MARCO LEGAL Y MARCO LEGAL Y CONSTITUCIONAL DEL CONSTITUCIONAL DEL RGIMEN DE CONCESIONES RGIMEN DE CONCESIONES EN PER EN PER

Caractersticas del contrato de concesin (I)

El concesionario percibir como compensacin por las obras y servicios que explote:
La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperacin de la inversin establecido. Los beneficios adicionales expresamente convenidos en el contrato, tales como concesiones para servicios tursticos, autoservicios, publicidad y otros.

El plazo de vigencia de las concesiones es aquel que se indique en el contrato, el que en ningn caso exceder de sesenta (60) aos. La vigencia se contar a partir de la fecha de celebracin del contrato respectivo.

Caractersticas del contrato de concesin (II)

El Estado podr someter las controversias de carcter patrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacional o internacional de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica del Per, aunque no se hubiera celebrado el contrato. Asimismo, los concesionarios podrn contratar dentro o fuera del pas seguros que cubran sus inversiones contra riesgos comerciales y no comerciales. Los concesionarios podrn incorporar en los contratos los siguientes beneficios:
Rgimen de Recuperacin Anticipada del Impuesto General a la Ventas. Depreciacin anual de los bienes materia de la concesin, o, depreciacin total de dichos bienes durante el perodo que reste para el vencimiento del plazo de la concesin.

Caractersticas del contrato de concesin (III)

Cuando lo solicite el concesionario o de oficio, el Estado podr hacer efectivos los apercibimientos y las sanciones correspondientes a los usuarios del servicio u obra materia de la concesin, dentro de lo previsto en las normas legales correspondientes y las disposiciones del contrato de concesin.

Distincin de la concesin con otras figuras

Con El Contrato de Obra Pblica: En el Contrato de Obra Pblica la Administracin abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestacin por la ejecucin de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administracin, la que se encargar de modo directo de su explotacin slo crea relaciones jurdicas entre el Estado y el Constructor. En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesin las relaciones jurdicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.

Distincin de la concesin con otras figuras

Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos: La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la mera remocin de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya posea, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administracin. La Concesin delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del mbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.

Incidencia del proceso de descentralizacin en la entrega en concesin de servicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura: (I)
La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de la Constitucin Poltica del Estado, sealando que dentro de un modelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias de gobierno nacional, regional y local. La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobada mediante Ley N 27783), divide la organizacin del gobierno, en tres instancias: gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, mediante un sistema de reparto de competencias. Este escenario ha sido completado con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (Ley N27867, modificada por la Ley N 27902), norma que establece de manera especfica la habilitacin a los gobiernos regionales para entregar en concesin servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura dentro del mbito de sus competencias legalmente establecidas.

IV. REGMENES IV. REGMENES ESPECIALES DE ESPECIALES DE CONCESIONES CONCESIONES

Regmenes de Concesin existentes en el Per

1) Rgimen General: El normado mediante el D.S. N 059-96PCM y sus normas complementarias. 2) Rgimen Regional:
Ley de Bases de la Descentralizacin: Arts. 35 d) y 37 d). Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: Art. 34 Los Gobiernos Regionales ... otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual....

3) Rgimen Municipal de entrega en concesin de Obras Pblicas y Servicios Pblicos Locales: Normado a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) y Ordenanzas Municipales especiales a nivel de determinadas ciudades. 4) Rgimen de Sociedades de Beneficencia: Normado a travs de la Ley N 26805 y su Reglamento.

El Decreto de Urgencia N 054-2001 y su incidencia en los regmenes especiales de concesin (I)

DU 054-2001:

1. Faculta a la COPRI (ahora PROINVERSION) a brindar, asesora a las Municipalidades, a las Sociedades de Beneficencia y a las dems entidades del Estado, respecto a la aplicacin del Decreto Legislativo N 674 y el D.S. 059-96-PCM, normas reglamentarias y complementarias: en materias relativas a la promocin de la inversin privada y otorgamiento de concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, de competencia de dichas entidades. 2. Rgimen de colaboracin: Artculo 18 de la Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada, la misma que establece la obligacin de PROINVERSION de brindar asesora tcnica a los gobiernos regionales y locales para la conduccin de procesos de promocin de la inversin privada. (Decreto Legislativo 674, D.S. 059-96-PCM y D.S. 060-96-PCM, Ley 27444, Ley 28059 ( Artculo 18) 10

El Decreto de Urgencia N 054-2001 y su incidencia en los regmenes especiales de concesin (II):

DU 054-2001: Faculta a la COPRI (PROINVERSION), a tomar a su cargo (previo Acuerdo que deber ser ratificado mediante Resolucin Suprema) los procesos de promocin de la inversin privada y de otorgamiento de concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, de competencia de las Municipalidades, Sociedades de Beneficencia y dems entidades del Estado, bajo los mecanismos, procedimientos y beneficios establecidos en el Decreto Legislativo 674, o el D.S. 059-96PCM, sus normas reglamentarias y complementarias, segn fuera el caso, cuando dichas entidades as lo soliciten, previo acuerdo adoptado por mayora calificada de sus respectivos Concejos, Directorios u rganos mximos de decisin.

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Descentralizacin Y Procesos De Otorgamiento De Concesiones De Obras Pblicas De Infraestructura Y De Servicios Pblicos. La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de la Constitucin Poltica del Estado, sealando que dentro de un modelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias de gobierno nacional, regional y local. La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobada mediante Ley N 27783), divide la organizacin del gobierno, en tres instancias: gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, mediante un sistema de reparto de competencias.

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Incidencia del proceso de descentralizacin en la entrega en concesin de servicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura: (II)

Sistema de competencias: Artculo 13 de la Ley 27783. Tipo de competencias: A. Competencias exclusivas; B. Competencias compartidas; y C. Competencias delegables.

La Ley 27783 establece un mbito de competencias exclusivas a favor de cada nivel de gobierno (nacional, regional y local), competencias compartidas entre los distintos niveles de gobierno, y finalmente competencias delegables entre instancias de gobierno mayores hacia instancias de gobierno menores.

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Problemas y retos pendientes.1.

La estructura y la denominacin de los distintos agentes que intervienen en los procesos de concesin, variarn en funcin a los distintos regmenes legales que regularn los procesos de concesin correspondiente a cada nivel de gobierno.(central, regional, local). 2. Cada nivel de gobierno ofrece sus propios problemas en materia de procesos de privatizacin. No existe una formula nica.

3. La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de la Constitucin Poltica del Estado, sealando que dentro de un modelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias de gobierno nacional, regional y local. 4. La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobada mediante Ley N 27783), divide la organizacin del gobierno, en tres instancias: gobierno adicional, gobiernos regionales y gobiernos locales, mediante un sistema de reparto de competencias.
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Problemas y retos pendientes.5. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (Ley N27867, modificada por la Ley N 27902), habilita a los gobiernos regionales para entregar en concesin servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura dentro del mbito de sus competencias legalmente establecidas. 6. Los Convenios de Asesora, que celebra PROINVERSION
con los gobiernos regionales y locales, constituyen una alternativa inmediata, pero no garantizan la efectividad de los procesos en el largo plazo. 7. El nuevo marco normativo implica la existencia de servicios pblicos y obras pblicas cuya titularidad puede ser del gobierno nacional, del gobierno regional o del gobierno local.
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Incidencia del proceso de descentralizacin en la entrega en concesin de servicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura: (II)
8. El sistema de reparto de competencias, conforme al artculo 13 de la Ley 27783, se dividen en competencias exclusivas, competencias compartidas y competencias delegables. La Ley 27783 establece un mbito de competencias exclusivas a favor de cada nivel de gobierno (nacional, regional y local), competencias compartidas entre los distintos niveles de gobierno, y finalmente competencias delegables entre instancias de gobierno mayores hacia instancias de gobierno menores. La entrada en vigencia de la Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y la inminente aprobacin de la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene un efecto directo en la normatividad que regula los procesos de entrega en concesin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura aplicables al mbito de las regiones y los gobiernos Municipales.

9.

10.

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Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin

1. Es importante anotar que la estructura y la denominacin de los distintos agentes que intervienen en los procesos de concesin, variarn en funcin a los distintos regmenes legales que regularn los procesos de concesin correspondiente a cada nivel de gobierno.(central, regional, local) 2. En funcin del proceso de descentralizacin, podemos hablar de los siguientes regmenes de concesin:
Concesiones Nacionales Concesiones Regionales Concesiones Locales Concesiones de Beneficencias Pblicas

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Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin (II)

3. La reforma constitucional, as como la legal operada a partir de la Ley de Bases de la Descentralizacin (LBD) y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (LOGR), permiten constatar que existen servicios pblicos y obras pblicas cuya titularidad puede ser del gobierno nacional, del gobierno regional o del gobierno local. 4. Los esquemas de entrega en concesin de servicios pblicos y obras pblicas variarn de acuerdo a la instancia de gobierno que sea titular de los mismos. 18

Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin (III) Existen servicios pblicos y obras pblicas cuya titularidad puede ser del gobierno nacional, del gobierno regional o del gobierno local. Los esquemas de entrega en concesin de servicios pblicos y obras pblicas variarn de acuerdo a la instancia de gobierno que 19 sea titular de los mismos.

La Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada

El 13.08.2003 se public la Ley N 28059 - Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada. Determina funciones del gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales con relacin a la inversin privada. Constitucin de las Agencias de Fomento de la Inversin Privada en los mbitos regional y local. Bancos Regionales de Proyectos. Determina las relaciones existentes entre los Gobiernos 20 Regionales y el Gobierno Nacional con relacin a los proyectos de inversin privada.

La Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada

El 13.08.2003 se public la Ley N 28059 - Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada. Esta norma contiene una serie de significativas implicancias en el desarrollo de los procesos de la inversin privada en las regiones y en los gobiernos locales: Innovaciones:
Determina funciones del gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales con relacin a la inversin privada. Constitucin de las Agencias de Fomento de la Inversin Privada en los mbitos regional y local. Bancos Regionales de Proyectos.
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Rgimen de Concesiones del Gobierno Nacional

Los incisos j) y k) del artculo 26 de la LBD, califican como una competencia exclusiva del gobierno nacional, la regulacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, as como la regulacin y gestin de la infraestructura pblica de carcter y alcance nacional. El rgimen legal aplicable a las concesiones de servicios pblicos y obras pblicas a nivel del gobierno nacional, est dado por el Decreto Supremo N 059-96-PCM, su Reglamento y dems normas complementarias. La promocin de los procesos de concesin organizados por el Gobierno Nacional estar a cargo de PROINVERSION, mientras que la regulacin de los mismos ser ejercida (en la medida que ejercen competencia nacional) por los denominados Organismos Reguladores de la Inversin Privada en Servicios Pblicos, en el marco de sus competencias 22 sectoriales.

Rgimen de las Concesiones de los Gobiernos Locales (I)

En el caso de los gobiernos locales, se presenta tanto un ttulo habilitante constitucional como legal para realizar la entrega en concesin de los servicios y obras pblicas de su responsabilidad. La reforma al Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica de 1993, precisa que los gobiernos locales son los titulares de los servicios pblicos locales de su responsabilidad. 23

Rgimen de las Concesiones de los Gobiernos Locales (II)

La Ley Orgnica de Municipalidades - Ley 27972, seala que existen determinados servicios pblicos locales como la recoleccin de desperdicios, la limpieza pblica, el alcantarillado, as como obras de infraestructura en el mbito local, entre otros. El artculo 33 de la Nueva Ley Orgnica de Municipalidades, faculta a los gobiernos locales a otorgar en concesin proyectos y obras de infraestructura y de servicios pblicos dentro de las atribuciones propias 24

Rgimen de las Concesiones sobre Gobiernos Locales (III)

Las Municipalidades provinciales y distritales han optado por entregar en concesin, tanto la prestacin de servicios pblicos de su responsabilidad, as como la gestin de determinadas obras de infraestructura. Las normas de la LOM autorizan a las distintas municipalidades, a entregar en concesin la gestin de los distintos servicios y obras pblicas. En tal sentido, algunas Municipalidades han optado por adoptar, va Ordenanza, normas especiales que regulen el procedimiento administrativo de seleccin de concesionarios. Uno de esos municipios es el de Lima, el mismo que a travs de la Ordenanza 098-96-MLM (recientemente modificada por la Ord. N 381-2002-MLM), ha adoptado una serie de normas que regulan los procesos de entrega en concesin de los servicios y obras pblicas bajo su responsabilidad.
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Rgimen de las Concesiones de los Gobiernos Locales (IV)

A partir de la entrada en vigencia del DU 054-2001, los municipios pueden encargar a PROINVERSION la conduccin o asesora de los procesos de entrega en concesin de los servicios pblicos y obras pblicas. Art. 33 de la LOM: Las

municipalidades pueden celebrar convenios de asesora y de apoyo para el financiamiento con las instituciones nacionales de promocin de la inversin, conforme a ley. En el nuevo esquema de descentralizacin, queda pendiente la pregunta que apunta a determinar, cules sern las entidades llamadas a ejercer las actividades de supervisin, control y regulacin de los servicios pblicos locales entregados en concesin. Las propias municipalidades actan como entes concedentes, y asimismo como reguladores de la prestacin del servicio. Se contraviene el principio elemental que rige los procesos de concesin, el mismo que seala que quien concede no debe controlar.

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Rgimen de la regulacin en las Concesiones de los Gobiernos Locales (V) Tareas Pendientes
a) Es necesario determinar quin debe ejercer la funcin regulatoria en el mbito de los servicios pblicos locales. Alternativas: 1. Los Organismos Reguladores de Servicios Pblicos (ORSP) regulados por la Ley 27332 seran los llamados a desempear tales funciones de regulacin. Critica: Los ORSP tienen una competencia especfica respecto de los servicios pblicos de responsabilidad del gobierno nacional. Vg. Supervisar la adquisicion de patrulleros. 2. Creacin on . .

b) Podran crearse Comisiones de Regulacin al interior de los propios Municipios, a fin de garantizar la independencia y la neutralidad de tales rganos en el desempeo de la funcin regulatoria. Sin embargo, esta alternativa sera poco viable, y ms onerosa, puesto que las municipalidades no cuentan con los recursos para realizar tales 27 funciones.

Rgimen de la regulacin de las Concesiones de los Gobiernos Locales (VI) Tareas Pendientes
c) Celebrar convenios de gestin y de ayuda mutua entre los organismos reguladores de la inversin privada y los propios municipios, con la finalidad de lograr que los ORSP brinden apoyo material y tcnico a los municipios, a fin de que stos cumplan con la labor de ejercer acciones de regulacin y fiscalizacin de la actividad de los prestatarios privados. Esta opcin no implicara duplicidad de funciones, ni distraera las funciones de los ORSP, sino que alentara el mejor ejercicio de las funciones regulatorias por parte de los municipios.

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Rgimen de Concesiones de las Beneficencias Pblicas

Se mantiene el rgimen contenido en la Ley 26805, por lo que sustancialmente su regulacin no tiene mayor incidencia en relacin a los procesos de descentralizacin. Sin embargo, se mantiene la duda con respecto a quin debe regular la gestin privada de los servicios y obras pblicas. Caso Especial Sociedad de Beneficencia 29 Pblica de Lima.

Rgimen de las Concesiones Regionales (I)

La Constitucin establece que los Gobiernos Regionales tienen a su cargo la gestin de los servicios pblicos de su responsabilidad. La LBD establece en el inciso d) de su artculo 35, que es competencia exclusiva de los Gobiernos Regionales, promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y 30 rentabilizar actividades.

Rgimen de las Concesiones Regionales (II)

Los Gobiernos Regionales en el mbito de sus competencias exclusivas y de su autonoma de gobierno, tienen la competencia para entregar en concesin servicios pblicos bsicos de mbito regional, as como proyectos de obras pblicas de infraestructura. (LOGR. Artculos 46 a 64 - Funciones especficas de los Gobiernos Regionales). 31

Rgimen de las Concesiones Regionales (III)

La determinacin de stos servicios bsicos y obras pblicas de incidencia regional ser realizada a travs de la transferencia de titularidad realizada por el gobierno nacional. Existe la posibilidad que los propios gobiernos regionales califiquen mediante normas, y para el mbito de la regin, aquellos servicios determinados como bsicos, as como los proyectos de obras de infraestructura a ser entregados en concesin. El rgano concedente en ste caso ser el propio Gobierno Regional, quien asimismo, se encargara de la convocatoria al procedimiento licitatorio de seleccin del concesionario 32 estatal.

Rgimen de las Concesiones Regionales (IV)

Los procesos de concesin a cargo de los futuros gobiernos regionales, tendrn que ser realizados siguiendo las experiencias del gobierno nacional. Debera ampliarse los supuestos del DU 054-2001, a fin que PROINVERSION preste apoyo a los gobiernos regionales en el desarrollo de los procesos.

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Rgimen de las Regionales (V)

Concesiones

Es necesario aprovechar la experiencia de PROINVERSION, las tareas de conducir procesos de entrega en concesin de servicios y obras pblicas al sector privado. En esa medida, los gobiernos regionales podrn implementar sus procesos mediante Convenios de Gestin con PROINVERSION (Ej. Ordenanza Regional N 001-2003-CR/RL del Gobierno Regional de Lima). Es indispensable delimitar y regular los servicios y obras pblicas de mbito regional. Existen propuestas para el ejercicio de las funciones de regulacin en el mbito regional. Por ejemplo, el Proyecto de Ley N 2023-2001-CR, presentado por el Congresista Luis Guerrero, busca que en cada mbito regional exista un organismo pblico descentralizado encargado de supervisar, fiscalizar y sancionar a las empresas prestadoras de servicios pblicos y resolver los reclamos de los usuarios de dichos 34 servicios.

Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin (I)

Al respecto, en cuanto a la regulacin de los servicios pblicos en el mbito regional, el artculo 34 de la LOGR no resulta claro, al contener una frmula ambigua que seala: La regulacin de los mercados de servicios pblicos corresponde al Gobierno Nacional a travs de los organismos reguladores, en concordancia con la Constitucin, en cuanto a la capacidad de los gobiernos regionales para regular los servicios de su responsabilidad.

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Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin (II) En vista de ello, resulta ms econmico y eficiente la asignacin de competencias para la regulacin de los servicios pblicos en el mbito regional a los organismos reguladores, a travs de la tcnica de la desconcentracin territorial funcional. En vez de crearse organismos (personas jurdicas de derecho pblico), se crearan rganos funcionales descentralizados al interior de los organismos reguladores de los servicios pblicos.

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Nuevos regmenes de concesin luego de los procesos de descentralizacin y regionalizacin (III)

Esta ltima opcin en cuanto a la competencia de los ORSP, asegura una unidad de criterio en el manejo de la difcil labor de regular los servicios pblicos, tanto en el mbito de ejercicio de las potestades propias de la accin regulatoria (fiscalizacin, normacin, sancin), as como en aspectos tan controvertidos como la solucin de controversias y la solucin de reclamos de usuarios. Otro mecanismo posible sera que al interior de los gobiernos regionales se creen comisiones de regulacin, las mismas que mediante la celebracin de Convenios de Gestin con los OR, podran ejercer las respectivas

funciones regulatorias, con la asesora y supervisin de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos.

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V. LA REGULACIN DE LOS V. LA REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y LAS SERVICIOS PBLICOS Y LAS OBRAS DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA INFRAESTRUCTURA

Por qu regular?
El operador ejerce un monopolio, por lo tanto existen diversos riesgos que pueden afectar el bienestar general
Riesgo de tarifas excesivas Riesgo de niveles de servicio y calidad inadecuados Riesgo de incumplimiento de los compromisos contractuales con y por lo usuarios y el Estado. Riesgo de j eficiencia en la provisin de bienes y servicios.
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Cules son los objetivos de la regulacin?

1. Sostenibilidad financiera (equilibrio econmico financiero) 2. Eficiencia asignativa 3. Eficiencia productiva 4. Equidad social

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 Generando garanta para la consistencia interna de:

Cmo se regula?

Todas las obligaciones contractuales asumidas por el operador y el Estado, y cualquier modificacin de las mismas. La combinacin de las formas de regulacin. Los supuestos sobre la conducta futura de diversos actores.

Cuantificando el impacto de las opciones de los diversos actores en el proceso regulatorio basado en reglas claras y 41 transparentes.