (en ingls).
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sus necesidades de proteccin o los riesgos que pudiesen afrontar una vez que retornen a sus Estados de origen (como lo dispone el principio de no devolucin). Por otro lado, la duracin de la detencin administrativa debe producirse exclusivamente hasta el tiempo en que dicha medida sea necesaria, concluyendo con la permanencia del migrante o su deportacin/expulsin. No puede, por lo tanto, extenderse de manera indefinida. El Comit de Derechos Humanos ha sealado que para que proceda una detencin debe basarse en ciertos requisitos, considerando, por ejemplo, que existen motivos suficientes para creer que el detenido va a eludir la justicia164. No siempre ser acorde a derecho una detencin a un migrante irregular, puesto que deben considerarse una serie de factores, no nicamente su condicin migratoria o su entrada al Estado receptor. Asimismo el Grupo de Trabajo contra la Detencin Arbitraria ha manifestado que se debe fomentar la aplicacin de medidas que impliquen un menor grado de restriccin a la libertad, como la detencin domiciliaria, libertad condicional, la fianza, prohibicin de salir del pas, despojo de pasaporte, entre otras medidas. Estas medidas, a la vez, deben ser acordes al principio de proporcionalidad, puesto que en muchas ocasiones, por ejemplo, se fijan sumas excesivas para la fianza, imposibilitando que un migrante irregular pueda pagarla y, de este modo, recuperar su libertad. La solucin en casos de detencin arbitraria es la inmediata liberacin del detenido. Los detenidos (extranjeros) privados de su libertad arbitrariamente sern liberados tambin aunque vayan a quedarse en el territorio del Estado que los detuvo165. Al respecto, es posicin de la Comisin Andina de Juristas la no aplicacin de estas medidas en procedimientos administrativos como el que se viene observando, debido a que en primer trmino, constituye una doble sancin lo cual est proscrito por ley, pero adems se duda de que esta medida tenga carcter administrativo, sino ms bien carcter judicial, por lo que no correspondera su aplicacin para el caso concreto. A manera de conclusin es importante indicar que, si bien es cierto, los Estados en ejercicio del principio de soberana estatal tienen libertad para establecer las medidas que consideren necesarias para gestionar los flujos migratorios, tienen como nico lmite lo establecido por el derecho internacional de los derechos humanos. En esa perspectiva, en caso de que se estime conveniente fijar esta medida como parte de los procesos de deportaciones, deben establecerse expresamente: plazos mnimos de detencin; las condiciones en que se va a ejecutar (prohibiendo que sea ejecutada en recintos penitenciarios, teniendo en cuenta cuestiones de gnero y edad al momento de determinar el lugar donde se ejecutar, evitando la retencin de menores); y, los mecanismos judiciales de revisin de las decisiones de aplicar esta medida.
164 CCPR/C/D/59/560/1993 para. 9.4 y caso C. v. Australia (900/1999), ICCPR/C/76/D/900/ 1999 (28 de octubre 2002). 165 Informe del Grupo de Detencin Arbitraria A/HRC/13/30 (18 de enero de 2010).
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Cabe agregar adems, que en caso de optar por la deportacin del migrante, se deben establecer garantas claras en torno a la gestin del retorno, garantizando que este se realice en condiciones dignas para el migrante.
3.4.2. Anlisis de casos A. El caso de bolivia Los procedimientos de deportacin en Bolivia se desarrollan en base a los criterios establecidos en el DS 24423 de 1996, bajo la figura de expulsin de extranjeros. En ese marco deseamos hacer una breve reflexin sobre los siguientes temas: los motivos de la expulsin autoridades encargadas de la ejecucin detencin de extranjeros con fines de expulsin sobre las garantas del debido proceso administrativo
En lo relativo a los motivos de expulsin, el artculo 48 prev las razones que llevan a la expulsin de un extranjero:
Sern expulsadas del pas o no podrn ingresar en el futuro a territorio boliviano, los extranjeros comprendidos en las siguientes causales: a) Que porten o presenten en cualquier tiempo pasaporte cdula de identidad u otros documentos falsos o adulterados; b) Que hubieran ingresado ilegalmente al pas, infringiendo normas establecidas en el presente Decreto Supremo o que formulen declaraciones falsas o presenten documentos o contratos simulados ante las autoridades de Migracin o las de trabajo; c) Que fueran sorprendidos permaneciendo en el pas, sin causa justificada, mayor tiempo que el que tuvieran autorizado por su respectiva visa o permanencia. d) Que les hubiera sido cancelada o anulada su permanencia o su radicatoria; e) Que estuvieran dedicados a comercio ilcito o hubieran ejecutado actos contrarios a la moral pblica o la salud social o dedicado a la vagancia; f) Que intervengan directa o indirectamente en actividades relacionadas con trata de blancas, narcotrfico, terrorismo, comercio o tenencia de armas, falsificacin de moneda o aquellos que encubran o protejan a quienes estuvieran dedicados a ellas, aun cuando las sentencias condenatorias no determinen su expulsin. g) Que intervengan en cualquier forma en poltica interna o de direccin sindical o inciten por cualquier medio a la alteracin del orden social, poltico o de las
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organizaciones sindicales. Que se incorporen a asociaciones que tengan directa o indirectamente fines polticos. Que se intervengan en la organizacin o direccin de desfiles, asambleas o cualquier clase de manifestaciones pblicas de carcter poltico o contrarias a las decisiones del Supremo Gobierno o que efecten declaraciones o publicaciones en el mismo sentido u ofensivas a las instituciones y/o autoridades nacionales. Que inciten de alguna manera al desobedecimiento a las leyes de la Repblica o a las autoridades o a las autoridades legalmente constituidas. h) Que interpongan en cualquier forma las buenas relaciones internacionales de Bolivia o desarrollen actividades de agitacin o propaganda contra los gobiernos de los pases con los cuales mantenemos relaciones. (Resaltado nuestro)
Asimismo, en el artculo 49 se establece que la expulsin de asilados y refugiados procede cuando stos incurran en las previsiones del artculo 48 del Decreto Supremo 24423. Hay que subrayar tambin que no se prev el caso de expulsin por razn de seguridad pblica como la mayora de los Estados contemplan. Nos preocupa que las razones descritas para la expulsin otorguen un gran margen de discrecionalidad al funcionario o funcionaria encargado de su determinacin. Incluso, el Tribunal Constitucional de Bolivia, no ha sido ajeno a la observancia de este tema. As, mediante sentencia constitucional 0004/2001 se pronunci sobre la deportacin por incursin en actividades polticas y sindicales por parte de los extranjeros. En la sentencia de 5 de enero de 2001166 el Tribunal se pronunci sobre el artculo 20 Inc. H167 y el artculo 48 inc. J del DS 24423, declarndolos inconstitucionales dado que considerar como motivo de expulsin la incursin en actividades polticas y sindicales por parte de los extranjeros vulnera el derecho a la igualdad entre los nacionales y extranjeros. Adems no toma en cuenta que los extranjeros que residan de forma permanente tienen el derecho poltico a ser electores (considerado V4). El Tribunal agrega que de acuerdo al artculo 24 de la Constitucin las empresas y sbditos extranjeros estn sometidos a las leyes bolivianas..., lo que implica que ese sometimiento
166 Expediente: 2000-01711-04-RDI. 167 La Direccin Nacional de Inspectora y de Arraigos, estar encargada de () h. Resolver mediante Resolucin motivada, la expulsin de extranjeros no comprendidos en situacin de asilados polticos o refugiados, que directa o indirectamente infringieran la Constitucin y las leyes de la Repblica, alentaran su desobedecimiento, incursionaran en problemas de poltica interna o de direccin de agrupaciones sindicales, dirigieran o alentaran verbalmente o por escrito movimiento en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas, contravinieran disposiciones de migracin o estuvieran comprendidos en cualesquiera de las causales establecidas en el artculo 48. La Resolucin de expulsin dictada podr ser apelada en el trmino de 48 horas de su notificacin. Este recurso ser concedido en el efecto suspensivo ante la Subsecretara de Migracin, a la cual se elevarn todos los antecedentes que existieran, con un informe circunstanciado de los hechos que la motivaron, la apelacin que mereciera informe jurdico legal en plano no mayor a las 48 horas de recibidos los antecedentes en la Direccin Nacional Jurdica, debera ser resuelta por el Subsecretario de Migracin dentro de las 72 horas de que este hubiera recibido el expediente para despacho, con el informe jurdico respectivo.
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no slo es con relacin a los deberes sino tambin a los derechos y garantas constitucionales (considerando IV.4). Esta conclusin fue reiterada, entre otras, en la sentencia 0037/2007 que precisa tambin la inconstitucionalidad del artculo 48 Inc. G del mismo Decreto que tiene el mismo contenido que el apartado h del artculo 20. Como segundo punto, es necesario identificar a las autoridades responsables que pueden determinar la expulsin de los extranjeros. Al respecto, el Tribunal Constitucional de Bolivia en su sentencia 0474/2007-R de fecha 13 de junio de 2007, indic lo siguiente: El artculo 3 del DS 24423, instituye la estructura orgnica de la entonces Subsecretara de Migracin y sus funciones, otorgndole atribuciones para conceder, anular o prorrogar radicatorias y permanencias y resolver las apelaciones sobre resoluciones de las Direcciones Nacionales o Administraciones Departamentales sobre expulsiones o permanencias (artculo 14 incs. h) e i). El mismo Decreto Supremo, en el artculo 20, otorga a la Direccin Nacional de Inspectora y de Arraigos la facultad de expulsar a los extranjeros que se encuentren en las causales establecidas en el Decreto Supremo antes nombrado, salvo aquellas que fueron declaradas inconstitucionales por la SC 0004/2001 de 5 de enero. El 4 de septiembre de 1998, se emiti el DS 25150, por el cual se cre el SENAMIG (hoy Direccin General de Migraciones por el Decreto Supremo 29894 de febrero de 2009, que establece la nueva Estructura organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional), como estructura operativa del Ministerio de Gobierno, encargado de administrar el rgimen de migracin, con atribuciones, competencia y alcance nacional. De acuerdo al artculo 7, el SENAMIG tiene como atribuciones, entre otras, conceder, anular, cancelar o prorrogar radicatorias y permanencias en el pas, y determinar la expulsin de extranjeros, en los casos previstos por ley. Ahora bien, las facultades anotadas, establecidas de manera general para el SENAMIG, son ejercidas por el Director del Servicio Nacional (artculo 10 del DS 25150) que tiene, entre otras, las atribuciones de cumplir y hacer cumplir las normas legales relativas a las funciones y atribuciones del Servicio, conocer y resolver los asuntos que le son planteados en el marco de las atribuciones del SENAMIG, y dictar resoluciones administrativas para resolver los asuntos del Servicio; consiguientemente, es esa autoridad la que tiene la facultad de conceder, anular, cancelar o prorrogar radicatorias y permanencias en el pas, y determinar la expulsin de extranjeros en los casos previstos por ley; ltima facultad que tambin la tiene el Director de Inspectora y Arraigos, como autoridad que se encuentra a nivel ejecutivo y operativo, en virtud al artculo 18 del Decreto Supremo 24423 mencionado, que dispone que el Director tiene la facultad, entre otras, de controlar la actividad de extranjeros que directa o indirectamente infrinjan las leyes de la Repblica, as como determinar la expulsin de ciudadanos extranjeros. El control de la actividad de extranjeros, tambin est derivada, en virtud al rgimen de desconcentracin previsto por el artculo 21 del DS 25150, a las Direcciones Distritales, encargadas de realizar funciones operativas del SENAMIG en trmites de migracin,
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extranjera, pasaportes, inspectora y arraigos; norma que concuerda con lo establecido en el artculo 25 del DS 24423 que determina que cada administracin departamental, tiene las facultades, entre otras de a) Conceder, prorrogar, renovar, cancelar y anular, permanencias temporales hasta de un ao, as como las de estudiante y de turismo; b) Regularizar permanencias y dar por concluidas las de aquellos ciudadanos extranjeros que no tengan permanencia legal o radicatoria, informando de esta situacin a la Direccin Nacional de Inspectora y Arraigos. La Ley 3351 de 21 de febrero de 2006, Ley de Organizacin del Poder Ejecutivo, establece las atribuciones del Ministro de Gobierno, entre ellas, la de formular, dirigir, coordinar y administrar polticas en los mbitos migratorio, de seguridad pblica, de prevencin y represin del delito y respecto al rgimen penitenciario. Por su parte, el Decreto Reglamentario de la Ley del Poder Ejecutivo, 28631, de 28 de marzo de 2006, mantuvo el SENAMIG como una entidad pblica desconcentrada, bajo la dependencia orgnica y administrativa del Ministerio de Gobierno (artculo 47), que se constituye en la mxima autoridad del Servicio, conforme lo determina el artculo 31.I del mismo Decreto Supremo; norma que tambin establece que las entidades desconcentradas, entre las que se encuentra el SENAMIG, estn a cargo de un Director General Ejecutivo que ejerce la representacin institucional y el que define asuntos de su competencia mediante resoluciones administrativas; en consecuencia, este Director General Ejecutivo sustituye al Director del Servicio Nacional establecido en el DS 25150, y es quien, en definitiva, junto con el Director de Inspectora y Arraigos, y las Direcciones Distritales, tiene atribucin para conocer y resolver las expulsiones del pas, de sbditos extranjeros. Consiguientemente, son las autoridades de Migracin las que tienen competencia para emitir resoluciones de expulsin de extranjeros del pas, sin que estas atribuciones puedan ser suplidas por otras autoridades, pues en virtud del principio de legalidad que rige el Estado de Derecho, tanto gobernantes como gobernados deben estar sometidos a ley, ejerciendo las facultades que de ella emanan168. Respecto a este punto, el Comit de Proteccin de los derechos de los Trabajadores Migratorios y los miembros de su familia ha recomendado al Estado boliviano velar porque los trabajadores migratorios y sus familiares slo puedan ser expulsados del territorio de Bolivia por decisin de la autoridad competente con arreglo a la ley, y porque la decisin pueda ser revisada en apelacin169. Sobre el tercer punto (detencin de los extranjeros con fines de expulsin), la Sentencia Constitucional 1736/2003-R, de 1 de diciembre de 2003, estableci que el Decreto Supremo
168 Ver tambin: Sentencia Constitucional 0430/2007-R del 23 de Mayo de 2007 y Sentencia Constitucional 1038/2006-R del 19 de octubre de 2006. 169 Punto 30 del documento de observaciones finales del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al informe presentado por Bolivia.
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24423 [] no autoriza en ningn momento a efectuar aprehensin alguna en contra de los extranjeros que presenten defectos en su documentacin migratoria, o sea que, una vez emitida la orden de expulsin, se la debe ejecutar sin que el extranjero sujeto a esa decisin, pueda permanecer en el pas, en calidad de detenido ni arrestado, salvo que se inicie investigacin penal en su contra por algn delito que se le atribuya, en cuyo caso se lo deber poner a disposicin del Juez Cautelar para que determine lo que corresponda (resaltado nuestro). As, el Tribunal Constitucional rechaza la posibilidad de retenciones administrativas170. Sin embargo, por la multiplicidad de veces en que el Tribunal ha reiterado este principio, se puede suponer que las retenciones administrativas siguen siendo una prctica recurrente. Adicionalmente, el Tribunal se ha referido a la improcedencia de la detencin preventiva con fines de expulsin a raz de la imputacin de delitos cuya pena no superan los tres aos171. Respecto al ltimo punto (garantas del debido proceso) es importante indicar que pese a que la Ley N 2341 (debido procedimiento general) prev una serie de garantas durante el proceso administrativo como, por ejemplo, los principios de imparcialidad, de legalidad, de publicidad, entre otros, el Decreto Supremo N 24423 no hace referencia a los mismos. Al respecto, la Defensora del Pueblo de Bolivia ha indicado que el trabajo de la SENAMIG para el control migratorio es meramente administrativo y presenta ausencia de acciones sostenidas para trabajar derechos y deberes, superables por voluntad poltica, y para difundir el buen trato y la eficiencia como normas a seguir, especialmente con la gente que ingresa al pas de pases limtrofes. Sobre la posibilidad de apelar una resolucin de la autoridad migratoria, el artculo 20 Inc. H prev que el extranjero podr apelar la Resolucin de expulsin pronunciado por la Direccin Nacional de Inspectora y de Arraigos en un plazo de 48 horas a partir de su notificacin, el Subsecretario de Migracin tendr 72 horas para resolver el caso. Al respecto, el Tribunal constitucional, en la sentencia 977/00 del 23 de octubre de 2000, ha indicado que se ha violado el derecho a apelar prescrito en el artculo 7-g) y el derecho de defensa garantizado por el artculo 16 de la Constitucin Poltica del Estado, al haberse dado cumplimiento inmediato a una resolucin, cuando sta todava poda ser apelada por el recurrente, pues si bien el artculo 20-h) del precitado Decreto, concede a la Direccin Nacional de Inspectoras y Arraigos, la facultad de resolver la expulsin de extranjeros por las causales establecidas en el artculo 48 del mismo, tambin dispone el derecho de apelacin ante la Subsecretara de Migracin, en el plazo de 48 horas a partir de su notificacin, lo que no sucedi en los hechos, dado que el recurrente fue remitido a la frontera de la Repblica Argentina la misma fecha en que se expidi la Resolucin, dejando en evidencia que la autoridad recurrida al
170 Este criterio ha sido reiterado en los siguientes casos: Sentencia Constitucional 0151/2010-R del 17 de mayo de 2010; Sentencia Constitucional 0474/2007-R del 13 de junio de 2007; Sentencia Constitucional 0430/2007-R del 23 de mayo de 2007; y, Sentencia Constitucional 0174/2007-R del 23 de marzo de 2007. 171 Sentencia Constitucional 0470/2007-R del 12 de junio de 2007.
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margen de haber incurrido en detencin ilegal, ignora las normas que rigen el movimiento migratorio del pas (resaltado nuestro). Adicionalmente, en la sentencia 0470/2007-R del 12 de junio de 2007, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la falta de fundamentacin de la imputacin formal; la exigencia de motivacin y la necesaria individualizacin para disponer la detencin preventiva; y la falta de designacin de intrprete como mecanismos que lesionan el derecho a la defensa. b. El caso de colombia En el caso de Colombia el Decreto 4000/04 regula dos procesos vinculados a la salida forzosa de extranjeros y extranjeras: la deportacin y la expulsin. 1) La deportacin La deportacin es ordenada mediante resolucin motivada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o sus delegados. El Decreto precisa que sin perjuicio de las sanciones penales se podr pronunciar la deportacin por las siguientes causales:
102.1. Ingresar o salir del pas sin el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia, siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sancin de multa. Abstenerse de cancelar la sancin econmica que le haya sido impuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, o cuando transcurran ms de dos meses desde la ejecucin del acto sancionatorio sin que haya efectuado un abono a la obligacin. Encontrarse en permanencia irregular en los trminos de este Decreto, siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sancin econmica. Obtener visa mediante fraude o simulacin, formular declaracin falsa en la solicitud de visa o en desarrollo de los procedimientos administrativos adelantados por las autoridades migratorias, as como presentar documentos que induzcan a error al Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para su ingreso, salida, legalizacin, control y registro. Abstenerse de cambiar la visa o no solicitar la misma cuando estuviere en la obligacin de hacerlo. Desarrollar una actividad para la cual no est autorizado en el correspondiente permiso de ingreso. Incurrir en alguna de las causales de inadmisin o rechazo. Ser objeto de quejas constantes que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social o tranquilidad pblica.
102.2.
102.3.
102.4.
102.5. 102.6. 102.7. 102.8.
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102.9. No abandonar el pas dentro de los treinta (30) das calendario siguientes a la notificacin del auto de cancelacin de la visa. 102.10. Mostrara renuncia al pago de obligaciones pecuniarias con cualquier persona natural o jurdica demostrando renuencia a su pago. 102.11. Haber sido sancionado econmicamente dos o ms veces dentro del mismo ao calendario por parte de una misma entidad pblica.
El artculo 101 del Decreto prev que contra dicho acto administrativo proceden los recursos de la va gubernativa. Mientras que contra la resolucin que ordene la deportacin como consecuencia de la cancelacin de visa por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no proceder recurso alguno. 2) La expulsin La expulsin est prevista por el artculo 104 del Decreto 4000, el Director del DAS o sus delegados pueden ordenar la expulsin mediante resolucin motivada (como en el caso de la deportacin). Los motivos que llevan a la expulsin son los siguientes (artculo 104):
104.1. Abstenerse de dar cumplimiento a la resolucin de deportacin dentro del trmino establecido en el salvoconducto para salir del pas, o regresar al pas antes del trmino de prohibicin establecido en la misma o sin la correspondiente visa.
104.2. Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada o permanencia. 104.3. 104.4. Haber sido condenado en Colombia a pena de prisin cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsin del territorio Nacional. Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro pas. (Resaltado nuestro)
El artculo 104 precisa que contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsin procedern los recursos de la va gubernativa, que se concedern en el efecto suspensivo. Adems de estos casos de expulsin, el Decreto prev en el artculo 105 que las mismas autoridades podrn expulsar a los extranjeros que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica, la tranquilidad social, la seguridad pblica o cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden pblico, la seguridad pblica, o la tranquilidad social o cuando se haya comunicado por autoridad extranjera al Estado colombiano, que en contra de la persona se ha dictado en ese pas providencia condenatoria o una orden de captura, por delitos comunes o se
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encuentre registrado en los archivos de Interpol () Contra la decisin de expulsin no proceden los recursos de la va gubernativa. (Resaltado nuestro) Por su parte, el artculo 106 del Decreto dispone que Cuando la expulsin se decrete como pena accesoria mediante sentencia ejecutoriada, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o sus delegados, una vez cumplida la pena principal, mediante auto, darn cumplimiento a la expulsin del extranjero y harn las comunicaciones respectivas al Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine y al despacho judicial que dict la medida. Contra este acto administrativo no procede recurso alguno. (Resaltado nuestro) Sobre la posibilidad de interponer recursos respecto de dichas decisiones podemos identificar tres casos particulares:
CUADRO VI Existencia de recursos de la va gubernativa No existen recursos de la va gubernativa No existe recurso alguno Contra el acto administrativo que prev la medida de deportacin. Contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsin. Contra la decisin de expulsin prevista por el artculo 105 es decir cuando el extranjero significa una amenaza para la seguridad pblica. La resolucin que ordene la deportacin como consecuencia de la cancelacin de visa por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. El caso de auto o de pena accesoria.
Elaboracin: Propia. Fuente: Decreto 4000 de 2004.
En resumen, entre los aspectos de particular preocupacin podemos enumerar: El hecho de que en varios casos no exista recurso alguno, sabemos que la revisin judicial forma parte de los criterios desarrollados por el DIDH como parte del derecho al debido procedimiento administrativo. En la situacin de las personas extranjeras sentenciadas por delitos comunes, se prev que se proceder a su deportacin y que esta medida no podr ser recurrida. Es preocupante en dos aspectos: la imposibilidad de interponer recursos y adems porque la expulsin automtica va en contra del principio de rehabilitacin, reinsercin social y de unidad familiar si se ha creado vnculos familiares en Colombia. Adems, se puede considerar como una doble pena ya que el extranjero ya ha sido condenado a una pena de prisin y est siendo sancionado por segunda vez por la orden de expulsin.
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Cuando se pronuncia la expulsin por motivos de seguridad nacional, orden pblico, salud pblica, tranquilidad social, seguridad pblica, se pronuncia a juicio de la autoridad migratoria. Este procedimiento vulnera el principio de imparcialidad ya que en el juicio de la autoridad migratoria no existe criterios objetivos y previstos por ley. sobre las modalidades de los recursos de la va gubernativa Los recursos de la va gubernativa estn previstos por el Cdigo contencioso administrativo colombiano. El artculo 50 precisa que existen tres recursos: el de reposicin, el de apelacin y el de queja. El recurso de reposicin se debe interponer ante el funcionario que profiri el acto administrativo y, los de apelacin y queja ante su inmediato superior. El recurso de queja se interpone cuando se rechace la apelacin. Los tres recursos deben presentarse dentro de los cinco das siguientes a la fecha de su notificacin. Por otro lado, el artculo 51 precisa que el recurso de apelacin podr interponerse directamente, o como subsidiario del de reposicin. Asimismo, el artculo 59 precisa que esta (la decisin definitiva) se motivar en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposicin de los recursos de reposicin o apelacin sin que se haya notificado decisin expresa sobre ellos, se entender que la decisin en negativa. El hecho de que sea el mismo funcionario que ha decidido la expulsin o deportacin el que responda al recurso de reposicin es preocupante pues vulnera el derecho al juez imparcial. Dicha autoridad es juez y parte a la vez. Es importante indicar que de acuerdo al Comit de Proteccin de Trabajadores Migratorios ha observado que no en todos los casos proceden recursos ante la va gubernativa. Ante ello, ha recomendado que el Estado colombiano adopte las medidas necesarias para que se respeten los procedimientos de expulsin/deportacin, de conformidad con el artculo 22 de la Convencin, en particular para garantizar:
a) En todos los casos, que los interesados tengan derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional; b) El derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin hasta que esa revisin mencionada en el apartado anterior se haya efectuado; c) El derecho a reclamar una indemnizacin conforme a la ley cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada172.
172 Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009, elaborado por el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Recomendacin 28.
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c. El caso de Ecuador En el Ecuador, la Ley de Migracin regula los procedimientos de Exclusin y Deportacin. De acuerdo a esta norma la deportacin y la exclusin de los extranjeros es dispuesta por el Intendente General de Polica, se inicia de oficio; en base al informe expreso del agente de polica del servicio de migracin. De acuerdo a la ley, el intendente General de Polica actuante, dispondr dentro de las 24 horas siguientes a la instruccin de la accin penal de deportacin, que concurran a su presencia el representante del Ministerio Pblico designado, el extranjero y su defensor de oficio, para llevar a efecto la audiencia respectiva. Como se observa, pese a que la ley reconoce el derecho a la defensa, el plazo de 24 horas resulta insuficiente para preparar el mismo lo cual no garantiza que la defensa sea efectiva. Por otro lado, el hecho de que el intendente sea juez y parte del proceso anula la imparcialidad que por ley debe regir toda decisin que afecte derechos fundamentales del individuo. En la audiencia se exhibirn los documentos, evidencias y dems pruebas atinentes a las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamente la accin; y la declaracin y alegatos del extranjero que se opongan a la misma. El Intendente General de Polica expedir su resolucin dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la realizacin de la precitada audiencia, ordenando o negando la deportacin. En el caso de que la resolucin del Intendente General de Polica niegue la deportacin, deber ser obligatoriamente elevada en consulta administrativa al Ministro de Gobierno, dentro de los tres das siguientes a la fecha de su emisin. Esta autoridad tiene un plazo de cinco das, para confirmar o revocar la resolucin elevada en consulta, decidiendo fundamentadamente en mrito de lo actuado. Si se confirma la resolucin que niega la deportacin, ser dispuesta la inmediata libertad del extranjero detenido, quien podr ejercer a plenitud sus derechos y la accin de daos y perjuicios a que hubiere lugar. Mientras que, en caso de revocarse la resolucin que niegue la deportacin, ser emitida la orden de deportacin del extranjero en la forma que establece la Ley. Por otro lado, si la resolucin dispone la orden de deportacin, esta es susceptible de impugnacin ante el rgano competente de la Funcin Judicial. Ejecutoriada la resolucin, ser ejecutada por los agentes de polica en la forma, condiciones y plazo establecidos. Al respecto es conveniente precisar que existe una indefinicin del tipo de accin del que se trate, pues si fuese una accin netamente administrativa no habra necesidad de que medie la detencin del extranjero o extranjera sujeto a este proceso, lo cual viola el derecho a la seguridad jurdica. Asimismo, este hecho limita el derecho de impugnacin; pues al no haber claridad sobre el tipo de accin, tampoco se precisa el de la impugnacin. Asimismo, respecto a la ejecucin de la deportacin, la ley nos remite a otro mecanismo legal sin precisar criterios mnimos en torno a la garanta de que el mismo se realice tomando en cuenta el bienestar de la persona deportada.
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Si bien es cierto, se reconoce el derecho de impugnacin, se ha identificado que en la prctica existen muchas limitaciones en torno a su efectividad. En primer lugar, de acuerdo a datos del Informe Sombra se sabe que la deportacin se ejecuta dentro de las 24 horas de emitida la resolucin, periodo que no garantiza la posibilidad de incoar tal medida. Asimismo, no hay norma alguna que establezca que de existir un proceso de impugnacin la ejecucin queda suspendida. Asimismo, no existe una debida publicidad sobre la posibilidad de impugnar la resolucin, siendo injusto el hecho que de ser una resolucin que niegue la deportacin sea obligatoria su revisin, mientras que en el caso de ser afirmativa no tiene el mismo grado de obligatoriedad. Por otro lado, existen una serie de casos que son de particular preocu-pacin: 1. Los familiares de extranjeros. De acuerdo a la ley todo extranjero sujeto al fuero territorial bajo cuya proteccin o compaa se encuentre el afectado por una orden de exclusin o deportacin, podr ser obligado a abandonar el territorio nacional en la misma forma y condicin que su protegido o acompaante, siempre que tambin se encuentre en situacin irregular. Esta prescripcin, vulnera totalmente el derecho al debido proceso del familiar extranjero y las garantas que el mismo contiene. 2. La situacin de las personas extranjeras sentenciadas por delitos comunes. De acuerdo a la ley, luego del cumplimiento de la pena procede la automtica deportacin. Este hecho atenta contra el principio de rehabilitacin, reinsercin social y de unidad familiar en los casos de aquellos extranjeros o extranjeras que han creado vnculos familiares en Ecuador. 3. La situacin de aquellas personas cuya orden de deportacin no puede ser ejecutada. Esta situacin significa una detencin indeterminada e injustificada de un ser humano que no ha cometido delito penal alguno. Asimismo, esto resulta preocupante dado que muchas veces la imposibilidad de realizar la deportacin responde a la falta de medios econmicos o a que se trata de una persona aptrida; vctima de trata de personas; refugiado o solicitante de asilo; o, una persona que tiene un fundado temor de sufrir un acto que atente contra su integridad. Respecto a este tema conviene resaltar las recomendaciones del Comit de proteccin de los trabajadores migratorios de Naciones Unidas y las emitidas por la Coalicin a travs del Informe Sombra. De acuerdo al Comit:
a) La persona de que se trate tendr derecho a presentar las razones por las cuales no debe ser expulsada y har que una autoridad competente revise su caso; b) Si posteriormente se anulara la decisin de expulsin que ya se ha ejecutado, la persona del caso tendr derecho a pedir indemnizacin, segn lo que establece la ley; c) En caso de expulsin, la persona de que se trate recibir informacin inmediata de su derecho a recurrir a la proteccin y asistencia de las autoridades consulares o diplomticas del Estado de origen o de un Estado que represente los intereses de ese Estados.
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d. El caso de per En el caso peruano, corresponde a la Direccin de Migraciones y Naturalizacin de la Direccin General de Gobierno Interior, aplicar las sanciones que establece la presente Ley, as como controlar el ingreso, permanencia y salida del pas de los extranjeros y a la Divisin de Extranjera de la Polica Nacional, investigar las infracciones migratorias conforme a su Ley Orgnica y dems normas legales173. De acuerdo al Decreto Legislativo N 703, las sanciones contempladas en la legislacin migratoria peruana son: a) Salida obligatoria que proceder cuando el extranjero admitido se encuentre en situacin migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedido en el plazo para la regularizacin establecido en el Reglamento de Extranjera. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al Territorio Nacional. Esta se ordenar por Resolucin de la Direccin General de Gobierno Interior a propuesta de la Direccin de Migraciones y Naturalizacin, debiendo el extranjero abandonar el pas en el plazo que se seale en la Resolucin respectiva. b) La Cancelacin de Permanencia o Residencia que proceder: i) Por realizar actos contra la Seguridad del Estado, el orden pblico interno, la Defensa Nacional; ii) Por no disponerse de los recursos econmicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el Territorio Nacional; y, iii) Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisin o pena mayor, al obtener su libertad. Esta medida ser ordenada por Resolucin Ministerial del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisin de Extranjera a mrito del Atestado Policial formulado por la Divisin de Extranjera de la Polica Nacional del Per. c) La Expulsin del pas proceder: i) Por ingreso clandestino o fraudulento al Territorio Nacional; ii) Por mandato de la Autoridad Judicial competente; y, iii). a quien se le haya dado Salida Obligatoria o cancelndose su permanencia o residencia y no haya abandonado el Territorio Nacional. Esta medida ser ordenada por Resolucin Ministerial del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisin de Extranjera a mrito del Atestado Policial formulado por la Divisin de Extranjera de la Polica Nacional del Per. En concordancia con el Artculo 240, inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per, el extranjero a quien se le hubiere aplicado la cancelacin de permanencia y la expulsin del pas podr solicitar la reconsideracin o apelacin de la medida adoptada en su contra, formulando su peticin ante el Consulado peruano respectivo, el que canalizar el recurso ante la autoridad competente por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. Como se observa, requiere que el extranjero o extranjera interponga dichos recursos desde su pas de residencia lo cual limita la posibilidad de que quien est sujeto a este proceso tenga acceso a expedientes y dems mecanismos que garantizan su derecho a la defensa.
173 Decreto Ley N 25589 del 30 de junio de 1992.
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Finalmente, es importante precisar que el Tribunal Constitucional Peruano ha observado un caso relativo a la detencin administrativa por verificacin del estatus migratorio. Al respecto, indic que el hecho de la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite f de la Constitucin Poltica del Estado; razn por la que, en el caso materia de autos, en el que se ha incumplido esta previsin constitucional, resulta acreditada la violacin de la libertad individual del beneficiario. As, determin la arbitrariedad de la detencin y record que, de acuerdo al artculo 71 de la Ley de Extranjera: La intervencin, citacin, arresto o detencin, arbitraria de un extranjero ser sancionado conforme a Ley, y que en ese caso estaba premunido de las garantas procesales que reconoce la Constitucin a todo ser humano174. Adems, en el presente caso, el Tribunal Constitucional apreci que el afectado, al vencimiento de la prrroga de su permanencia con visa de negocios, haba iniciado el trmite de cambio de calidad migratoria, de negocios a residente inversionista y que se le tom su manifestacin sin la presencia del fiscal de turno y en ausencia de su abogado defensor. Adems, estableci que la polica no cumpli con citar al ciudadano norteamericano a la dependencia policial; razones que motivaron que la autoridad judicial ordenara, en el acto, la libertad del detenido.
3.5. AnLisis coMpArAdo dE LA situAcin En Los cuAtro pAsEs Luego de abordados y descritos los procesos de reconocimiento de entrada migratoria, otorgamiento de permisos laborales, reagrupacin familiar y deportacin y a la luz de las garantas vinculadas al debido proceso general desarrolladas en el punto 2.2. (el derecho a la igualdad en el proceso; el acceso a la jurisdiccin; el derecho a un plazo razonable; el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial; derecho a la defensa; publicidad del proceso; derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior; garanta de asistencia de traductor; derecho a la proteccin consular), podemos mencionar las siguientes conclusiones comparadas: En relacin al derecho a la igualdad: Encontramos normas sumamente discriminatorias que afectan la vigencia de derechos de las personas con VIH, de los discapacitados, de los pobres y de los adultos mayores.
174 EXPEDIENTE N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King.
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Estableciendo distinciones en el trato que no son proporcionales, ni justificadas, ni la medida menos gravosa en relacin a los derechos que se ven vulnerados. Asimismo, en algunos casos evidenciamos que no hay igualdad en los medios procesales, sobre todo en aquellos casos donde la autoridad migratoria puede recurrir una determinada decisin, pero el o la migrante no. Ninguna medida tiene en cuenta las especiales necesidades y la interseccionalidad en materia de vulneracin de derechos humanos. Por tanto, no se logran superar las causas primarias de la desigualdad. Adicionalmente, las causales establecidas por las leyes migratorias andinas dan amplias potestades discrecionales a los funcionarios y funcionarias de la regin. En relacin al acceso a la jurisdiccin: Algunos procedimientos impiden ejercer estos recursos judiciales contra determinados actos del Estado contraviniendo el derecho a ser odo. Tal negativa impide el esclarecimiento de los hechos, la sancin de los responsables, as como el derecho a ser reparado. Se evidencia la existencia de recursos ilusorios debido a que las polticas migratorias de la regin andina tienen como eje la seguridad del Estado y en tal perspectiva priorizan la salida, expulsin y deportacin de extranjeros. Asimismo, muchos migrantes en la regin andina por el hecho de tener condicin administrativa irregular sufren el temor de ser deportados, expulsados o privados de su libertad, al acudir a las instancias administrativas o judiciales, impidiendo que se hagan valer los derechos en el procedimiento administrativo o, en el proceso judicial. No existe la garanta de una audiencia de determinacin de derechos. En relacin al derecho al plazo razonable de duracin de un proceso: Salvo en el caso de Colombia, el resto de pases analizados no establecen plazos claros (ni mnimos, ni mximos). Mucho menos se han desarrollado criterios para la determinacin de la razonabilidad, se menciona algn aspecto relacionado con el peso de la prueba o el cmputo del plazo. En relacin al derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial: En general, en la regin andina, esta es una de las garantas menos garantizadas. En primer lugar, por lo criterios de nacionalizacin y securitizacin que actualmente dominan las polticas pblicas migratorias. En segundo lugar, porque en la mayora de los procedimientos observados el funcionario o funcionaria acta de juez y parte al mismo tiempo. Asimismo, hay mucha confusin en relacin a las competencias de cada institucin, lo que crea inseguridad jurdica y una gran afectacin sobre los derechos de las personas sometidas a estos procedimientos.
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En relacin al derecho de defensa: En general, hay pocas garantas vinculadas al derecho a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada en su contra. No se detallan las concesiones de tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa. No se concede la debida revisin de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidindose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Tampoco se establece que, por ejemplo, en caso de deportacin el extranjero o extranjera goce de un abogado para su defensa. En relacin al derecho a la publicidad en el proceso: Ni los procesos, ni las reglas del procedimiento gozan de la publicidad necesaria para que los agentes de sociedad civil y cualquier otro interesado ejerza el control social de la actividad jurisdiccional. Este ocultamiento, fundamentado en razones de seguridad nacional, evita la transparencia de los procesos secretos generando grandes focos de corrupcin. Las instancias migratorias no facilitan al pblico informacin acerca de la fecha y el lugar de las audiencias y disponer de medios adecuados para la asistencia de personas interesadas, dentro de lmites razonables, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el posible inters pblico por el caso y la duracin de la vista oral. En relacin al derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior: Ya se comento que en la regin andina no todos los casos reconocen esta garanta o no slo no la reconocen sino que la prohben de plano. En relacin al derecho de traductor o intrprete y el uso del idioma natural ante instancias jurisdiccionales: Ninguna de las regulaciones andinas recoge el derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete o traductor. En relacin con el derecho a la proteccin consular: Ninguna de las legislaciones de la regin andina en la materia recoge este principio.
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4. Conclusiones y recomendaciones
Como se ha podido observar el derecho al debido procedimiento administrativo ha sido ampliamente desarrollado por diferentes tratados y rganos del Sistema Universal de Derechos Humanos y de los sistemas regionales de proteccin internacional. Recordemos que la ratificacin de estos convenios obliga a los Estados Parte a desarrollar una serie de medidas y adoptar decisiones de hacer y de no hacer dirigidas a promover, respetar, proteger y defender la absoluta vigencia de los derechos humanos en los pases de la regin andina. Es interesante subrayar que este derecho sigue dotndose de contenido, como por ejemplo el caso del derecho a la proteccin consular. En ese espacio, tambin se recuerda que los Estados tienen, en funcin de los principios pro homine, de dignidad y de progresividad; la posibilidad de ir ms all de lo desarrollado por el DIDH en lo referente a garantas de proteccin de los derechos humanos. En general, se observa una dbil inclusin de mecanismos especficos de proteccin de derechos de grupos en situacin de especial proteccin, como pueden ser los nios, los adultos mayores, los discapacitados, los enfermos mentales, los portadores de VIH y los miembros de poblaciones indgenas. Por otro lado, entre las principales dificultades identificadas en la regin podemos enumerar: a) la limitada regulacin y falta de publicidad de estos procedimientos; b) la excesiva discrecionalidad de los funcionarios responsables; y, c) la extrema relevancia de conceptos como nacionalidad, ciudadana, seguridad y criminalidad. La CAJ reconoce que cada patrn del movimiento migratorio, sea inmigracin o emigracin, forzado o facilitado, viene acompaado de diversos desafos para el Estado y su gestin. En esta ocasin, aplicando los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos, sostenemos que para establecer una base slida que contribuya a desarrollar una gestin migratoria respetuosa de los derechos humanos, necesitamos procedimientos administrativos
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(aunque sean aquellos considerados de mero trmite) que tengan como fin fundamental la vigencia y el respeto de los derechos del ser humano, quien en resumidas cuentas es el actor principal en este dinmico, y cada vez ms globalizado, mundo mvil. Son muchos los actos, las normas y los rganos administrativos vinculados a la gestin migratoria. Teniendo en cuenta que: a) es difcil identificar cada una de las garantas de cada uno de los procedimientos administrativos realizados por cada institucin gubernamental vinculada al tema en el afn de lograr la tan deseada gobernabilidad migratoria; y, b) que existen muchos procedimientos vinculados a la gestin de la movilidad humana que, pese a su importancia, no son abordados en esta propuesta. En esta situacin, se encontrara por ejemplo los procedimientos de reconocimiento del estatuto de refugiado; regulaciones sobre desplazamiento interno; entre otros. Concluiremos con desarrollar algunas recomendaciones generales que impulsen el desarrollo de propuestas comunes a todas las instituciones encargadas de la gestin de la migracin (incluyendo tanto la emigracin como la inmigracin). En ese sentido se recomienda a los Estados desarrollar una poltica que, a travs de normas, prcticas, programas y decisiones establezcan principios generales aplicables a la totalidad de actos administrativos vinculados a la gestin de la migracin. Se alienta a los Estados a que reconozcan de manera expresa el derecho al debido proceso administrativo y los principios y garantas vinculadas a estos procedimientos a las personas en situacin de movilidad; tanto a nivel normativo y poltico, y que ese reconocimiento se concretice en una serie de instrumentos que hagan factible en la realidad la vigencia de este derecho. De tal manera que, este marco, sirva efectivamente para garantizar la vigencia de los derechos de los migrantes, refugiados y todos aquellos colectivos en situacin de movilidad. Asimismo, otros aspectos a incorporar son menciones precisas a la obligacin de motivar las resoluciones emitidas, procedimientos y garantas de la notificacin, regulaciones frente al silencio administrativo y la existencia de precedentes administrativos, y dems vacios enumerados en el punto anterior. Finalmente, queda agregar que cualquier procedimiento vinculado a la gestin migratoria, sea que se trate de la atencin de personas extranjeras en el pas o nacionales en el pas de recepcin, debe basarse en el principio de buena fe, con la firme creencia de que la persona que migra lo hace con el nico fin de contribuir a su desarrollo personal y familiar; y de contribuir, desde sus posibilidades, al desarrollo del pas de origen y del pas receptor. De esta manera, los intereses del ser humano deben estar al centro de cualquier procedimiento en el cual se determinen sus derechos fundamentales.
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4. conclusionEs y rEcomEndacionEs
En este sentido, el mecanismo que se escoja debe: establecer los principios rectores comunes a toda la administracin pblica, principios que estarn basados en la centralidad del ser humano y sus derechos respecto de la gestin administrativa; sealar su naturaleza supletoria por lo que, en caso una norma especfica no haya previsto una determinada situacin, sirva para suplir los vacos legales existentes, evitando dejar en una situacin de desproteccin al individuo sujeto a la administracin; enumerar los principios que sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones administrativas de carcter general. Estos debern estar inspirados en los lineamientos desarrollados por el DIDH; reconocer la existencia y aplicabilidad de precedentes administrativos, de tal manera que el administrado conozca el criterio de decisin respecto a su caso en particular; sealar la obligatoriedad de la notificacin previa y establecer pautas de proteccin al administrado en este aspecto, esto en atencin de una de las garantas fundamentales del debido proceso; determinar las garantas del individuo frente al silencio administrativo; reconocer la presuncin de veracidad como criterio general, siendo que la carga de la prueba de lo contrario recae totalmente en los rganos del Estado; y, establecer expresamente una serie de derechos generales a los administrados.
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Glosario
En el siguiente documento la CAJ entender por175: Acto Administrativo Son las declaraciones de las entidades pblicas que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Admisin Permiso para ingresar a un Estado. Un extranjero o una extranjera es admitido o admitida si atraviesa un puesto de control fronterizo por aire, tierra o mar, con la autorizacin de las autoridades de frontera. La persona que ingresa a un Estado sin pasar los controles respectivos se considera como no admitida. Los Estados deben establecer sus polticas migratorias con estricto respeto de los estndares de proteccin de derechos humanos, por ejemplo los principios de Igualdad y No Discriminacin. Arbitrario Irrazonable. Relacionado con conceptos de injusticia, impredictibilidad e irracionabilidad. Provoca la indefensin de las personas cuyos derechos han sido determinados por una decisin particular.
175 Las definiciones aqu utilizadas se han desarrollado, principalmente, a parir de las referidas en la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Glosario sobre migracin. Op. cit.; 87p.; Corte Interamericana. Opinin Consultiva OC-16/99. Loc. cit.; Corte Interamericana. Opinin Consultiva OC-18/03. Loc. cit.; SECRETARA NACIONAL DEL MIGRANTE. Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Quito: SENAMI, 2008; pp. 114-117; y, la Ley 27444 del Per que regula el Procedimiento Administrativo General.
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Audiencia Oportunidad de una persona de ejercer su derecho a ser oda y a la defensa o de estar presente en un proceso. Sesin formal ante una instancia jurisdiccional en el marco de un proceso. Autorizacin de residencia Aquella que habilita a una persona extranjera a permanecer en el territorio extranjero, bien de manera temporal o bien de manera permanente. Para su concesin habr que reunir los requisitos que, segn los casos, exijan las leyes. Estos deben establecerse en estricta observancia de los principios del DIDH. cambio de status Procedimiento mediante el cual un extranjero o extranjera a quien se le ha reconocido una calidad migratoria determinada, solicita otro status de inmigracin. Por ejemplo, un extranjero con visado de estudiante al completar sus estudios puede o est capacitado para solicitar un cambio de status para que su visado de estudiante sea reemplazado por un visado de trabajo. categora Administrativa La migracin internacional est regulada a travs de una serie de construccin administrativa derivadas de conceptos polticos y culturales que definen la condicin legal de una persona respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano176. En este sentido, al hablar de migracin no nos referimos a categoras naturales del ser humano sino ms bien a una suerte de decisin del destino pues nadie puede escoger el lugar donde nacer. categora Migratoria Las categoras migratorias son construcciones administrativas, que permiten a los Estados ordenar su inmigracin. En tal sentido, estas construcciones determinan una serie de derechos y obligaciones para el inmigrante y para s mismos en funcin de actividades o del tiempo de permanencia. Ejemplo, trabajador temporal, empresario; estudiante; migrante temporal; migrante permanente; entre otros. causales de inadmisibilidad Definiciones en las normas migratorias de las razones por las cuales se prohbe a los no nacionales ingresar a un Estado. Aun cuando una persona sea elegible para un visado u otro estatus migratorio por cumplir algunos requisitos, si le es aplicable una de las causales de inadmisibilidad, le ser denegado el visado o el estatus migratorio solicitado. Las causales tienen por objeto impedir el ingreso de no nacionales, tales como personas sin documentos
176 VALENCIA VILLA, Hernando. Derechos Humanos. Diccionario Espasa, editorial Espasa. Madrid: Colpa S.A., 2000; p. 76.
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glosario
de viaje vlidos, personas condenadas, personas a quienes se le considera un peligro para la salud o la seguridad pblicas o personas que fueron deportadas anteriormente. Muchas veces estas causales se amparan en criterios de criminalidad del migrante y seguridad del Estado afectando la efectiva vigencia de los derechos humanos de las personas sujetas a estos procesos. condicin Migratoria Al respecto el Derecho Internacional no ha establecido una regla clara por tratarse de un aspecto regulado por el derecho interno de cada Estado. Pese a esto se puede sealar que se trata de una condicin administrativa que define la condicin legal de una persona respecto de un Estado del que no se es nacional o ciudadano, condicin que proviene de un accidente gentico, geogrfico o histrico, y que en tal virtud, no puede constituir motivo de discriminacin o persecucin para ninguna persona. Segn la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, los migrantes segn su condicin administrativa177:
a) Sern considerados documentados o en situacin regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte b) Sern considerados no documentados o en situacin irregular si no cumplen las condiciones establecidas en prrafo anterior de este artculo.
La Corte Interamericana refirindose a esta clasificacin, principalmente a la condicin de migrante irregular, ha reconocido que ...debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razn de su presencia en el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares, se encuentran con frecuencia en una situacin de vulnerabilidad, situacin que se agrava teniendo en cuenta que hoy en da los derechos de los trabajadores migrantes no han sido debidamente reconocidos en todas partes178. debido proceso Procedimiento legal llevado a cabo conforme a las normas y principios generalmente aceptados y estipulados para la proteccin y aplicacin de los derechos privados, ya sea en una instancia jurisdiccional u oficina administrativa encargada de decidir el caso.
177 Convencin Internacional sobre los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y sus familias; Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990. 178 CORTE INTERAMERICANA. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Loc. cit.; prrafos 111, 112, 131 y 132.
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deportacin Acto del Estado en el ejercicio de su soberana mediante el cual enva a un extranjero fuera de su territorio, a otro lugar, despus de rechazar su admisin o de habrsele terminado el permiso de permanecer en dicho Estado. Al respecto, el artculo 22 de la CWM establece como estndares mnimos en materia de deportacin los siguientes:
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva. Cada caso de expulsin ser examinado y decidido individualmente. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares slo podrn ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisin adoptada por la autoridad competente conforme a la ley. 3. La decisin les ser comunicada en un idioma que puedan entender. Les ser comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se indicarn tambin los motivos de la decisin. Se informar a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisin o, a ms tardar, en ese momento. 4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisin definitiva, los interesados tendrn derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsin, as como a someter su caso a revisin ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisin, tendrn derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de la decisin de expulsin. 5. Cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendr derecho a reclamar indemnizacin conforme a la ley, y no se har valer la decisin anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6. En caso de expulsin, el interesado tendr oportunidad razonable, antes o despus de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes. 7. Sin perjuicio de la ejecucin de una decisin de expulsin, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podr solicitar autorizacin de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen. 8. Los gastos a que d lugar el procedimiento de expulsin de un trabajador migratorio o un familiar suyo no corrern por su cuenta. Podr exigrsele que pague sus propios gastos de viaje. 9. La expulsin del Estado de empleo no menoscabar por s sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislacin de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.
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derecho a la asistencia consular Tambin llamado por la Corte Interamericana derecho de asistencia. Es el derecho de los funcionarios consulares del Estado que enva a proveer asistencia a su nacional. derecho a la comunicacin consular Denominado tambin por la Corte Interamericana derecho a la comunicacin. Es el derecho de los funcionarios consulares y los nacionales del Estado que enva a comunicarse libremente. derecho a la informacin sobre la asistencia consular Tambin llamado por la Corte Interamericana derecho a la informacin. Este derecho, recogido en el artculo 36.1.b de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, establece que cuando el nacional del Estado que enva, es arrestado, detenido o puesto en prisin preventiva, debe ser informado, sin dilacin, que tiene los siguientes derechos: a) el derecho a la notificacin consular, y b) el derecho a que cualquier comunicacin que dirija a la oficina consular sea transmitida sin demora. derecho a la notificacin consular Tambin llamado por la Corte Interamericana derecho a la notificacin. Este derecho del nacional del Estado que enva a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen sin retraso alguno sobre su arresto, detencin o puesta en prisin preventiva a la oficina consular del Estado que enva. derecho a la unidad familiar La familia, elemento natural y fundamental de la sociedad tiene el derecho a vivir unida, recibir respeto, proteccin, asistencia y apoyo conforme a lo estipulado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artculo 16 (3); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artculo 17); el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 1950 (artculo 8); la Carta Social Europea de 1961 (artculo 16); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966 (artculos 17 y 23) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 1). Este derecho, protegido por el derecho internacional, no est limitado a los nacionales del Estado territorial. derecho Administrativo Es la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta.
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detencin Restriccin de la libertad de movimiento de una persona por las autoridades del Estado, generalmente en oficinas pblicas facultadas para ello: crceles, retenes, prefecturas, areas de seguridad. Hay dos tipos de detencin: i) la detencin penal, que tiene como propsito el castigo por la realizacin de un delito; y, ii) la detencin administrativa, vinculada a circunstancias no penales que darn lugar a otras medidas administrativas, como, por ejemplo, la deportacin o la expulsin. En la mayora de los pases las personas migrantes irregulares estn sujetas a detencin administrativa cuando han violado las normas de inmigracin, lo cual es cuestionado por el hecho de que esta situacin no se considera un delito. Incluso, en muchos Estados, un extranjero o extranjera puede ser detenido o detenida en espera de una decisin sobre el estatus de refugiado o de una decisin sobre su admisin o su expulsin. dilacin indebida Es la demora, tardanza o detencin de algo por algn tiempo de manera injustificada. Para el Derecho, la dilacin indebida de un proceso afecta a la seguridad jurdica, ya que al no respetarse los plazos legales, nadie puede realmente saber cunto va a tardar en obtener la respuesta judicial pedida. Por ltimo, la dilacin impide el esclarecimiento de la verdad procesal, pues el transcurso del tiempo dificulta su recuerdo y hace difcil su reconstruccin. discrecionalidad Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no estn regladas y que otorga cierta libertad, al funcionario o funcionaria que resuelve, de apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportunidad de la accin o del contenido a dar a la accin misma. Esta libertad no es absoluta encuentra como lmite las normas y principios de derecho interno e internacional y obliga, a quien decide, a motivar debidamente su sentencia para evitar el desarrollo de acciones arbitrarias. Exclusin Denegacin formal de admisin de un extranjero en un pas. En algunos Estados los oficiales de frontera u otras autoridades tienen el poder de rechazar la entrada de extranjeros; en otros, esta orden emana de una autoridad judicial despus de una audiencia. Se aplican los mismos estndares de la deportacin. Expulsin Acto de una autoridad del Estado con la intencin y el efecto de asegurar la salida del territorio de ese Estado de una o varias personas (extranjeros), contra su voluntad. Se aplican los mismos estndares de la deportacin. Fallo Decisin de una autoridad jurisdiccional que contiene el pronunciamiento decisivo o imperativo respecto de una causa puesta en su conocimiento.
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gestin migratoria Trmino que se utiliza para designar las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la cuestin migratoria y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encarga, de encauzar la salida; el viaje; el retorno y la reinsercin del nacional; y, el ingreso, la permanencia y el retorno de extranjeros dentro de los lmites de un Estado. La migracin es un proceso que se inicia con el mpetu por emigrar, luego comprende las diversas etapas de viaje y el ingreso (ya sea por medios regulares o irregulares y de manera facilitada o espontnea), el asentamiento y el retorno, la integracin y la reintegracin, y por ltimo, en algunos casos la adquisicin de la nacionalidad179. Durante todo este proceso y en cada una de estas etapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en los que estn en juego los derechos de las y los migrantes. inmigracin Proceso por el cual personas no nacionales ingresan a un pas con el fin de establecerse en l. Si bien es cierto, se reconoce que en base al criterio de soberana los Estados pueden determinar quin entra a su Estado y la manera en que debe hacerlo, esta facultad encuentra sus lmites en el respeto y vigencia de los derechos humanos. integralidad La integralidad est referida a la gestin de todas las etapas y aspectos vinculados a la movilidad humana, desde la partida hasta el retorno; y, en especial, a todas las categoras personales involucradas en estos procedimientos. Migracin Acto de salir de un Estado con el propsito de asentarse en otro. Las normas internacionales de derechos humanos establecen el derecho de toda persona de salir de cualquier pas, incluido el suyo. Slo en determinadas circunstancias, el Estado puede imponer restricciones a este derecho. Las prohibiciones de salida del pas reposan, por lo general, en mandatos judiciales. Migracin internacional Desde una visin general podra definirse a las Migraciones Internacionales como el desplazamiento o movimiento de personas, sea cual fuere su tamao y composicin, desde un lugar de origen a un lugar de destino o llegada. Este se realiza de manera voluntaria con la intencin de traslado de residencia de los individuos e implica atravesar los lmites de una divisin geogrfica.
179 ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Definicin de las prioridades migratorias en un mundo interdependiente. Serie Cuestiones de Polticas Migratorias. N 1. Ginebra: OIM, marzo de 2003; p.2.
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Migrante A nivel internacional no hay una definicin universalmente aceptada del trmino migrante. Este trmino abarca usualmente todos los casos en los que la decisin de migrar es tomada libremente por la persona concernida por razones de conveniencia personal y sin intervencin de factores externos que le obliguen a ello. As, este trmino se aplica a las personas y a sus familiares que van a otro pas o regin con miras a mejorar sus condiciones sociales y materiales y sus perspectivas y las de sus familias. Movilidad humana Desplazamiento de poblacin desde un territorio hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamao, su composicin o sus causas; incluye migracin de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes internos, etc. ste se realiza en ejercicio de derechos fundamentales como el de libre circulacin, libertad para elegir residencia en el territorio de un Estado; y, el derecho de salir de cualquier pas y regresar a su pas de origen. orden de expulsin Acto administrativo de un Estado por el que se comunica a un no nacional la prohibicin de permanecer en el territorio de ese Estado. Esta orden se da si la persona entr ilegalmente al territorio de ese Estado o si ya no est autorizada a permanecer en l, va acompaada, por lo general, de la notificacin de que ser ejecutada, de ser necesario, por medio de la deportacin. Este documento debe presentarse debidamente motivado, estableciendo claramente la base legal, los fundamentos de hecho, las autoridades responsables y los mecanismos de impugnacin. poltica migratoria Supone un conjunto de medidas y acciones implementadas por los Estados respecto a la migracin, en todos y cada uno de sus diferentes aspectos, que guardan coherencia entre s, y que son guiadas por una intencionalidad y una direccionalidad comn. Es preciso indicar que la poltica migratoria debe estar encaminada a lograr que los procesos de migracin internacional se desarrollen en un esquema de libertad y seguridad y que estos busquen el beneficio tanto de las sociedades de origen y recepcin, como (y principalmente) de la propia persona migrante. Esto slo se lograr si fundamentamos las mismas en conceptos desarrollados en base a los derechos humanos y la democracia; y, que tengan en cuenta el enfoque de gnero, generacional e intercultural. principio de buena fe en la gestin migratoria Basar nuestras visiones respecto a la migracin internacional en la creencia de que el y la migrante se desplazan con la nica intencin de buscar su bienestar y el de su familia; y en ese contexto, contribuir con el desarrollo de los Estados de origen y recepcin.
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proceso administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, que siguen un orden especfico (procedimiento), conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados180. El proceso es el todo que concreta una funcin pblica, mientras que el procedimiento es la manera en que se ejecuta esa secuencia lgica que permite concretar el proceso. proporcionalidad La proporcionalidad est vinculada al hecho de que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser equitativas a la finalidad perseguida. De acuerdo a Gordillo, la proporcionalidad debe existir entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan as no slo base constitucional, sino tambin legal. razonabilidad Sustento fctico y motivacin. La decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no d los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o pblicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relacin con lo que se quiere lograr. reunificacin familiar Proceso por el cual los miembros de un grupo familiar, separados forzosamente o por migracin voluntaria, se reagrupan en un pas distinto al del origen. La admisin es discrecional del Estado receptor pero tiene como lmite el respeto de los derechos humanos y los estndares que el DIDH haya desarrollado expresamente sobre la materia. visa/visado Sello colocado por una oficina consular en el pasaporte o certificado de identidad de una persona no nacional que indica que el titular en cuestin puede ser admitido en territorio nacional bajo alguna categora administrativa determinada, de acuerdo con las normas legales. El visado establece los criterios de admisin en un Estado. La prctica internacional evoluciona hacia sistemas automatizados de lectura de visados impresos en etiquetas o rtulos
180 Artculo 29 de la Ley 27444: Ley del procedimiento administrativo general del Per de fecha 21 de marzo de 2001.
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con dispositivos de seguridad, de conformidad con las normas de la OACI (Organizacin de la Aviacin Civil Internacional). La determinacin de la entrega o no de una visa debe, de conformidad con el ordenamiento jurdico, gozar de una motivacin que sirva de causa a las autoridades para adoptarla.
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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y GESTIN MIGRATORIA

Instituciones Pblicas
Etapas del Proceso Migratorio
Procedimientos administrativos
Antes del Viaje Solicitud de pasaportes. Trmites en aduanas. Visacin de ttulos para su uso en el extranjero. Procedimientos de colocacin laboral. Gestiones en torno a la certificacin de vacunacin.
En relacin al emigrante
Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Ministerio de Educacin y entidades educativas Ministerio de Salud Ministerio de Trabajo Ministerio de Economa Entidades de tributacin Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Autoridades de extranjera y migracin Polica Nacional Ministerio de Trabajo Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Autoridades de extranjera y migracin Polica de fronteras
En relacin al inmigrante
Otorgamiento de visas y reconocimiento de calidades migratorias. Procedimientos de contratacin laboral.
Durante el Viaje Procesos de certificacin de validez de documentos. Procesos de atencin, recepcin e inspeccin en fronteras. Procedimientos de atencin de pasajeros en trnsito que no pueden ser admitidos. Adquisicin de un documento de viaje de reemplazo. Atencin consular migratoria. Atencin consular en aspectos civiles y notariales. Gestin de documentos necesarios para realizar alguna actividad en el pas receptor (partidas de nacimiento, de matrimonio de defuncin; entre otros). Procedimientos en torno a elecciones (empadronamiento, etc.).
En el pas de recepcin
Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Ministerio de Economa Entidades de tributacin Instancias de coordinacin migratoria Entidades bancarias
Anexo
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Procedimientos bancarios en torno a la recepcin de remesas. Procedimientos en torno al uso productivo de remesas en el pas de origen (adquisicin de inmuebles). Prdida de la ciudadana. Doble nacionalidad. Procedimientos de tributacin. Procedimiento en torno a los servicios que se prestan para los emigrados (bonos de vivienda, acceso a fondos y crditos, etc.). Exclusin y deportacin Cambio del estatuto migratorio. Otorgamiento y renovacin de permisos de trabajo. Otorgamiento y renovacin de permisos de residencia. Reconocimiento de ciudadana y procedimientos de naturalizacin. Convalidacin de estudios acadmicos. Procesos de Reagrupacin familiar. Procesos de regularizacin de la condicin migratoria. Procedimientos en el marco de los servicios de salud. Procedimientos en el marco de los servicios educativos. Procedimientos en el marco de los servicios de seguridad social. Procedimientos en torno a elecciones. Procedimientos bancarios en torno al envo de remesas. Doble nacionalidad. Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Autoridades de extranjera y migracin Polica Nacional Ministerio de Educacin y entidades educativas Ministerio de Salud Ministerio de Trabajo Ministerio de Economa Entidades de tributacin Entidades vinculadas a la gestin de la seguridad social Entidades vinculadas al desarrollo de elecciones Municipalidades
Procedimiento en Municipalidades, como por ejemplo la inscripcin en el padrn de la localidad. Certificacin de Permanencia Legal y Actividad Autorizada. Trmites documentarios en relacin a extranjeros detenidos. Transferencia de ahorros. Transferencia de pensiones. Convalidacin de ttulos adquiridos. Reconocimiento de aos de servicio. Procedimientos vinculados a la adquisicin de beneficios por el retorno. Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Ministerio de Economa Entidades de tributacin Instancias de coordinacin migratoria Entidades bancarias Ministerio de educacin y otras instancias educativas Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio del Interior Ministerio de Economa Entidades de tributacin Autoridades de extranjera y migracin Entidades bancarias/ Ministerio de educacin y otras instancias educativas.
Durante el retorno y reintegracin al pas de origen.
Transferencia de ahorros. Transferencia de pensiones. Convalidacin de ttulos adquiridos. Reconocimiento de aos de servicios. Procedimientos vinculados a la adquisicin de beneficios por el retorno.
Elaboracin: Comisin Andina de Juristas (2009). Fuente: CAJ. Poltica pblica de impulso al debido proceso administrativo en los procedimientos vinculados a la gestin de la inmigracin en Ecuador: documento de propuesta tcnica. Versin final. Lima: CAJ, 2009.
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2. instruMEntos intErnAcionALEs 2.1. NACIONES UNIDAS Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) Convenio N 97, relativo a los trabajadores migrantes (1949) Recomendacin N 86 sobre los trabajadores migrantes (1949) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965) Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares (1963) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) Convenio N 143 de la OIT sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (1975) Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son nacionales del pas en que viven (1985) Convencin contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante (1987). Convencin sobre los Derechos del Nio (1989) Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990, en vigor desde julio 1 de 2003) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1999) Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006, en vigor desde el 3 de mayo de 2008). 2.2. SISTEMA INTERAMERICANO Y OTROS PROCESOS REGIONALES Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969) 2.3. SISTEMA EUROPEO Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (revisado de conformidad con el Protocolo 11 de 1968)
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bibliografa
Protocolo N7 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
2.4. SISTEMA AFRICANO Carta Africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (1981)
3. dEcisionEs, docuMEntos y jurisprudEnciA dE Los sistEMAs intErnAcionALEs dE protEcccin dE dErEchos huMAnos 3.1. SISTEMA UNIVERSAL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DERECHO A UN JUICIO IMPARCIAL Y A LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES Y CORTES DE JUSTICIA. Observacin General N 32 (2007). Comunicacin N 900/1999. Sr. C c. Australia. Documento CCPR/C/76/D/900/1999 del 13 de noviembre de 2002. Comunicacin 560/1993. A. c. Australia. Documento CCPR/C/59/D/560/1993 del 30 de abril de 1997. Comunicacin N 355/1989. George Winston Relod c. Jamaica. Documento CPR/C/51/D/355/1989 del 20 de julio de 1994. Comunicacin N 330/1988. Albert Berry c. Jamaica. Documento CCPR/C/50/D/330/1988 del 26 de abril de 1994. Comunicacin N 352/1989. Dennis Douglas, Emel Gentles y Lorenzo Keer c. Jamaica. Documento CCPR/ C/49/D/352/1989 del 03 de noviembre de 1993. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Observacin General N 13 (1992). PROTECCIN DE LA FAMILIA. Comentario General N 19 (1990). LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS CON ARREGLO AL PACTO. Comentario General N15 (1986). DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES (artculo 9). Comentario General N 8 (1982). COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN RACIAL. SOBRE LA DISCRIMINACIN CONTRA LOS NO CIUDADANOS. Recomendacin General N 30 (2004). COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES APLICACIN INTERNA DEL PACTO. Observacin General N 09 (1998). COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. SOBRE LAS TRABAJADORAS MIGRATORIAS. Recomendacin General N 26 de noviembre de 2008. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO TRATO DE LOS MENORES NO ACOMPAADOS Y SEPARADOS DE SU FAMILIA FUERA DE SU PAS DE ORIGEN. Observacin General N 6 (2005). COMIT DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES Segundo Informe peridico de Ecuador sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/2 del 26 de enero de 2010.
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Documento de Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al primer examen del informe presentado por Colombia de conformidad con el Artculo 74 de la Convencin. Documento CMW/C/COL/CO/1 del 22 de mayo de 2009. Documento de Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al primer informe presentado por Bolivia de conformidad con el Artculo 74 de la Convencin. Documento CMW/C/BOL/CO/1 del 2 de mayo de 2008. Primer Informe de Colombia sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/Col/1 del 25 de enero de 2008. Documento de Observaciones Finales del Comit de Proteccin de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares al primer informe presentado por Ecuador de conformidad con el Artculo 74 de la Convencin. Documento CMW/C/ECU/CO/1 del 5 de diciembre de 2007. Primer Informe de Bolivia sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/BOL/1 del 7 de mayo de 2007. Primer Informe de Ecuador sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Documento CMW/C/ECU/1 del 16 de noviembre de 2006.
GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA DETENCIN ARBITRARIA Informe A/HRC/13/30 presentado al Consejo de Derechos Humanos el 18 de enero de 2010.
3.2. SISTEMA INTERAMERICANO COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS INFORMES DE CASOS Caso ANDREA MORTLOCK contra ESTADOS UNIDOS. Caso 12.534. Informe No. 63/08. Informe sobre Admisibilidad y Fondo de fecha 25 de julio de 2008. Caso ELIAS GATTASS SAHIH contra Ecuador. Informe N 09/05. Peticin 1-03. Informe de admisibilidad de fecha 23 de febrero de 2005. MEDIDAS CAUTELARES Caso Boniface Nyamanhindi c. Estados Unidos. MC 149/08. Caso Djamel Ameziane contra Estados Unidos. MC 211/08. Caso Wong Ho Wing c. Per. MC 10/09. INFORMES El Acceso a la Justicia como Garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SENTENCIAS Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
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Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001 Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006.
OPINIONES CONSULTIVAS El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. RELATORA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS Segundo Informe de progreso de la relatora sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias. En: COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2000. Documento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001.
3.3. SISTEMA EUROPEO TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Caso Conka c. Blgica. Sentencia del 05 de febrero de 2002. Caso de Cubber c. Blgica, sentencia del 26 de octubre de 1984. Caso Sutter c. Suiza, sentencia del 22 de febrero de 1984.
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4. dEcisionEs y docuMEntos dE Los sistEMAs coMunitArios 4.1. UNIN EUROPEA Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea del 7 de diciembre de 2000, Diario Oficial n C 303 de 14 de diciembre de 2007. 4.2. COMUNIDAD ANDINA Carta Andina para la promocin y proteccin de los Derechos Humanos del 15 de noviembre de 2004.
5. LEgisLAcin y norMAs nAcionALEs 5.1. BOLIVIA LEGISLACIN MIGRATORIA Ley N 3325 de 2006 sobre Trata y Trafico de Personas y Otros Delitos Relacionados. Ley N 3108 del 2 de agosto de 2005 que establece la Ley de Gestin Consular. Resolucin Ministerial N 014/04 del 26 de enero del 2004. Resolucin Ministerial N 018/04 del 29 de enero del 2004. Decreto Supremo N 26877 del 21 de diciembre de 2002 que elimina el Carn Laboral para Extranjeros. Decreto Supremo N 25356 de 1999 que establece el Arancel Consular. Resolucin Ministerio Gobierno N. 3.009 de 1998 sobre los Beneficios Permanencia Temporal. Decreto Supremo N 25150 de 1998 que regula el Servicio Nacional de Migracin. Decreto Supremo 24423 Rgimen Legal de Migracin del 29 de noviembre de 1996. Decreto Supremo N 21945 del 13 de mayo 1988 sobre Pasaportes Oficiales y Diplomticos. Resolucin Ministerial N 051/86-A sobre el Reglamento Laboral de Extranjeros. Decreto Ley N 13344 del 30 de enero 1976 que establece la Ley de Inmigracin. LEGISLACIN ADMINISTRATIVA Estructura organizativa del Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional. Decreto Supremo N 29894 del 7 de febrero de 2009. Reglamento a la Ley N 2341 de Procedimiento Administrativo Decreto Supremo N 27113 del 23 de julio de 2003. Ley del Procedimiento Administrativo. Ley N 2341 del 23 de abril de 2002. Estatuto del Funcionario Pblico. Ley 2027 del 27 de octubre de 1999. Ley de Organizacin del Poder Ejecutivo. Ley N 1788 de 16 de septiembre de 1997. Ley del Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE). Ley N 1600 del 28 de octubre de 1994. Ley de Administracin y Control Gubernamentales. Ley 1178 de 20 de julio de 1990. OTROS Constitucin Poltica del Estado de Bolivia Decreto Supremo de 24 de mayo de 1939, por el que se dicta la Ley General del Trabajo, elevado a ley el 8 de diciembre de 1942 y su reglamento.
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bibliografa
5.2. COLOMBIA LEGISLACIN MIGRATORIA Decreto N 4.319 del 30 de noviembre de 2006 que establece la organizacin y el funcionamiento de la cuenta especial creada para la lucha contra la trata de personas. Resolucin N 4420 de 21 de septiembre de 2005, a travs de la cual se adiciona el artculo 1 de la Resolucin N 273 de 2005, para incluir a los nacionales de Eslovenia, los cuales podrn ingresar al territorio nacional en calidad de turistas o de visitantes temporales sin necesidad de visado. Ley N 962 del 8 de julio de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. Ley N 991 del 02 de noviembre de 2005 sobre proteccin de comunidades colombianas en el exterior. Ley N 985 del 26 de agosto de 2005 por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atencin y proteccin de las vctimas de la misma. Resolucin N 0078 del 17 de Enero de 2005, por medio de la cual se fija el valor de las sanciones econmicas que impone el Departamento Administrativo de Seguridad para el cumplimiento de las disposiciones en materia de migracin. Resolucin Ministerial N 273 de 27 de enero de 2005 respecto a los nacionales de los pases que no requieren visa de visitante para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes; nacionales de los pases que requieren visa de visitante o de negocios para ingresar o permanecer en el pas en tales calidades y que no requieren de previa autorizacin de la coordinacin de visas y, el requisito de consultar previamente a la coordinacin de visas para expedir cualquier clase y categora de visa a los nacionales de los pases no relacionados o descritos en los artculos 1 y 2 de la Resolucin N 273 de 2005. Decreto N 3086 del 22 de septiembre de 2004 que crea la Tarjeta de Registro Consular. Resolucin Ministerial N 255 de 26 de enero de 2005 por la que se establecen los requisitos exigidos para el trmite de las diferentes clases y categoras establecidas en el Decreto N 4000 de 2004. Decreto N 0164 del 31 de enero de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004. Decreto N 4248 del 16 de diciembre de 2004 que modifica el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004. Decreto N 4000 del 27 de diciembre de 2004 sobre los procedimientos de expedicin de visas, control de extranjeros y migracin. Ley N 800 del 13 de marzo de 2003 por medio de la cual se aprueban la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ley N 747 del 19 de julio de 2002, por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) mediante las cuales se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones, Decreto N 607 del 05 de abril de 2002 por el cual se dictan disposiciones para la expedicin de documentos de viaje. Ley N 679 del 03 de agosto de 2001 que expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artculo 44 de la Constitucin. Decreto N 1974 de 1995 por medio del cual se crea el Comit Interinstitucional para la Asistencia a los colombianos en el Exterior. Decreto N 1.869 de 1994 referente a la naturalizacin, Ley N 43 de 1993 por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisicin, renuncia, prdida y recuperacin de la nacionalidad colombiana.
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Ley N 76 del 05 de octubre de 1993 por medio de la cual se adoptan medidas de proteccin a los colombianos en el exterior a travs del Servicio Consular de la Repblica. Ley N 22 bis de 1936, por la cual se reforman y adicionan las disposiciones relativas a la naturalizacin de extranjeros
LEGISLACIN ADMINISTRATIVA Cdigo Contencioso Administrativo. Decreto 1 de 1984. Ley 142 de 1994 Ley de Servicios Pblicos. Ley 809 de 2003 Por la cual se modifica el artculo 71 del Cdigo Contencioso Administrativo. Ley 962 del 08 de julio de 2005 por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. Decreto 2150 del 05 de diciembre de 1995 por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica. OTROS Constitucin Poltica de Colombia Ley 649 de 2001 por la cual se reglamenta el artculo 176 de la Constitucin Poltica de Colombia. Cdigo Sustantivo de Trabajo. Cdigo Penal.
5.3. ECUADOR LEGISLACIN MIGRATORIA Plan de Nacional de Desarrollo Humano para las migraciones 2007-2010. Plan Nacional de Accin para combatir la trata de personas. Plan operativo de derechos de los migrantes, extranjeros, refugiados, desplazados y aptridas. 19992003/2006. Codificacin 2005 - 015 de 2005, Ley de Derechos Consulares. Ley N 2004-023 del 4 de noviembre de 2004, Ley de Extranjera. Ley N 1897 del 27 de diciembre de 1971, Ley de Extranjera. (Incluye reforma Ley 2001-46 del 23 de julio de 2001). Ley N1.899 del 27 de diciembre de 1971, Ley de Migracin. (Incluye reforma Ley 2-PCL. RO 6 del 18 de agosto de 1998). Decreto N 1900 del 27 de diciembre de 1971, Reglamento de la Ley de Migracin. (Incluye reformas DE1642. RO 370 del 28 de julio de 1998). Ley N 11 Ro 132 del 20 de Febrero de 1989, Ley de Documentos de Viaje. Decreto N 1991 del 30 de junio de 1986, Reglamento de la Ley de Extranjera. (Incluye reformas DE-4045. RO-S 1002 del 2 de agosto de 1996). Ley N276 de Naturalizacin del 2 de abril de 1976. Decreto N 277 Reglamento de la ley de Naturalizacin del 2 de abril de 1976. Ley N 1987 del 27 de diciembre de 1971, Ley de Extranjera. Reglamento para el Acceso de poblacin refugiada y emigrante ecuatoriana al sistema educativo. Ley Reformatoria al Cdigo Penal que Tipifica los Delitos de Explotacin Sexual de los Menores de Edad. Ley Orgnica del Servicio Exterior. Ley de Derechos Consulares. Ley sobre Repatriacin de Ecuatorianos Indigentes.
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Ley para el sufragio de ecuatorianos en el Exterior. Creacin del Plan Nacional por parte de la Comisin Interinstitucional. Acuerdo sobre delegacin de actividades de registro civil a cnsules.
LEGISLACIN ADMINISTRATIVA Estatuto del rgimen jurdico administrativo de la funcin ejecutiva. Decreto Ejecutivo 2428 del 18 de marzo de 2002. Registro Oficial 536. Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Ley 35. Publicado en el Registro Oficial 338 de fecha 18 de marzo de 1968. Ley de Rgimen Administrativo. Codificacin 5 publicada en el Registro Oficial Suplemento 1202 de fecha 20 de agosto de 1960. Ley de Modernizacin del Estado. Ley 50. Publicada en el Registro Oficial 349 de fecha 31 de diciembre de 1993. Reglamento general de la Ley de Modernizacin del Estado. Decreto Ejecutivo 2328 publicada en el Registro Oficial Suplemento 581 de fecha 2 de diciembre de 1994. OTROS Constitucin Poltica de la Republica de Ecuador. Plan Nacional de Poltica Exterior 2006 - 2020 Plan Nacional de Derechos Humanos del Ecuador. Ley N 1.823 de 12 de octubre de 2006. Ley N 1.981 de 31 de agosto de 2004. Cdigo de trabajo. Cdigo de la Niez y Adolescencia. Cdigo Municipal de Loja. Reglamento del Cdigo de Trabajo. Ley de Hidrocarburos. Ley de Pesca. Ley de Transporte Terrestre. Ley Reformatoria al Cdigo Penal que Tipifica los Delitos de Explotacin Sexual de los Menores de Edad. Ley de Rgimen Municipal.
5.4. PER LEGISLACIN MIGRATORIA Ley N 28950. Ley de trfico de migrantes del 16 de enero de 2007. Resolucin Ministerial N 009-2006-TR Aprueban Directiva Nacional Instructivo para la aplicacin de lo dispuesto en la R.M. N 279-2004-T y la Decisin No. 545, Instrumento Andina de Migracin Laboral. Decreto Supremo N 028-2005 Reglamento de la Ley de Incentivos Migratorios del 1 de marzo de 2005. Decreto Supremo N 004-2005-IN. Aprueban Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio del Interior. Manual de Organizacin y Funciones de la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin. Ley N 28182 Ley de Incentivos Migratorios del 24 de febrero de 2004. Ley N 29495, Ley de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el Exterior. Reglamento de la Ley N 29495 de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el Exterior.
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Resolucin Ministerial N 279-2004-TR Dictan Disposiciones para el cumplimiento de la Decisin N 545, Instrumento Andino de Migracin Laboral. Resolucin 478-98-JNE. Decreto Supremo N 060-99 que establece disposiciones para la aceptacin, ingreso, permanencia, salida, reingreso y control de ciudadanos de ciudadanos extranjeros sujetos a calidades migratorias que son de competencia del Ministerio del 14 de noviembre de 1999. Decreto Supremo N 004-97 IN. Reglamento de la Ley de Nacionalidad del 23 de mayo de 1997. Ley N 26574. Ley de Nacionalidad del 3 de enero de 1996. Decreto Supremo N 23-95 Restablece un Rgimen Parcial de Exencin de Visas para el Ingreso al Territorio Nacional de Turistas Extranjeros del 18 de octubre de 1995. Decreto Supremo 3-95-IN Modifica el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior en la Parte Relativa a la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del 25 de agosto de 1995. Ley N 26.174 que regula la Aplicacin del Programa Migracin-Inversin Destinado a Facilitar la Nacionalizacin de Ciudadanos Extranjeros que Desean Aportar Capital e Invertir en el Per del 22 de marzo de 1993. Decreto Ley N 25589 Aclaran los Alcances del Artculo 73 del Decreto Legislativo N 703 Ley de Extranjera del 5 de noviembre de 1991 del 30 de junio de 1992. Decreto Supremo N 0014-92-RE. Aprueba el Reglamento del Programa de Migracin Inversin, Establecido por el Decreto Legislativo N 663 del 22 de mayo de 1992. Decreto Supremo 014-92-TR Reglamento de la Ley para la Contratacin de Trabajadores Extranjeros: Reglamento del Decreto Legislativo N 689 del 21 de diciembre de 1992. Decreto Legislativo N 662 Programa Migracin Inversin del 29 de agosto de 1991. Decreto Legislativo N 703 Promulgan la Ley de Extranjera del 5 de noviembre de 1991. Decreto Legislativo N 689 Dictan la Ley para la Contratacin de Trabajadores Extranjeros del 4 de noviembre de 1991. Decreto Ley N 22534 que aprueba la Decisin N 116: Instrumento Andino de Migracin Laboral de la Comisin del Acuerdo de Cartagena del15 de mayo de 1979. Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores Reglamento Consular. Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior (T U P A-IN).
LEGISLACIN ADMINISTRATIVA Ley 274444: Ley del Procedimiento Administrativo General de fecha 21 de marzo de 2001. Decreto Legislativo 1029 del 23 de junio de 2008 de sobre Rgimen de Notificacin Personal. Ley N 29060 del 28 de junio de 2007. Ley del Silencio Administrativo. Ley N 29091 del 25 de setiembre de 2007 sobre publicidad de los procesos. Decreto Legislativo 1067 del 27 de junio de 2008 que modifica la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. Decreto Legislativo 1067 del 27 de junio de 2008 que modifica la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. Ley 27584 del 22 de noviembre de 2001 que modifica la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. OTROS Constitucin Poltica del Per. Ley Orgnica de elecciones.
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bibliografa
6. jurisprudEnciA nAcionAL 6.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA Sentencia Constitucional N 0151/2010-R del 17 de mayo de 2010. Sentencia Constitucional N 0474/2007-R de fecha 13 de junio de 2007. Sentencia Constitucional N 0470/2007-R del 12 de junio de 2007. Sentencia Constitucional N 0430/2007-R del 23 de mayo de 2007. Sentencia Constitucional 0174/2007-R del 23 de marzo de 2007. Sentencia Constitucional N 037/07 R del 31 de enero de 2007. Sentencia Constitucional 1038/2006-R del 19 de octubre de 2006. Sentencia Constitucional 1736/2003-R, de 1 de diciembre de 2003. Sentencia Constitucional N 004/01 de fecha 05 de enero de 2001. 6.2. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Sentencia C-540-97 de fecha 23 de octubre de 1997. Sentencia T 321/96 del 19 de marzo de 1996. 6.3. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER Sentencia del 17 de febrero de 2005. EXP. 4289-2004-AA/TC. Sentencia EXP. N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King.
7. pginAs WEb consuLtAdAs Comisin Interamericana de Derechos Humanos www.cidh.org Corte Interamericana de Derechos Humanos http://www.corteidh.or.cr/ Grupos en Situacin de Especial Proteccin de la Comisin Andina de Juristas www.cajpe.org.pe/gep Observatorio Andino de Migraciones Tukuymigra http://www.pucp.edu.pe/departamento/ciencias_sociales/tukuymigra/ Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos http://www.ohchr.org/SP/Pages/WelcomePage.aspx Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados www.acnur.org Red de Informacin Jurdica CAJ http://190.41.250.173/rij/ Sistema de Informacin sobre Migraciones Andinas http://www.flacsoandes.org/web/cms2.php?c=503 Tribunal Europeo de Derechos Humanos http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_EN
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Defensora del Pueblo de Colombia www.defensoria.org.co Departamento Administrativo de Seguridad de Colombia www.das.gov.co Ministerio de la Proteccin Social de Colombia www.minproteccionsocial.gov.co Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica de Colombia http://www.cancilleria.gov.co
Defensora del Pueblo de Ecuador www.defensordelpueblo.gov.ec Direccin Nacional de Migracin de Ecuador www.mingobierno.gov.ec Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin de Ecuador www.mmrree.gov.ec Ministerio de Relaciones Laborales del Ecuador www.mintrab.gov.ec Secretara Nacional del Migrante www.senami.gov.ec
Defensora del Pueblo de Per www.defensoria.gob.pe Direccin General de Migraciones y Naturalizacin www.digemin.gob.pe Ministerio de Relaciones Exteriores del Per http://www.rree.gob.pe Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo de Per www.mintra.gob.pe
186
bibliografa
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El Derecho Humano Al Debido Procedimiento Administrativo en La Gestión Migratoria

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Elaboracin propia. Fuente: Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.

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Bolivia Colombia Ecuador Per

16 de octubre de 2000 24 de mayo de 1995 05 de febrero de 2002 14 de septiembre de 2005

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24 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. No Discriminacin. Observacin General N 18 (1989).

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46 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baruch Ivcher. Op. cit.; prrafos 95-97.

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